{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/1999/X_ZR_150-99","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2001-06-12","aktenzeichen":"X ZR 150/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 276 Fa VOL/A VOB/A Die an der Vergabe öffentlicher Aufträge interessierten Bieter dürfen grund- sätzlich darauf vertrauen, daß der öffentliche Auftraggeber das Verfahren über die Vergabe seiner Aufträge ordnungsgemäß und unter Beachtung der für ihn geltenden Bedingungen einleitet und durchführt; eine Verletzung dieses Ver- trauens kann zu einer Haftung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß führen. VOL/A § 26 VOB/A § 26 An den schwerwiegenden Grund, der eine Aufhebung des Ausschreibungs- verfahrens ermöglicht, sind strenge Maßstäbe anzulegen. Er ist ohne weiteres nicht schon deshalb gegeben, weil der Ausschreibende bei der Einleitung oder der Durchführung des Verfahrens fehlerhaft gehandelt hat.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nX ZR 150/99\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n12. Juni 2001\nWermes\nJustizhauptsekretär\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ: nein\n\nBGB § 276 Fa\n\nVOL/A\n\nVOB/A\n\nDie an der Vergabe öffentlicher Aufträge interessierten Bieter dürfen grund-\n\nsätzlich darauf vertrauen, daß der öffentliche Auftraggeber das Verfahren über\n\ndie Vergabe seiner Aufträge ordnungsgemäß und unter Beachtung der für ihn\n\ngeltenden Bedingungen einleitet und durchführt; eine Verletzung dieses Ver-\n\ntrauens kann zu einer Haftung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei\n\nVertragsschluß führen.\n\nVOL/A § 26\n\nVOB/A § 26\n\nAn den schwerwiegenden Grund, der eine Aufhebung des Ausschreibungs-\n\nverfahrens ermöglicht, sind strenge Maßstäbe anzulegen. Er ist ohne weiteres\n\nnicht schon deshalb gegeben, weil der Ausschreibende bei der Einleitung oder\n\nder Durchführung des Verfahrens fehlerhaft gehandelt hat.\n\nBGH, Urteil vom 12. Juni 2001 - X ZR 150/99 - Hanseatisches Oberlandes-\n\ngericht Hamburg\n\nLG Hamburg\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 12. Juni 2001 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die Rich-\n\nter Dr. Melullis, Scharen, die Richterin Mühlens und den Richter Dr. Meier-Beck\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das am 22. Juli 1999 verkündete\n\nUrteil des 13. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts\n\nHamburg im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin auf\n\ndie Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen worden ist.\n\nDer Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht\n\nzurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz mit der Be-\n\ngründung, ihr sei ein Auftrag zur Verschrottung von U-Bahnwaggons rechtswid-\n\nrig vorenthalten worden.\n\nDie Klägerin, die sich nach ihren Angaben mit der Verwertung von Roh-\n\nstoffen befaßt, war in den Jahren 1993 und 1995 von der Beklagten mit der\n\nVerschrottung von Schienenfahrzeugen beauftragt worden. Unter Bezugnahme\n\nauf diese Geschäftsbeziehung bot ihr die Beklagte mit Schreiben vom 13. März\n\n1996 weitere insgesamt 81 U-Bahn-Waggons zunächst zum Kauf an, wobei\n\nzugleich die Möglichkeit einer Verschrottung für den Fall angedeutet wurde,\n\ndaß ein Verkauf nicht möglich sein sollte. Für die Abgabe von Angeboten wur-\n\nde in dem Schreiben eine Frist bis zum 22. April 1996 gesetzt. Bis zu diesem\n\nTermin ging bei der Beklagten ein Angebot der Klägerin zur Verschrottung der\n\nWaggons ein, für die von der Beklagten eine Zuzahlung verlangt wurde. Weite-\n\nre Offerten hatte die Beklagte nach Angaben der Klägerin bis zu diesem Zeit-\n\npunkt nicht erhalten.