{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/1999/X_ZR_153-99","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2001-10-09","aktenzeichen":"X ZR 153/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nX ZR 153/99\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n9. Oktober 2001\nWermes\nJustizhauptsekretär\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 9. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die\n\nRichter Dr. Melullis, Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und den Richter\n\nDr. Meier-Beck\n\nfür Recht erkannt:\n\nUnter Zurückweisung der Anschlußrevision des Beklagten wird auf\n\ndie Revision des Klägers das am 30. Juni 1999 verkündete Urteil\n\ndes 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg im Kosten-\n\npunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers er-\n\nkannt worden ist.\n\nDie Anschlußberufung des Beklagten gegen das am 14. Januar\n\n1999 verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des\n\nLandgerichts Bayreuth wird insgesamt zurückgewiesen.\n\nIm Umfang der Klage wird der Rechtsstreit zur anderweiten Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-\n\nverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Beklagte beauftragte den Kläger im August 1990 mit der gärtneri-\n\nschen Gestaltung der Außenflächen der Universität B.. Der zwischen den Par-\n\nteien geschlossene Vertrag sieht die Geltung der VOB/B und der Zusätzlichen\n\nVertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen im Hochbau, Aus-\n\ngabe 1976 (im folgenden: ZVH), vor. Zur Bewässerung der Anpflanzungen ent-\n\nnahm der Kläger Wasser aus Hydranten, die sich auf dem Universitätsgelände\n\nbefanden. Nach Beendigung der Arbeiten erteilte der Kläger dem Beklagten\n\nunter dem 29. April 1993 Schlußrechnung mit einer Restsumme von\n\n198.131,31 DM. Der von dem Beklagten mit der Rechnungsprüfung betraute\n\nArchitekt kürzte die Rechnung um zahlreiche Positionen und versah sie mit\n\ndem Vermerk \"in allen Teilen geprüft u. mit den aus der Rechnung ersichtlichen\n\nÄnderungen für richtig befunden\". Der Beklagte setzte daraufhin den restlichen\n\nWerklohn des Klägers auf 14.172,45 DM fest und teilte dem Kläger mit Schrei-\n\nben vom 5. Juli 1993 mit, daß dieser Betrag \"als Schlußzahlung\" überwiesen\n\nwerde. Das Schreiben enthält weiter den Satz: \"Wir weisen darauf hin, daß die\n\nvorbehaltlose Annahme der Schlußzahlung Nachforderungen ausschließt (§ 16\n\nNr. 3 VOB/B).\" Mit Schreiben vom 14. Juli 1993 wandte sich der Kläger gegen\n\ndie Schlußzahlungsfestsetzung und erklärte \"ausdrücklich Vorbehalt zu sämtli-\n\nchen fakturierten Restwerksvergütungsansprüchen gemäß Schlußrechnung\n\nvom 29.4.1993 in voller Höhe gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 2\". Mit Schreiben vom\n\n9. August 1993 listete der Kläger die vom Architekten des Beklagten gekürzten\n\nPositionen auf und legte dem Schreiben verschiedene Aufstellungen und Auf-\n\nmaße bei. Das für den Beklagten handelnde Landbauamt B. wies mit Schrei-\n\nben vom 6. September 1993 den Kläger darauf hin, daß die Prüfung der im\n\nSchreiben vom 9. August 1993 aufgelisteten Forderungen nur nach Vorliegen\n\nweiterer Unterlagen möglich sei. Eine vom Kläger erbetene Schlußbespre-\n\nchung lehnte das Landbauamt ab.\n\nMit seiner Klage hat der Kläger vom Beklagten Zahlung restlichen Wer-\n\nklohns in Höhe von 182.947,23 DM nebst Zinsen verlangt.