{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/1999/X_ZR_185-99","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2002-02-06","aktenzeichen":"X ZR 185/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"VOB/A § 24 Nr. 3 Reduziert der öffentliche Auftraggeber im Einverständnis mit einem Bieter ei- nen Einzelpreis in dessen Angebot mit der Folge, daß der Bieter in der Ge- samtwertung der Angebote eine günstigere Position einnimmt, so handelt es sich hierbei nicht um eine unschädliche \"Klarstellung\" des Angebots, sondern um eine nachträgliche, nach § 24 Nr. 3 VOB/A unzulässige Preisänderung, die bei der Bewertung der Angebote nicht berücksichtigt werden darf.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVerkündet am:\n6. Februar 2002\nPotsch\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nX ZR 185/99\n\nGRUNDURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nja\nNachschlagewerk:\nBGHZ\n nein\n :\nBGHR : ja\n\nVOB/A § 24 Nr. 3\n\nReduziert der öffentliche Auftraggeber im Einverständnis mit einem Bieter ei-\nnen Einzelpreis in dessen Angebot mit der Folge, daß der Bieter in der Ge-\nsamtwertung der Angebote eine günstigere Position einnimmt, so handelt es\nsich hierbei nicht um eine unschädliche \"Klarstellung\" des Angebots, sondern\num eine nachträgliche, nach § 24 Nr. 3 VOB/A unzulässige Preisänderung, die\nbei der Bewertung der Angebote nicht berücksichtigt werden darf.\n\nBGH, Urt. v. 6. Februar 2002 - X ZR 185/99 - Kammergericht\n\nLG Berlin\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 6. Februar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die\n\nRichter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das am 28. September 1999\n\nverkündete Urteil des 27. Zivilsenats des Kammergerichts aufge-\n\nhoben.\n\nAuf die Berufung der Klägerin wird das am 2. September 1998\n\nverkündete Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Berlin ab-\n\ngeändert.\n\nDie Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.\n\nIm übrigen wird der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung\n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah-\n\nrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Beklagte schrieb im offenen Verfahren für die Herrichtung des Bun-\n\ndesministeriums der Justiz in Berlin sanitärtechnische Anlagen aus. In der Ver-\n\ndingungsverhandlung am 16. September 1997 lagen insgesamt 29 Angebote\n\nvor. Nach dem Ergebnis der rechnerischen Prüfung wurde das Angebot der\n\nKlägerin mit 1.788.347,77 DM als das preisgünstigste ermittelt, gefolgt von dem\n\nder B. B. GmbH und dem der S. GmbH. Alle in die nähere Auswahl genomme-\n\nnen fünf Bieter hat die Beklagte nach Leistungsfähigkeit und Sachkompetenz\n\ngleich eingeschätzt.\n\nIn der Position 1.2.670 des Leistungsverzeichnisses war die provisori-\n\nsche Dachentwässerung anzubieten, die in den Unterbeschreibungen 01 bis\n\n05 näher erläutert wurde. Einheitspreis und Gesamtpreis waren nur je Einheit\n\nDachentwässerung anzugeben (insgesamt 5), hingegen nicht für die einzelnen\n\n(erläuternden) Unterbeschreibungen. Das ungeprüfte Angebot der B. B. GmbH\n\nbetrug 1.818.386,90 DM. In diesem Angebot gab sie einen Einheitspreis von\n\n168,-- DM, einen Gesamtbetrag von 840,-- DM und für die Unterpositionen 01\n\nbis 05 jeweils einzelne Beträge mit einer Gesamtsumme von 25.670,-- DM an.\n\nDer \n\nrechnerische Gesamtbetrag der Position 1.2.670 betrug danach\n\n26.494,-- DM. Vor der Preisprüfung korrigierte das von der Beklagten beauf-\n\ntragte Architektenbüro (Streithelferin zu 1) durch die von ihr unterbeauftragte\n\nIngenieurgesellschaft (Streithelferin zu 2) die in den Unterpositionen genann-\n\nten Beträge und brachte für die Position 1.2.670 nur einen Betrag von\n\n840,-- DM in Ansatz. Damit belief sich das Angebot der B. B. GmbH auf\n\n1.788.976,80 DM.