\n\nEinige Wochen nach diesem Termin erteilte die Beklagte der Klägerin\n\nzunächst einen Teilauftrag über die Verschrottung von vier Diesellokomotiven;\n\neine Entscheidung über den die U-Bahn-Waggons betreffenden Auftrag behielt\n\ndie Beklagte sich demgegenüber vor. Nach dem Vorbringen der Klägerin stand\n\ndie Beklagte zu diesem Zeitpunkt in Verhandlungen über einen möglichen Ver-\n\nkauf dieser Waggons nach Argentinien. Mit Rücksicht auf diese Bemühungen\n\nhabe sie die Klägerin zunächst im Juli 1996 um die Verlängerung der Bin-\n\ndungsfrist für deren Gebot bis zum 15. August 1996 gebeten. Die Klägerin hat\n\ndem nach ihren Angaben nach einigem Zögern zugestimmt und in diesem Zu-\n\nsammenhang ihr Gebot für die Verschrottung von insgesamt 120 U-Bahn-\n\nWaggons, um die es mittlerweile gegangen sei, auf einen Preis von\n\n16.500,-- DM je Waggon reduziert. Nachdem sich einige Zeit darauf die Ver-\n\nkaufsverhandlungen der Beklagten mit dem argentinischen Abnehmer zer-\n\nschlagen hatten, machte ein dritter Anbieter noch vor dem 31. Juli 1996 der\n\nBeklagten ein Angebot zur Verschrottung der Waggons zu einem Preis von\n\n11.000,-- DM je Waggon. Dieses Angebot nahm die Beklagte in der Folge an.\n\nDie Klägerin meint, bei rechtmäßigem und ordnungsgemäßem Vorgehen\n\nhätte sie den Zuschlag für die Verschrottung erhalten müssen. Sie hat daher\n\ndie Beklagte auf Ersatz ihres entgangenen Gewinns in Anspruch genommen,\n\nden sie für die gesamte Zahl von 120 U-Bahn-Waggons mit insgesamt\n\n928.067,35 DM beziffert hat. Nachdem außergerichtliche Bemühungen der\n\nParteien gescheitert waren, hat die Klägerin die Beklagte auf Zahlung dieses\n\nBetrages nebst Zinsen in Anspruch genommen. Dieser Klage hat das Landge-\n\nricht dem Grunde nach stattgegeben, sie zur Höhe jedoch insoweit abgewie-\n\nsen, als die Klägerin entgangenen Gewinn für die Verschrottung von mehr als\n\n89 U-Bahn-Waggons begehrt hat. Die gegen diese Entscheidung gerichtete\n\nBerufung der Klägerin hat das Berufungsgericht zurückgewiesen; auf das\n\nRechtsmittel der Beklagten hat es die erstinstanzliche Entscheidung auch im\n\nübrigen abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Hiergegen richtet\n\nsich die Revision der Klägerin, mit der diese die Wiederherstellung der erstin-\n\nstanzlichen Entscheidung begehrt. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entge-\n\ngen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt im Umfang der\n\nAnfechtung, mit der die Klägerin allein die Wiederherstellung der erstinstanzli-\n\nchen Entscheidung begehrt, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur\n\nZurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\n1. Das Berufungsgericht meint, die Klägerin könne ihr Ersatzbegehren\n\nauf die Nichteinhaltung einer Zusage über die Vergabe des Auftrages schon\n\ndeshalb nicht mit Erfolg stützen, weil sie eine solche Zusage nicht habe nach-\n\nweisen können.