\n\nDer Beklagte hat sich unter anderem auf die Bestimmung des § 16 Nr. 3\n\nAbs. 2 VOB/B berufen, die mangelnde Prüffähigkeit der Schlußrechnung ein-\n\ngewandt und im übrigen die sachliche Berechtigung der Klageforderung be-\n\nstritten. Der Beklagte hat im Wege der Widerklage vom Kläger die Zahlung von\n\n12.726,46 DM nebst Zinsen verlangt. Er meint, daß der Kläger das zur Bewäs-\n\nserung der Anpflanzungen von ihm aus den auf dem Universitätsgelände be-\n\nfindlichen Hydranten entnommene Wasser zu bezahlen habe.\n\nDas Landgericht hat sowohl die Klage als auch die Widerklage abge-\n\nwiesen. Die gegen die Abweisung der Klage gerichtete Berufung des Klägers\n\nblieb ohne Erfolg. Auf die Anschlußberufung des Beklagten hat das Berufungs-\n\ngericht das landgerichtliche Urteil unter Zurückweisung des weitergehenden\n\nRechtsmittels teilweise abgeändert und den Kläger auf die Widerklage verur-\n\nteilt, an den Beklagten 10.323,06 DM nebst Zinsen zu zahlen. Mit seiner Revi-\n\nsion verfolgt der Kläger seinen Zahlungsanspruch weiter und begehrt die voll-\n\nständige Abweisung der Widerklage. Der Beklagte bittet um Zurückweisung der\n\nRevision und erstrebt mit der von ihm eingelegten Anschlußrevision die Aufhe-\n\nbung des angefochtenen Urteils, soweit die Anschlußberufung in Höhe von\n\n2.403,40 DM nebst Zinsen erfolglos geblieben ist. Der Kläger tritt der An-\n\nschlußrevision entgegen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des ange-\n\nfochtenen Urteils, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil des Klägers ent-\n\nschieden hat, und zur Zurückverweisung der Sache im Umfang der Klage. Die\n\nAnschlußrevision des Beklagten bleibt ohne Erfolg, da die Widerklage insge-\n\nsamt abzuweisen ist.\n\nA. Zur Klage:\n\nI. 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Kläger mit seiner\n\nNachforderung gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ausgeschlossen sei, weil er\n\nseinen zur Annahme der Schlußzahlung erklärten Vorbehalt nicht ausreichend\n\nbegründet habe. Es meint, daß § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B anzuwenden sei. Bei\n\nVereinbarung von der VOB/B vorgehenden anderen Bestimmungen, hier der\n\nZVH, sei zu prüfen, ob die neben der ZVH noch anwendbaren Bestimmungen\n\nder VOB noch einen Ausgleich der beiderseitigen Interessen enthielten, der\n\nKläger also nicht durch diese entgegen den Geboten von Treu und Glauben\n\nunangemessen benachteiligt werde (§ 9 Abs. 1 AGBG). Die ZVH veränderten\n\ndas Gesamtgefüge der VOB/B jedoch nicht in einem solchen Ausmaß. Nr. 2.2\n\nZVH greife zwar insoweit nicht unerheblich in die Regelung des § 2 Nr. 5\n\nVOB/B ein, als nach letzterer ein Anspruch auf eine Vergütung von planände-\n\nrungsbedingten oder aufgrund anderer Anordnungen des Auftraggebers er-\n\nbrachten Mehrleistungen auch ohne vorherige Ankündigung entstünde. Der\n\nUnternehmer werde jedoch durch Nr. 2.2 ZVH lediglich angehalten, seinen in-\n\nsoweit erhöhten Vergütungsanspruch vorher schriftlich anzukündigen. Darin\n\nliege keine sachlich ungerechtfertigte, den Unternehmer nur formalistisch be-\n\nnachteiligende isolierte Erschwernis. Die in Nr. 2.2 ZVH enthaltende Änderung\n\nder VOB/B greife weder in deren Kernbereich zu Lasten des Unternehmers ein,\n\nnoch benachteilige sie ihn unangemessen, schon gar nicht entgegen Treu und\n\nGlauben (§ 9 Abs. 1 AGBG). Nr. 12.1 Satz 3 der ZVH hebe zwar die in § 12\n\nNr. 5 VOB/B enthaltenen Regelungen auf. Letztere beträfen jedoch nur Spezi-\n\nalfälle der Fiktion einer Abnahme, deren Eintritt der Auftragnehmer schon da-\n\ndurch vermeiden könne, daß er die Abnahme seiner Leistung verlange.