\n\nBei dem Bietergespräch am 22. Oktober 1997 wurde mit den Bietern\n\ninsbesondere über die Verschiebung des Termins für die Gesamtfertigstellung\n\ngesprochen. Zumindest mit der Klägerin und der B. B. GmbH wurde auch über\n\ndie Bindung an die angebotenen Einheitspreise über den in der Leistungsbe-\n\nschreibung genannten Fertigstellungstermin (9. August 1999) hinaus verhan-\n\ndelt. Die Klägerin lehnte eine Zustimmung für die Zeit nach dem 15. Dezember\n\n1999 nicht ab, bestand aber auf einer Preisanpassungsklausel. Die B.\n\nB. GmbH war dagegen mit einer Einheitspreisbindung bis zum 31. Juli 2000\n\neinverstanden.\n\nMit Schreiben vom 4. November 1997 erteilte die Bundesbaudirektion\n\nder B. B. GmbH den Auftrag. Bei der Vergabe wurde berücksichtigt, daß die im\n\nLeistungsverzeichnis als Bedarfspositionen anzugebenden Einheitspreise für\n\ndie Wartung bei dieser am günstigsten waren. Eine Änderung der Ausfüh-\n\nrungsfrist erfolgte nicht. Das Bundesbauministerium für Raumordnung, Bauwe-\n\nsen und Städtebau - Vergabeprüfstelle - stellte im Bescheid vom 9. Dezember\n\n1997 fest, daß das Vergabeverfahren der Beklagten rechtswidrig gewesen sei.\n\nDie Klägerin verlangt Ersatz des ihr infolge der Versagung des Zu-\n\nschlags entstandenen Schadens einschließlich des entgangenen Gewinns, der\n\nAusschreibungskosten und der Anwaltskosten \n\nin Höhe von \n\ninsgesamt\n\n132.424,04 DM. Sie hat die Auffassung vertreten, der B. B. GmbH sei der Auf-\n\ntrag zu Unrecht erteilt worden, weil sie unter Berücksichtigung der Bedarfspo-\n\nsitionen für Wartung das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben habe.\n\nDie Beklagte ist dem entgegengetreten.\n\nDas Landgericht Berlin hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der\n\nKlägerin hatte keinen Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren\n\nSchadensersatzanspruch weiter. Die Beklagte bittet um Zurückweisung des\n\nRechtsmittels.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision der Klägerin hat Erfolg.\n\nI. 1. Das Berufungsgericht hat im Ansatz zutreffend angenommen, daß\n\naufgrund der öffentlichen Ausschreibung der Beklagten zwischen den Parteien\n\nein vorvertragliches Vertrauensverhältnis bestanden hat, das bei Verletzung\n\nder Ausschreibungsregeln und -bedingungen zu einem Schadensersatzan-\n\nspruch aus Verschulden bei Vertragsschluß führen kann, weil der Bieter in\n\nseinem Vertrauen enttäuscht wird, das Vergabeverfahren werde nach den\n\nmaßgeblichen Bestimmungen der VOB/A abgewickelt. Dies entspricht der\n\nständigen Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 99/96, NJW\n\n1998, 3640, 3641; Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 109/96, NJW 1998, 3644, 3645; Urt.\n\nv. 17.2.1999 - X ZR 101/97, BauR 1999, 736, 738; Urt. v. 26.10.1999\n\n- X ZR 30/98, WM 2000, 86, 87) und wird von der Revision nicht angegriffen.\n\n2. a) Das Berufungsgericht hat sodann aber eine Verletzung der Aus-\n\nschreibungsregeln verneint und dazu ausgeführt: Ein Verstoß gegen das Ver-\n\nhandlungsverbot des § 24 Nr. 3 VOB/A liege nicht vor. Eine nach dieser Vor-\n\nschrift unzulässige Änderung der festgelegten Ausführungsbedingungen und\n\nTermine sei nicht erfolgt. Insbesondere sei in der bloßen Anfrage während des\n\nBietergesprächs am 22. Oktober 1997 keine Verlängerung der Leistungsfrist zu\n\nsehen; denn Sinn des Verbots sei es, den Wettbewerb unter gleichen Bedin-\n\ngungen für alle Bieter aufrechtzuerhalten. Erfolge eine Änderung der Bedin-\n\ngungen jedoch nicht, könne das bloße Gespräch über mögliche andere Fertig-\n\nstellungstermine und eine bloße Preisbindung nicht zu einem Einfluß auf die\n\nLage der einzelnen Bieter in dem Verfahren geführt haben.