\n\nEine Verletzung der Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge\n\nhabe im vorliegenden Fall einen derartigen Anspruch ebenfalls nicht begrün-\n\nden können, weil die Beklagte hinsichtlich des hier in Frage stehenden Auftra-\n\nges an diese Vorschriften nicht gebunden gewesen sei. Das Schreiben der Be-\n\nklagten, auf das die Klägerin ihrerseits die Annahme eines Auftrages zur Ver-\n\nschrottung der Wagen angeboten habe, stelle lediglich eine Aufforderung zur\n\nAbgabe von Angeboten und zum Abschluß eines Vertrages dar, bei dem es\n\nsich - trotz des mißverständlichen Ausdrucks \"Verkauf\" - um einen Werkvertrag\n\nüber die Verschrottung der Wagen habe handeln sollen. Dieser Aufforderung\n\nhabe die Klägerin nicht entnehmen können, daß sich die Beklagte bei Vergabe\n\nund Abwicklung des Auftrages an die Regeln der VOL/A habe binden wollen.\n\nFür deren Geltung gebe der Text der Aufforderung nichts her. Der von der Klä-\n\ngerin zur Begründung ihres gegenteiligen Standpunktes angeführte Beschluß\n\ndes Senats der Freien und Hansestadt Hamburg, nach dem bei öffentlichen\n\nAufträgen grundsätzlich die Geltung der jeweils maßgeblichen Verdingungs-\n\nordnung vereinbart werden solle, könne für die Auslegung des Schreibens der\n\nBeklagten nicht herangezogen werden, da er zum einen nicht amtlich bekannt\n\ngemacht worden und zum anderen so allgemein gehalten und damit unpräzise\n\nsei, daß er keine geeignete Auslegungsgrundlage bilde. Zudem habe die Klä-\n\ngerin nicht einmal geltend gemacht, daß ihr dieser Beschluß vor der Vergabe\n\ndes Auftrages bekannt geworden sei. Ein allgemeiner Rechtssatz des Inhalts,\n\ndaß die Beklagte als wesentlich von der Freien und Hansestadt Hamburg be-\n\neinflußte Kapitalgesellschaft Aufträge stets im Wege einer an die VOL gebun-\n\ndenen Ausschreibung vergeben müsse, bestehe nicht. Ebensowenig ergebe\n\nsich eine solche Bindung aus gesetzlichen Vorschriften. Die Regelung des\n\n§ 57 a Abs. 1 HGrG betreffe ebenso wie die aufgrund dieser Vorschrift erlas-\n\nsene Vergabeverordnung das hier vorliegende Geschäft nicht, da der ange-\n\nstrebte Vertrag weder einen Liefer- noch einen Bauvertrag darstelle und die\n\ngenannten Vorschriften des Vergaberechts auf solche Verträge beschränkt\n\nseien. Die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 könne nicht zur\n\nAnwendung kommen, da die Beklagte als juristische Person des Privatrechts\n\nnicht in den persönlichen Anwendungsbereich dieser Richtlinie falle. Die Richt-\n\nlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 richte sich zwar auch an von der\n\nöffentlichen Hand kontrollierte Privatunternehmen wie die Beklagte und erfasse\n\nihrem Gegenstand nach neben Bau- und Lieferverträgen auch Dienstleistungs-\n\naufträge; sie betreffe in diesem Kontext jedoch nicht das hier vorliegende Ver-\n\nschrottungsgeschäft. Im übrigen seien die Richtlinien, soweit ihre Anwendung\n\nin Betracht gezogen werden kann, zum Zeitpunkt der Aufforderung und der\n\nAuftragserteilung nicht in nationales Recht umgesetzt gewesen.\n\n2. Diese Würdigung hält den Angriffen der Revision nicht vollen Umfan-\n\nges stand.