\n\nNr. 16.3 der ZVH betreffe nur den in § 16 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/B angeführ-\n\nten Spezialfall und nicht § 16 Nr. 1 VOB/B insgesamt. Auch alle diese Abände-\n\nrungen zusammen griffen nicht derart stark in das Interessenausgleichsgefüge\n\nder VOB/B ein, daß ihre übrigen durch die ZVH nicht geänderten Regelungen\n\n- und diese seien deren weitaus größter Teil - so sehr zu Lasten des Klägers\n\nals Unternehmer gingen, daß sie insgesamt ihn entgegen Treu und Glauben\n\nunangemessen benachteiligen würden (§ 9 Abs. 1 AGBG). Die neben den ZVH\n\nanwendbaren Bestimmungen der VOB/B seien deshalb wirksam, auch § 16\n\nNr. 3 VOB/B.\n\n2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Einwand der\n\nvorbehaltlosen Annahme der Schlußzahlung greift nicht durch.\n\na) § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B (1990), auf den sich der Beklagte stützt, be-\n\nstimmt, daß die vorbehaltlose Annahme der Schlußzahlung Nachforderungen\n\nausschließt, wenn der Auftragnehmer über die Schlußzahlung schriftlich unte r-\n\nrichtet und auf die Ausschlußwirkung hingewiesen wurde.\n\nBei \"isolierter\" Würdigung verstößt diese Klausel gegen die Regelung\n\ndes § 9 AGBG und ist insoweit unwirksam. Sie bewirkt, daß eine Werklohnfor-\n\nderung innerhalb kurzer Frist aus formalen Gründen undurchsetzbar werden\n\nkann, und weicht damit erheblich von dem Grundgedanken des dispositiven\n\nRechts ab, daß eine solche Forderung durch Leistung zu tilgen ist (§ 362\n\nAbs. 1 BGB) und daß sie der Auftragnehmer nur dann nicht mehr realisieren\n\nkann, wenn sie verjährt oder verwirkt ist (BGHZ 138, 176, 178). Jedoch läßt die\n\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Verwendung dieser Regelung\n\nweiterhin dann zu, wenn die Vertragsparteien die Anwendung der Verdin-\n\ngungsordnung für Bauleistungen Teil B insgesamt vereinbaren, weil deren Be-\n\nstimmungen insgesamt einen auf die Besonderheiten des Bauvertragsrechts\n\nabgestimmten, im ganzen einigermaßen ausgewogenen Ausgleich der betei-\n\nligten Interessen darstellen (BGHZ 101, 357, 359 f.).\n\nb) Anders verhält es sich, wenn im Einzelfall Vereinbarungen getroffen\n\nwerden, die in den Kernbereich der Regelungen der VOB/B eingreifen und de-\n\nren Ausgewogenheit empfindlich stören (st. Rspr., u.a. BGHZ 113, 315, 322 f.).\n\nDies ist hier entgegen der Annahme des Berufungsgerichts dadurch der Fall,\n\ndaß die Parteien zusätzlich und vorrangig die vom Beklagten gestellten ZVH in\n\ndas Vertragsverhältnis einbezogen haben. Einzelne in diesem Regelungswerk\n\nenthaltene Klauseln beeinträchtigen in diesem Sinn die Ausgewogenheit der\n\nRegeln der VOB/B zum Nachteil des Auftragnehmers.\n\naa) Dies gilt zunächst für die Regelung in Nr. 16.3 ZVH, nach der Ab-\n\nschlagszahlungen in Höhe von 90 v.H. des Wertes der Stoffe und Bauteile ge-\n\nwährt werden. Nach § 16 Nr. 1 VOB/B hat der Auftragnehmer unter bestimmten\n\nVoraussetzungen demgegenüber einen Anspruch auf Abschlagszahlungen in\n\nHöhe des (vollen) Werts der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Lei-\n\nstungen einschließlich der auf der Baustelle angelieferten Stoffe und Bauteile.