\n\nb) Dies greift die Revision im Ergebnis ohne Erfolg an.\n\nDer Revision ist zwar einzuräumen, daß das Berufungsgericht bei der\n\nBeurteilung des Bietergesprächs vom 22. Oktober 1997 erheblichen Tatsa-\n\nchenvortrag nicht berücksichtigt hat (§ 286 ZPO), indem es den vorgetragenen\n\nInhalt der Protokolle nicht - jedenfalls nicht erkennbar - verwertet hat. Es ist\n\nauch davon auszugehen, daß die Beklagte in den Gesprächen um eine erheb-\n\nliche Verlängerung der im Angebot vorgesehenen Leistungsfrist bis Ende 2000\n\nund um die Bindung der angebotenen Preise bis zu diesem Zeitpunkt gebeten\n\nund daß sie unter Verletzung des Verhandlungsverbots nach § 24 Nr. 3 VOB/A\n\neine Änderung der Ausführungsbedingungen mit der B. B. GmbH vereinbart\n\nhat. Diese Verletzung der Ausschreibungsregeln hatte aber nicht den Aus-\n\nschluß des der B. B. GmbH aus dem Vergabeverfahren zur Folge, sondern\n\nführte nur dazu, daß die vereinbarten Änderungen der festgelegten Ausfüh-\n\nrungsbedingungen bei der Bewertung des Angebots nicht berücksichtigt wer-\n\nden durften.\n\n3. a) Das Berufungsgericht hat einen Verstoß gegen § 24 Nr. 3 VOB/A\n\nauch hinsichtlich der \"Korrektur\" der Position 1.2.670 des Angebots der B. B.\n\nGmbH verneint. Hierin liege, so hat es ausgeführt, keine Änderung des ange-\n\nbotenen Preises. Maßgeblich habe nur der Einheitspreis der Position 1.2.670\n\nin Höhe von 168,-- DM/Stunde sein sollen. Die in den Unterpositionen von der\n\nB. B. GmbH angegebenen Preise seien nicht erforderlich und nicht maßgeblich\n\ngewesen. In dem Gespräch sei lediglich klargestellt worden, daß auch tatsäch-\n\nlich der - maßgebliche - genannte Preis von 840,-- DM gelten sollte. Dies habe\n\ndann die rechnerisch notwendige Reduzierung der Gesamtsumme um ca.\n\n25.600,-- DM erfordert. Es habe auch keine unzulässige Splittung vorgelegen,\n\ndie zu einem Ausschluß des Bieters aus dem Verfahren hätte führen müssen.\n\nDie B. B. GmbH habe zwar in den Unterpositionen andere Preise angegeben,\n\ndie mit dem in Position 1.2.670 angegebenen Einheitspreis nicht überein-\n\nstimmten. Diese Unterpositionen hätten nach Auskunft der GmbH aber nicht\n\nBestandteil des Angebots sein sollen.\n\nb) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe übersehen,\n\ndaß die B. B. GmbH unter Verstoß gegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A mit\n\nihren Eintragungen zu Position 1.2.670 von den Verdingungsunterlagen abge-\n\nwichen sei und daß die Eintragungen mehrdeutig seien. Die Eindeutigkeit wer-\n\nde auch nicht durch Nr. 6 ZVB (§ 23 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A) geschaffen. Die B. B.\n\nGmbH habe deshalb nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A aus dem Verfahren\n\nausgeschlossen werden müssen.\n\naa) § 21 Nr. 1 VOB/A betrifft den Inhalt des Angebots. Abs. 1 Satz 1 ent-\n\nhält den Grundsatz, daß das Vertragsangebot klar, vollständig und in jeder\n\nHinsicht zweifelsfrei sein muß. Deshalb verlangt die Vorschrift, daß die Ange-\n\nbote nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten sollen. Entspre-\n\nchend ist es nach § 6 Nr. 1 VOB/A erforderlich, daß der Bieter im Angebot nicht\n\nnur einen sogenannten Gesamtpreis nennt, sondern auch die jeweils gefor-\n\nderten Einzelpreise angibt. Aus gleichen Gründen sind Änderungen des Bie-\n\nters an seinen Eintragungen im Leistungsverzeichnis untersagt. Die Vornahme\n\nvon nachträglichen Änderungen (etwa Streichungen und dergleichen) durch\n\nden Bieter begründet besonders die Gefahr von Mißverständnissen, die es zu\n\nvermeiden gilt.