\n\na) Im rechtlichen Ansatz ist das Berufungsgericht zunächst zutreffend\n\ndavon ausgegangen, daß insbesondere bei der Vergabe öffentlicher Aufträge\n\nin deren Vorfeld ein Vertrauensverhältnis entstehen und dessen Verletzung\n\nErsatzpflichten des öffentlichen Auftraggebers auslösen kann (Sen.Urt. v.\n\n08.09.1998 - X ZR 99/96, NJW 1998, 3640, st. Rspr.). Diese können den ent-\n\ngangenen Gewinn eines nicht zum Zuge gekommenen Anbieters einschließen,\n\ninsbesondere dann, wenn er ein berechtigtes und schutzwürdiges Vertrauen\n\ndarauf hatte entwickeln können, den Auftrag zu erhalten, insbesondere dann,\n\nwenn ihm bei rechtmäßigem Vorgehen des Ausschreibenden der Auftrag hätte\n\nerteilt werden müssen (vgl. Sen.Urt. v. 08.09.1998 - X ZR 48/97, MDR 1998,\n\n1408 = NJW 1998, 3636).\n\nGegenstand des in diesem Zusammenhang zugunsten der möglichen\n\nAuftragnehmer geschützten Vertrauens ist insbesondere die Einhaltung der\n\nRegelungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge. Auf dieser Grundlage ge-\n\nschützt wird jedoch nur das Vertrauen in die Einhaltung solcher Regelungen,\n\ndie der öffentliche Auftraggeber im jeweiligen Einzelfall zu beachten verpflichtet\n\nist. Daß er sich darüber hinaus Bindungen unterwirft, für die es an einer rechtli-\n\nchen Grundlage fehlt, kann der Bewerber um einen solchen Auftrag nicht ohne\n\nweiteres erwarten; ein hierauf gerichtetes Vertrauen wäre daher regelmäßig\n\nnicht schutzwürdig.\n\nb) Zu Recht hat das Berufungsgericht daher weiter angenommen, daß\n\ndie Klägerin auf eine Vergabe des Auftrages zur Verschrottung der Fahrzeuge\n\nunter Beachtung der Vorschriften über Ausschreibung und Vergabe öffentlicher\n\nAufträge nur dann hätte vertrauen können und dürfen, wenn die Beklagte zu\n\neiner solchen Ausschreibung und Einhaltung dieser Regelungen verpflichtet\n\nwar. Die daran anschließende Würdigung des Berufungsgerichts, daß eine\n\nsolche Pflicht nicht bestanden habe, ist jedoch nicht frei von Rechtsfehlern.\n\naa) Keinen durchgreifenden Bedenken begegnet allerdings die Auffas-\n\nsung des Berufungsgerichts, die Geltung der Verdingungsordnung sei zwi-\n\nschen den Parteien nicht vereinbart worden. Zu diesem Ergebnis ist das Beru-\n\nfungsgericht im Wege einer Auslegung der Erklärungen der Beteiligten, insbe-\n\nsondere der der Beklagten gelangt, die der revisionsgerichtlichen Überprüfung\n\nstandhält. Diese ist, da die Würdigung und Auslegung von Willenserklärungen\n\nin erster Linie Aufgabe des Tatrichters ist, auf die Feststellung von Rechtsfeh-\n\nlern beschränkt. Solche werden von der Revision nicht aufgezeigt.\n\nZutreffend hat das Berufungsgericht zunächst darauf hingewiesen, daß\n\nder Inhalt des Aufforderungsschreibens der Beklagten keinerlei Anhaltspunkte\n\nfür einen auf die Geltung der Verdingungsordnung gerichteten Willen erkennen\n\nläßt. In diesem Schreiben (Anl. K 1) hat die Beklagte vielmehr im einzelnen die\n\nBedingungen festgelegt, unter denen sie zur Abgabe der Waggons und zur\n\nErteilung eines Auftrages über deren Verschrottung bereit war, und in diesem\n\nZusammenhang ergänzend auf ihre Geschäftsbedingungen über den Verkauf\n\nvon in ihrem Eigentum stehenden Gegenständen Bezug genommen. Die daran\n\nanschließende Würdigung des Berufungsgerichts, daß daneben für eine zu-\n\nmindest hilfsweise Geltung der VOL kein Raum mehr sei, ist jedenfalls vertret-\n\nbar und muß im Revisionsverfahren hingenommen werden.