\n\nDieser Anspruch wird durch die Regelung der ZVH verkürzt. Wie der Bundes-\n\ngerichtshof bereits mehrfach entschieden hat, liegt in einem Einbehalt von 10%\n\nder eigentlich geschuldeten Abschlagszahlungen eine schwerwiegende Abwei-\n\nchung von der Regelung in § 16 VOB/B zu Lasten des Auftragnehmers (u.a.\n\nBGHZ 101, 357, 361; BGHZ 111, 394, 396). Das gilt auch im vorliegenden Fall;\n\ndabei spielt es keine Rolle, daß die Kürzung nicht über die gesamte Breite des\n\nAnspruchs wirken und möglicherweise sogar mit gewissen Erleichterungen für\n\nden Auftragnehmer verbunden sein mag.\n\nbb) Nach Nr. 2.2 ZVH muß der Auftragnehmer, der wegen Änderung des\n\nBauentwurfs oder anderer Anordnungen des Auftraggebers eine erhöhte Ver-\n\ngütung beansprucht, dies dem Auftraggeber vor der Ausführung schriftlich an-\n\nkündigen. Demgegenüber sieht § 2 Nr. 5 VOB/B nur vor, daß eine Preisverein-\n\nbarung vor der Ausführung getroffen werden soll. Sofern dies nicht geschieht,\n\nist der Auftragnehmer aber nicht gehindert, die angemessene (\"neue\") Vergü-\n\ntung zu verlangen (vgl. BGHZ 50, 25, 30; BGH, Urt. v. 20.12.1990\n\n- VII ZR 248/89, BauR 1991, 210, 212). Nr. 2.2 ZVH schafft demgegenüber mit\n\ndem Erfordernis der schriftlichen Ankündigung eine weitere Anspruchsvoraus-\n\nsetzung, die das Entstehen des Vergütungsanspruchs hindern kann.\n\ncc) Nach Nr. 12.1 Satz 3 ZVH ist abweichend von § 12 Nr. 5 VOB/B die\n\nFiktion der Abnahme ausgeschlossen. Auch das kann sich zu Lasten des Auf-\n\ntragnehmers auswirken (BGHZ 111, 394, 397; BGHZ 131, 392, 397).\n\nc) Durch die genannten Regelungen wird die Ausgewogenheit des Inter-\n\nessenausgleichs jedenfalls insgesamt so nachhaltig gestört, daß die Bestim-\n\nmung der VOB/B nicht mehr \"als Ganzes\" vereinbart sind (BGHZ 111, 394, 397\n\nm.w.N.).\n\nd) Da nach alledem die Regelung in § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht an-\n\ngewandt werden kann, steht der Klageforderung eine Ausschlußwirkung der\n\nSchlußzahlung nicht entgegen.\n\n3. Der Klageforderung stehen nach den vom Berufungsgericht getroffe-\n\nnen Feststellungen auch nicht andere Gründe entgegen. Insbesondere hat das\n\nBerufungsgericht nicht fehlerfrei festgestellt, daß die Klageforderung wegen\n\nFehlens der Prüffähigkeit der Abrechnung des Klägers nicht fällig sei (§ 14\n\nVOB/B). Aus den Regelungen in Nr. 4.1 und Nr. 14.1 ZVH, auf die sich das\n\nBerufungsgericht insoweit stützt, die in mehr als einem Oberlandesgerichtsbe-\n\nzirk gelten und die der Senat deshalb selbst auslegen kann (vgl. u.a. BGHZ\n\n141, 391, 394), kann nämlich zum einen nicht abgeleitet werden, daß durch sie\n\nauch die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs geregelt werden soll (BGH, Urt. v.\n\n29.04.1999 - VII ZR 127/98, BauR 1999, 1185). Zum anderen vermag die hin-\n\nsichtlich eines Großteils der Rechnungspositionen gegebene pauschale Be-\n\ngründung, es fehle an der Prüffähigkeit, weil die Aufstellungen nicht entspre-\n\nchend Nr. 4.1 oder 14.1 ZVH erfolgt seien, nicht zu tragen. Es ist nicht ersicht-\n\nlich, daß sich ein Verstoß gegen diese Regelungen notwendigerweise auf die\n\nPrüffähigkeit auswirken müßte. Die weitere, an sich tragfähige Begründung des\n\nBerufungsgerichts, ein Teil der Aufstellungen sei keiner Rechnungsposition\n\nzuzuordnen, steht der Prüffähigkeit der anderen Teile nicht entgegen. Darüber\n\nhinaus kann nicht außer Betracht bleiben, daß - worauf die Revision hinweist -\n\neine Rechnungsprüfung tatsächlich stattgefunden hat.