\n\nbb) Nach diesen Grundsätzen ist ein Verstoß gegen § 21 Nr. 1 VOB/A\n\nnicht gegeben. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die\n\nB. B. GmbH bei der Position 1.2.670 \"Provisorische Dachentwässerung\" in der\n\nLeitbeschreibung einen Einheitspreis von 168,-- DM angegeben und für fünf\n\nStunden einen Gesamtpreis von 840,-- DM gebildet hat. Ferner hat sie in den\n\nUnterbeschreibungen 01 bis 05 Einzelbeträge vermerkt, die zusammen mit\n\ndem Stundenpreis von 840,-- DM eine Gesamtsumme von 26.494,-- DM erge-\n\nben. Die B. B. GmbH hat zwar durch das Einsetzen der Kalkulationsposten in\n\nden Unterbeschreibungen mehr getan, als von ihr verlangt war. Dadurch ist ihr\n\nAngebot aber weder im Sinne des § 21 Nr. 1 VOB/A geändert worden, noch hat\n\nsie Änderungen vorgenommen. Das Angebot war auch in sich nicht mißver-\n\nständlich, da der geforderte Preis 26.494,-- DM ohne weiteres aus den Einzel-\n\npositionen zu errechnen war.\n\nc) Die Revision kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, das Beru-\n\nfungsgericht habe nicht berücksichtigt, daß der B. B. GmbH durch das fehler-\n\nhafte Ausfüllen des Leistungsverzeichnisses ermöglicht worden sei, die erfor-\n\nderliche Klärung je nach der Positionierung ihres Angebotes im Bieterfeld vor-\n\nzunehmen. Zwar können Rechenfehler, die bewußt von einem Bieter in ein\n\nVergabeverfahren eingeschmuggelt werden, als Zeichen der Unzuverlässigkeit\n\ndes betreffenden Bieters gewertet werden \n\n(BGH, Urt. v. 14.10.1993\n\n- VII ZR 96/92, BGHR VOB/A § 25 Nr. 2 Abs. 1 - Zuverlässigkeit). Es ist jedoch\n\nnicht festgestellt, daß die B. B. GmbH bewußt fehlerhafte oder mißverständli-\n\nche Zahlenangaben gemacht hat. Die Revision zeigt auch nicht auf, daß das\n\nBerufungsgericht in diesem Zusammenhang Sachvortrag der Klägerin über-\n\ngangen hätte.\n\nd) Mit Erfolg rügt die Revision hingegen, das Berufungsgericht habe die\n\nTragweite des Verbots des § 24 Nr. 3 VOB/A verkannt.\n\nDie B. B. GmbH hat ausweislich ihres Leistungsverzeichnisses für die\n\nPosition 1.2.670 einen Gesamtpreis von 26.494,-- DM angeboten. Dieser Ge-\n\nsamtpreis war damit verbindlicher Gegenstand ihres Vertragsangebots. Nach\n\nden Feststellungen des Berufungsgerichts hat die B. B. GmbH während des\n\nBietergesprächs am 22. Oktober 1997 erklärt, daß nur der Preis der Leitbe-\n\nschreibung (840,-- DM) gelten solle. Sie hat damit ihr Angebot nachträglich\n\nverändert. Hiervon ausgehend hat das für die Beklagte handelnde Inge-\n\nnieurbüro daraufhin 25.600,-- DM nebst Mehrwertsteuer von dem Angebotsge-\n\nsamtpreis der B. B. GmbH mit der Folge abgesetzt, daß im Gesamtvergleich\n\nder Angebote diese von der dritten Stelle an die zweite Stelle rückte. Dabei\n\nhandelte es sich bei ungezwungener Betrachtung nicht um eine \"Klarstellung\"\n\ndes Preises, sondern um eine einverständliche Preisänderung, wodurch die\n\nVergleichbarkeit der Angebote gestört worden ist. Die B. B. GmbH hat sich in\n\nKenntnis der Angebote der anderen Bieter im Einvernehmen mit der Ingenieur-\n\ngesellschaft durch Veränderung ihres Preises eine günstigere Position in der\n\nBieterreihe verschaffen können.\n\nWegen dieses Verstoßes gegen § 24 VOB/A hätte die Preisreduzierung\n\nim Angebot der B. B. GmbH bei der Bewertung der Angebote nicht berück-\n\nsichtigt werden dürfen. Da die Beklagte, wie das Berufungsgericht festgestellt\n\nhat, von gleicher Eignung der fünf in die nähere Wahl gelangter Bieter und von\n\ngleicher Qualität ihrer Leistungen ausgegangen ist, hätte sie im Rahmen des\n\n§ 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A den Zuschlag dem Bieter mit dem annehmbarsten An-\n\ngebot erteilen müssen (Sen.Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, WM 2000, 86, 88).\n\n4. a) Das Berufungsgericht hat nicht beanstandet, daß die Beklagte bei\n\nder Beurteilung des annehmbarsten Bieters die Wartungskosten einbezogen\n\nhat. Diese Einbeziehung sei bei der Abwägung der Interessen im Sinne des\n\n§ 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A sachgerecht, weil die Wartungskosten einen die Inter-\n\nessen der Beklagten berührenden Gesichtspunkt darstellten und als sogenann-\n\nte Bedarfspositionen anzugeben gewesen seien. Die Einbeziehung der War-\n\ntungskosten wäre im übrigen auch nicht ausgeschlossen, wenn hierauf in der\n\nAusschreibung nicht hingewiesen worden wäre.\n\nb) Die Revision kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, das Beru-\n\nfungsgericht habe übersehen, daß die Ausschreibung im offenen Verfahren\n\nnach der VOB/A Anhang B erfolgt sei, so daß zwar nicht § 25 a VOB/A, wohl\n\naber der wort- und inhaltsgleiche § 25 b Nr. 1 VOB/A zur Anwendung komme.\n\nNach § 25 b Nr. 1 VOB/A dürfen bei der Wertung der Angebote nur die\n\nKriterien berücksichtigt werden, die in der Bekanntmachung oder in den Ver-\n\ngabeunterlagen genannt sind. Damit ist dem Gebot der Rechtsstaatlichkeit, zu\n\nder auch die Vorhersehbarkeit, Meßbarkeit und Transparenz staatlichen Han-\n\ndelns gehört, ausreichend Genüge getan (vgl. Sen.Urt. v. 17.2.1999\n\n- X ZR 101/97, BauR 1999, 736, 739). Die Kosten der Wartung waren, wie das\n\nBerufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, nach den Ausschreibungs-\n\nunterlagen von den Bietern anzugeben. Dabei ist es entgegen der Ansicht der\n\nRevision unschädlich, daß in der Angebotsaufforderung die in den Allgemeinen\n\nKriterien für die Auftragserteilung vorgesehene Rubrik \"Wartung\" nicht ange-\n\nkreuzt war. Die Kosten der Wartung waren von den Bietern im Leistungsver-\n\nzeichnis als Bedarfspositionen anzugeben, so daß zweifelsfrei zu erkennen\n\nwar, daß die Wartung bei der Auftragserteilung eine Rolle spielen werde.\n\n5. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Kläge-\n\nrin auch dann verneint, daß der Beklagten keine schuldhafte Verletzung des\n\nVertrauensverhältnisses bei der Durchführung des Vergabeverfahrens vorzu-\n\nwerfen wäre. Die Klägerin habe nicht ausreichend dargetan, daß ihr aufgrund\n\ndes behaupteten schuldhaften Verhaltens der Beklagten der geltend gemachte\n\nSchaden entstanden sei. Dieser wäre nur dann eingetreten, wenn der Klägerin\n\nbei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens der Zuschlag\n\nhätte erteilt werden müssen. Die Klägerin habe die Wartungskosten der S.\n\nGmbH (Drittplazierte) darlegen müssen. Hierzu fehle Vortrag der Klägerin.\n\nAuch dies greift die Revision mit Recht an. Das Berufungsgericht hat\n\nzwar im Ansatz zutreffend angenommen, daß die Klägerin die Voraussetzun-\n\ngen eines Schadensersatzanspruchs aus Verschulden bei Vertragsschluß vor-\n\nzutragen und gegebenenfalls zu beweisen hat. Es hat jedoch nicht ausgeführt,\n\nwelcher weitere Vortrag der Klägerin nach seiner Meinung erforderlich gewe-\n\nsen wäre. Soweit das Berufungsgericht Vortrag der Klägerin hinsichtlich des\n\nAngebots der Drittplazierten vermißt, war ein derartiger Vortrag schon deshalb\n\nnicht veranlaßt, weil die Beklagte nicht geltend gemacht hat, das Angebot der\n\nS. GmbH habe preislich günstiger gelegen als das der Klägerin.\n\nII. Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen\n\nals richtig (§ 561 ZPO).