\n\nbb) Auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, daß diese Beur-\n\nteilung durch den Beschluß des Senats der Freien und Hansestadt Hamburg\n\nnicht berührt werde, nach dem die von dem Bundesland abhängigen oder von\n\nihm kontrollierten privatrechtlichen Unternehmen Aufträge nur unter Einschluß\n\nder jeweiligen Verdingungsordnung zu erteilen hätten, begegnet keinen rechtli-\n\nchen Bedenken. Zutreffend hat das Berufungsgericht in diesem Zusammen-\n\nhang ausgeführt, daß dieser Beschluß das von der Klägerin entwickelte Ver-\n\ntrauen nur dann hätte beeinflussen können, wenn er ihr in den maßgeblichen\n\nZeiträumen bekannt gewesen wäre. Ein schutzwürdiges Vertrauen auf das\n\nVorhandensein eines bestimmten Umstandes setzt voraus, daß dieser demje-\n\nnigen, der das Vertrauen entwickelt, auch bekannt ist. Eine solche Kenntnis hat\n\ndas Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung des Vorbringens der Partei-\n\nen verneint. Die Revision zeigt nicht auf, daß und welche Rechtsfehler ihm bei\n\ndieser Gelegenheit unterlaufen sind.\n\ncc) Zu Recht hat es das Berufungsgericht schließlich auch abgelehnt,\n\ndaraus Ansprüche zugunsten der Klägerin herzuleiten, daß diese sich auf Bit-\n\nten der Beklagten mit einer Verlängerung der Bindungsfrist für ihr Gebot ein-\n\nverstanden erklärt hat. Ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, den Auftrag in der\n\nFolge zu erhalten, konnte die Klägerin hieraus um so weniger herleiten, als die\n\nBeklagte mit ihrer Bitte gerade zum Ausdruck gebracht hatte, den Auftrag\n\n- noch - nicht zu vergeben.\n\nc) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Beklagte nicht bereits unmit-\n\ntelbar aufgrund des Beschlusses des Senats der Freien und Hansestadt Ham-\n\nburg als zur Durchführung einer Ausschreibung und zur Einhaltung der Bin-\n\ndungen aus der Verdingungsordnung für Leistungen verpflichtet angesehen.\n\nInsoweit kann mit dem Berufungsgericht offengelassen werden, ob der Senat\n\nder Freien und Hansestadt Hamburg als Organ des Mehrheitsaktionärs der\n\nBeklagten für den Vorstand im internen Verhältnis dieser Beteiligten verbindli-\n\nche Weisungen aussprechen kann. Eine unmittelbare Auswirkung käme einer\n\nsolchen Weisung auch dann nicht zu. Als Aktiengesellschaft ist die Beklagte\n\neine eigenständige und selbständige rechtsfähige juristische Person des Pri-\n\nvatrechts. Im Außenverhältnis wird sie durch ihre Organe vertreten, zu denen\n\nder Mehrheitsgesellschafter und dessen Organe nicht gehören.\n\nIm Verhältnis zur Klägerin wäre die Beklagte an den Beschluß des Se-\n\nnats der Freien und Hansestadt Hamburg nur dann gebunden, wenn dieser\n\nnicht allein das interne Verhältnis zwischen ihren Organen und ihren Anteilsin-\n\nhabern beträfe, sondern eine außerhalb dieses Verhältnisses ergangene all-\n\ngemeine Regelung zum Gegenstand hätte, die Verbindlichkeit beanspruchen\n\nkann. Dazu müßte ihm Gesetzeskraft zukommen, die das Berufungsgericht\n\nrechtsfehlerfrei schon im Hinblick auf die mangelnde Bekanntmachung des Be-\n\nschlusses des Senats der Freien und Hansestadt Hamburg verneint hat. Hier\n\nkommt weiter hinzu, daß es insoweit nach den Feststellungen des Berufungs-\n\ngerichts auch an einer Verordnungsermächtigung fehlt, die der der Exekutive\n\nzuzurechnende Senat der Freien und Hansestadt Hamburg für einen mit Ge-\n\nsetzeskraft ausgestatteten Beschluß benötigt.