\n\nII. 1. Das Berufungsgericht meint, daß die Klage überdies auch abzu-\n\nweisen wäre, wenn § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B nicht anwendbar wäre. Für den\n\nUmfang der von ihm erbrachten Leistungen sei der Kläger beweispflichtig, er\n\nhabe jedoch keine zulässigen Beweismittel angeboten. Aus den vertraglichen\n\nRegelungen der Ziffern 4.1 und 14.1 ZVH sei zu entnehmen, daß der Kläger\n\nzum Umfang seiner nicht mehr objektiv feststellbaren Leistungen nicht Be-\n\nweismittel anbieten könne, die entgegen dem Sinn dieser Regelung dem Be-\n\nklagten keinerlei Gewähr hinsichtlich deren Zuverlässigkeit böten und ihm jede\n\nMöglichkeit zu einem Gegenbeweis nähmen. Der Kläger habe zum Beweis der\n\nstreitgegenständlichen Leistungen lediglich seine Angestellten und seine Ehe-\n\nfrau als Zeugen sowie die von ihm selbst angefertigten \"handschriftlichen Zu-\n\nsammenstellungen\" angeboten. Nach dem Sinn und Zweck dieser vertraglichen\n\nBestimmungen müsse der Beklagte jedoch solche Beweismittel nicht gegen\n\nsich gelten lassen, zumal das Architekturbüro ihn mit Schreiben mehrfach zu\n\nentsprechenden Anmeldungen aufgefordert habe.\n\n2. Dies greift die Revision mit Erfolg an.\n\nEntgegen der Annahme des Berufungsgerichts führt die Nichtvorlage\n\nvon Bautageberichten nach Nr. 4.1 ZVH und die unterlassene Durchführung\n\nder gemeinsamen Feststellung der für die Abrechnung wesentlichen Daten\n\ngemäß Nr. 14.1 ZVH nicht dazu, daß der vom Kläger angebotene Beweis zu\n\nden angeblich von ihm erbrachten Leistungen nicht zu erheben wäre.\n\nNimmt der Auftragnehmer kein gemeinsames Aufmaß, begibt er sich der\n\nVorteile, die ein vom beiderseitigen Einverständnis getragenes Aufmaß hat. Er\n\nhat dann vorzutragen und im Bestreitensfall zu beweisen, daß die in der Rech-\n\nnung geltend gemachten Leistungen tatsächlich erbracht worden sind; die\n\nNichterweislichkeit geht zu seinen Lasten (BGH, Urt. v. 29.04.1999, aaO,\n\n1186). Mit Recht beanstandet die Revision unter Hinweis auf § 286 ZPO die\n\nAnnahme des Berufungsgerichts, daß der Kläger insoweit keine zulässigen\n\nBeweismittel angeboten habe. Der Tatrichter darf von der Erhebung zulässiger\n\nund rechtzeitig angetretener Beweise nur absehen, wenn die Beweismittel völ-\n\nlig ungeeignet sind oder die Richtigkeit der unter Beweis gestellten Tatsachen\n\nbereits erwiesen oder zugunsten des Beweisführers zu unterstellen ist (BGH,\n\nUrt. v. 19.06.2000 - II ZR 319/98, NJW 2000, 3718, 3720). Es gibt keinen Er-\n\nfahrungssatz des Inhalts, daß Zeugen, die einer Prozeßpartei nahestehen, von\n\nvornherein als parteiisch und unzuverlässig zu gelten haben und ihre Aussa-\n\ngen grundsätzlich unbrauchbar sind (BGH, Urt. v. 18.01.1995 - VIII ZR 23/94,\n\nNJW 1995, 955, 956, insoweit in BGHZ 128, 307 ff. nicht abgedruckt). Zwar\n\nsind bei der Würdigung von Zeugenaussagen Umstände wie die verwandt-\n\nschaftliche oder auf einem Beschäftigungsverhältnis beruhende Verbundenheit\n\nmit einem Beteiligten jeweils gebührend zu berücksichtigen (BGH, Urt. v.\n\n03.11.1987 - VI ZR 95/87, NJW 1988, 566, 567). Über die Glaubwürdigkeit ei-\n\nnes Zeugen kann jedoch grundsätzlich erst befunden werden, wenn der Beweis\n\nerhoben ist (Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 284 Rdn. 70). Die Annahme\n\ndes Berufungsgerichts, daß der Kläger insoweit keine zulässigen Beweismittel\n\nangeboten habe, stellt letztlich eine unzulässige, mit § 286 Abs. 1 ZPO nicht zu\n\nvereinbarende vorweggenommene Beweiswürdigung dar (dazu BGH, Urt. v.