\n\nDer Ausschreibende hat die Angebote vor seiner Zuschlagsentschei-\n\ndung zu bewerten; dabei steht ihm ein Beurteilungsspielraum zu. Der in den\n\nAngeboten genannte Preis gewinnt für die Vergabeentscheidung allerdings\n\ndann ausschlaggebende Bedeutung, wenn die auf eine öffentliche Ausschrei-\n\nbung eingereichten Angebote hinsichtlich der für die Vergabeentscheidung\n\nnach den Vergabebedingungen maßgebenden Kriterien sachlich und im Hin-\n\nblick auf den Inhalt des Angebots in technischer, gestalterischer und funktions-\n\nbedingter Hinsicht gleichwertig sind. Als das annehmbarste Angebot, auf das\n\nnach § 25 Abs. 3 Satz 2 VOB/A der Zuschlag erteilt werden soll, ist in einem\n\nsolchen Fall das Gebot mit dem niedrigsten Angebotspreis anzusehen. Zwar ist\n\nder Ausschreibende - wie sich aus § 25 Nr. 3 Satz 3 VOB/A ergibt - nicht ver-\n\npflichtet, dem Angebot mit dem niedrigsten Preis in jedem Fall den Vorzug zu\n\ngeben. Der Zuschlag ist nach § 25 Nr. 3 Satz 2 VOB/A aber auf das unter Be-\n\nrücksichtigung aller technischen, wirtschaftlichen, gegebenenfalls auch ge-\n\nstalterischen und funktionsbedingten Gesichtspunkten annehmbarste Angebot\n\nzu erteilen (Sen.Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, NJW 2000, 661).\n\nNach dem vorgelegten Bescheid der Vergabeprüfstelle des Bundesmini-\n\nsteriums für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau vom 9. Dezember 1997\n\nwar das Angebot der Klägerin unter Berücksichtigung der Preisbindung und\n\nWartung noch um etwa 8.500,-- DM preisgünstiger als das um 25.600,-- DM\n\nberichtigte Angebot der B. B. GmbH. Da nicht ersichtlich ist, welche Gesichts-\n\npunkte bei der Abwägung gegen den günstigeren Preis noch hätten berück-\n\nsichtigt werden können und dürfen, hätte die Beklagte bei pflichtgemäßem\n\nHandeln den Zuschlag nicht der B. B. GmbH, sondern der Klägerin erteilen\n\nmüssen.\n\nIII. Die Klägerin ist infolge der Pflichtverletzung der Beklagten ein Scha-\n\nden entstanden. Da nur ihr der Zuschlag hätte erteilt werden dürfen, kann sie\n\nErsatz ihres positiven Interesses beanspruchen. Sie kann Ersatz des Gewinn-\n\nausfalls und der Rechtsanwaltskosten verlangen (Sen.Urt. v. 8.9.1998\n\n- X ZR 109/96, NJW 1998, 3636; Urt. v. 17.2.1999 - X ZR 101/97, BauR 1999,\n\n736, 739; Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, WM 2000, 86, 88).\n\nAllerdings ist der Rechtsstreit hinsichtlich der Höhe des Schadenser-\n\nsatz-anspruchs noch nicht zur Entscheidung reif. Die bisherigen Feststellungen\n\ndes Berufungsgerichts rechtfertigen insoweit keine abschließende Entschei-\n\ndung.\n\nIV. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben. Da die Klage dem\n\nGrunde nach zur Entscheidung reif ist, ist insoweit unter Abänderung des land-\n\ngerichtlichen Urteils durch Grundurteil zu erkennen (§ 304 ZPO). Hinsichtlich\n\nder Höhe ist der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.\n\nBei der erneuten Befassung wird das Berufungsgericht die Höhe des\n\ngeltend gemachten Anspruchs unter Berücksichtigung des Vortrags der Partei-\n\nen festzustellen haben. Dabei greifen zugunsten der Klägerin die Beweiser-\n\nleichterungen der §§ 252 BGB a.F. und 287 ZPO ein.\n\nMelullis\n\nJestaedt\n\n Scharen\n\nKeukenschrijver\n\nAsendorf","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/1999/X_ZR_185-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-02-06/x-zr-185-99","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 252","ref_norm":"252","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 304","ref_norm":"304","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/1999/X_ZR_185-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/1999/X_ZR_185-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-02-06/x-zr-185-99","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/1999/X_ZR_185-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:55:22.780247+00:00"}}