\n\nd) Im Ergebnis zu Recht beanstandet die Revision jedoch die Auffas-\n\nsung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei auch aufgrund der Regelungen in\n\nden Richtlinien des Rates und der Kommission der Europäischen Gemein-\n\nschaften zur Vergabe öffentlicher Aufträge nicht zur Ausschreibung der Ver-\n\nschrottung der U-Bahn-Waggons verpflichtet gewesen. Dabei kann dahinste-\n\nhen, ob - wie das Berufungsgericht meint - für das vorliegende Verfahren da-\n\nvon ausgegangen werden kann, daß die Richtlinie 92/50/EWG des Rates über\n\ndie Koordinierung des Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsauf-\n\nträge vom 18. Juni 1992 (ABl. EG Nr. L 209 v. 24.06.1992 S. 1) auf die Be-\n\nklagte als Unternehmen des Privatrechts nicht anzuwenden ist, und auch von\n\neiner solchen mangelnden Anwendbarkeit insbesondere ohne Einholung einer\n\nVorabentscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften aus-\n\ngegangen werden kann. Einer solchen Vorabentscheidung bedurfte es jeden-\n\nfalls vor einer Verneinung der Anwendbarkeit der Regelungen aus der Richtli-\n\nnie 93/38/EWG zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im\n\nBereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommu-\n\nnikationssektor vom 14. Juni 1993 (ABl. EG Nr. L 199 v. 09.08.1993 S. 84).\n\nInsoweit ist das Berufungsgericht zunächst rechtsfehlerfrei davon aus-\n\ngegangen, daß diese Richtlinie nach ihrem Art. 2 Abs. 1 lit. a auch auf die Be-\n\nklagte als öffentliches Unternehmen im Sinne der Regelung anzuwenden ist\n\nund als solche auch die Verschrottung von U-Bahn-Waggons erfassen kann.\n\nDas Berufungsgericht hat die Anwendbarkeit dieser Richtlinie in erster Linie\n\ndeshalb verneint, weil die Verschrottung der alten Waggons nicht unter den\n\nKatalog des Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie falle, auf den ihre Geltung für Unter-\n\nnehmen des Privatrechts nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie beschränkt sei. Diese\n\nAuslegung ist nach dem Wortlaut der Vorschrift denkbar; sie ist jedoch nicht\n\nzwingend. Zu Recht weist die Revision darauf hin, daß die Verschrottung der\n\nWaggons lediglich das spiegelbildliche Gegenstück zur Beschaffung der für\n\nden Betrieb des Verkehrsnetzes erforderlichen Einrichtungen darstelle, die\n\n- obwohl ebenfalls in Art. 2 Abs. 2 lit. c der Richtlinie nicht ausdrücklich er-\n\nwähnt - nach Sinn und Zweck der Regelung in den Katalog der ausschrei-\n\nbungspflichtigen Geschäfte einbezogen werden muß. Die vom Berufungsge-\n\nricht angeführte Erwägung, daß die Verwertung ausgemusterter Fahrzeuge\n\nauch auf andere Weise als durch Verschrottung erfolgen könne, zwingt nicht\n\nzu dem von ihm vollzogenen Schluß. Auch der Erwerb von Neufahrzeugen\n\nkann auf unterschiedliche Weise erfolgen, wie Kauf, Miete, Leasing und\n\nSelbstbau in eigenen Werkstätten, ohne daß deswegen davon ausgegangen\n\nwerden kann, daß er schlechthin einer Verpflichtung zur Ausschreibung entzo-\n\ngen wäre.