\n\n12.10.1998 - II ZR 164/97, NJW 1999, 143).\n\nDen Regelungen in Nr. 4.1 und 14.1 ZVH hat das Berufungsgericht\n\nweiter entnommen, der Kläger könne sich nicht auf Beweismittel stützen, die\n\nihm keinerlei Gewähr für ihre Zuverlässigkeit böten. Der Beklagte hat aus die-\n\nsen Regelungen darüber hinaus abgeleitet, die Parteien hätten einen Beweis-\n\nmittelvertrag abgeschlossen, der dem Kläger die Möglichkeit nehme, sich auf\n\nandere Beweismittel als Bautageberichte und gemeinsam getroffene Feststel-\n\nlungen zu stützen. Dem kann nicht beigetreten werden. Die genannten Be-\n\nstimmungen der ZVH tragen die Annahme einer derart weitgehenden Vereinba-\n\nrung nicht. Aus einer Vereinbarung, Bautageberichte zu erstellen und gemein-\n\nsame Feststellungen zu treffen, ergibt sich schon objektiv kein Regelungsge-\n\nhalt dahin, daß ein Beteiligter mit anderen Beweismitteln ausgeschlossen sein\n\nsolle.\n\nB. Zur Widerklage:\n\nI. Das Berufungsgericht hat den von dem Beklagten im Wege der Wi-\n\nderklage geltend gemachten Anspruch auf Bezahlung des vom Kläger ent-\n\nnommenen Wassers überwiegend für begründet erachtet. Es hat hierzu im we-\n\nsentlichen ausgeführt, daß der Kläger gemäß der zum Inhalt des Vertrages\n\ngehörenden Leistungsbeschreibung das zum Bewässern der Pflanzungen be-\n\nnötigte Wasser auf seine Kosten habe beschaffen müssen. Der Kläger habe\n\njedoch das Wasser unstreitig den Hydranten der Universität entnommen und\n\ndafür nichts bezahlt. Der Beklagte habe deshalb gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1\n\nBGB Anspruch auf Bezahlung dieses Wassers, selbst wenn die Verwaltung der\n\nUniversität dem Kläger eine unentgeltliche Entnahme dieses Wassers gestattet\n\nhaben sollte, denn diese sei - auch für den Kläger erkennbar - nicht bevoll-\n\nmächtigt gewesen, den Vertrag insoweit zu ändern. § 814 BGB sei nicht anzu-\n\nwenden.\n\nII. Auch diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung im ent-\n\nscheidenden Punkt nicht stand.\n\n1. Das Berufungsgericht hat den zwischen den Parteien geschlossenen\n\nVertrag dahingehend ausgelegt, daß der Kläger das zur Bewässerung der\n\nPflanzen benötigte Wasser auf eigene Kosten zu beschaffen hatte. Dies wird\n\nvon der Revision nicht angegriffen. Rechtsfehler sind nicht ersichtlich.\n\n2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht weiter angenommen, daß\n\nder Bereicherungsanspruch, den der Beklagte geltend macht, seine rechtliche\n\nGrundlage in § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB findet. Nachdem der Kläger das Wasser\n\naus den auf dem Universitätsgelände befindlichen Hydranten entnommen hat,\n\nkann er Bereicherungsschuldner sein, wenn er \"in sonstiger Weise\" (soge-\n\nnannte Nichtleistungs- oder Eingriffskondiktion) etwas auf Kosten des Beklag-\n\nten erlangt hat. Etwas erlangt hat derjenige, der einen Vermögensvorteil erwor-\n\nben hat. Ein solcher Vorteil kann in dem Verbrauch einer fremden Sache - wie\n\nhier dem Wasser - liegen, wenn der Verbraucher dadurch eigene Aufwendun-\n\ngen erspart (BGHZ 14, 7, 9).\n\n3. Die Revision beanstandet aber mit Recht, daß ein Bereicherungsaus-\n\ngleich nur im Verhältnis zu dem, von dem das Wasser entnommen worden ist,\n\nnicht aber im Verhältnis zum Beklagten des vorliegenden Rechtsstreits möglich\n\nsei.\n\nDer Kläger hat den in dem Wasserverbrauch liegenden Vermögensvor-\n\nteil nicht \"auf Kosten\" (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) des Beklagten erlangt. Für\n\neinen Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 2. Variante BGB fehlt\n\nes vorliegend an der Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung zwischen\n\ndem Beklagten und dem Kläger. Bei der Nichtleistungskondiktion darf der Kon-\n\ndiktionsgegenstand dem Bereicherungsschuldner nicht auf dem Umweg über\n\ndas Vermögen eines Dritten zugeflossen sein, sondern muß sich bis zum kon-\n\ndiktionsauslösenden Vorgang im Vermögen des Bereicherungsgläubigers be-\n\nfunden haben (Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II/2, 13. Aufl.,\n\n§ 67 II 2 b, S. 135). Insoweit dient nach der Rechtsprechung des Bundesge-\n\nrichtshofs (BGHZ 94, 160, 165; vgl. auch BGHZ 68, 276, 277; BGHZ 99, 385,\n\n390) das Kriterium der Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung unter an-\n\nderem dazu, die Parteien der Nichtleistungskondiktion festzulegen (vgl. auch\n\nMünchKomm. z. BGB/Lieb, 3. Aufl., § 812 Rdn. 18 a). Daran ist festzuhalten.\n\nDas vom Kläger entnommene Wasser befand sich vorliegend vor der\n\nEntnahme jedenfalls nicht im Vermögen des Beklagten. Daraus folgt, daß der\n\ndem Kläger durch den Wasserbezug zugeflossene Vermögensvorteil jedenfalls\n\nnicht aus dem Vermögen des Beklagten stammte. Eine andere Beurteilung er-\n\ngibt sich auch nicht daraus, daß nach der von dem Beklagten vorgelegten Er-\n\nklärung vom 7. Juni 1999 die Wasser- und Abwassergebühren der Universität\n\nB. aus den Haushaltsmitteln des Beklagten bestritten werden. Die Erstattung\n\nder Aufwendungen für den Bezug des Wassers ändert nichts an der für den\n\nBereicherungsausgleich maßgeblichen Vermögenszuordnung.\n\nC. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit zum Nachteil\n\ndes Klägers entschieden wurde. Im Umfang der Klage ist die Sache an das\n\nBerufungsgericht, das auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu ent-\n\nscheiden haben wird, zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurück-\n\nzuverweisen. Da die Sache hinsichtlich der Widerklage aufgrund des vom Be-\n\nrufungsgericht festgestellten Sachverhalts entscheidungsreif ist, kommt inso-\n\nweit eine Zurückverweisung nicht in Betracht (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Es\n\nbleibt bei der vom Landgericht ausgesprochenen Abweisung der Widerklage.\n\nDemgemäß sind die Anschlußberufung des Beklagten gegen das landgerichtl i-\n\nche Urteil und seine Anschlußrevision zurückzuweisen.\n\nRogge\n\nMelullis\n\nKeukenschrijver\n\n Mühlens\n\nMeier-Beck","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/1999/X_ZR_153-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-10-09/x-zr-153-99","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 362","ref_norm":"362","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 814","ref_norm":"814","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 565","ref_norm":"565","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/1999/X_ZR_153-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/1999/X_ZR_153-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-10-09/x-zr-153-99","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/1999/X_ZR_153-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:30:12.733105+00:00"}}