\n\nDie danach mit Blick auf die nicht eindeutige Rechtslage nach dem eu-\n\nropäischen Gemeinschaftsrecht gebotene Einholung einer Vorabentscheidung\n\ndes Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften ist auch nicht aufgrund\n\nder Hilfserwägung des Berufungsgerichts entbehrlich, die Beklagte sei, auch\n\nwenn das Gemeinschaftsrecht die förmliche Ausschreibung des Verschrot-\n\ntungsauftrages verlange, zu deren Durchführung nicht verpflichtet gewesen,\n\nweil der nationale Gesetzgeber die entsprechenden Richtlinien nicht bis zur\n\nErteilung des Auftrages in nationales Recht umgesetzt habe.\n\nNach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Ge-\n\nmeinschaften sind die nationalen Gerichte gehalten, auch vor einer solchen\n\nUmsetzung des Gemeinschaftsrechts in Vorschriften des nationalen Rechts\n\n- gleich, ob sie vor oder nach der Richtlinie ergangen sind - bei ihrer Auslegung\n\njedenfalls dann, wenn die Richtlinie unbedingt und hinreichend bestimmt ist\n\n(vgl. dazu EuGH, Urt. v. 14.07.1994 - Rs C-91/92, NJW 1994, 2473 = EuZW\n\n1994, 498), sich soweit wie möglich an Wortlaut und Zweck der Richtlinie aus-\n\nzurichten, so daß das mit dieser verfolgte Ziel in größtmöglichem Umfang er-\n\nreicht wird (vgl. EuGH, Urt. v. 27.06.2000 - verbundene Rechtssachen\n\nRs C-240/98 bis C-244/98, EuZW 2000, 506; s.a. EuGH, Urt. v. 13.11.1990\n\n- Rs C-106/81, Slg. 1990, S. I-4135 u. Urt. v. 17.09.1997 - Rs C-54/96, NJW\n\n1997, 3365). Das gilt auch für die Anwendung von Vorschriften im Verhältnis\n\nprivater Rechtsteilnehmer untereinander (EuGH, Urt. v. 27.06.2000 u.\n\n14.07.1994, aaO; vgl. a. Henze, FS z. 50jährigen Bestehen des Bundesge-\n\nrichtshofes, S. 144; Markus Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, 4. Aufl.,\n\n1996, S. 19 f., jeweils m.w.N.). Daß in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem\n\ndie Richtlinien aus dem europäischen Gemeinschaftsrecht nicht fristgerecht in\n\nnationale Vorschriften umgesetzt worden sind, auch Ersatzansprüche der Be-\n\ntroffenen gegen den aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts säumigen Mit-\n\ngliedstaat bestehen können, führt insoweit zu keiner anderen Beurteilung. Die-\n\nse Grundsätze sind auch im Zusammenhang mit der Dienstleistungs- und der\n\nSektorenrichtlinie heranzuziehen, die beide eine unbedingte und hinreichend\n\ngenau bestimmte Verpflichtung zur Ausschreibung insbesondere auch für\n\nDienstleistungsaufträge Privater zum Gegenstand haben. In Anwendung der\n\nvom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entwickelten Grundsätze\n\nist danach, soweit die Regelungen aus den Richtlinien auch Verträge wie den\n\nhier vorliegenden betreffen, die in den Verdingungsordnungen eröffnete Mög-\n\nlichkeit einer Ausschreibung und die daran anschließende Durchführung des\n\nVergabeverfahrens als bindende Verpflichtung zu verstehen mit der Folge, daß\n\nihre Verletzung Ersatzpflichten zugunsten der betroffenen Bieter auslösen\n\nkann.\n\n3. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand kommt die Einholung\n\neiner Vorabentscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften\n\njedoch derzeit deshalb nicht in Betracht, weil die weiteren Voraussetzungen\n\neines an die Verletzung einer Verpflichtung zur Ausschreibung anknüpfenden\n\nErsatzanspruchs mit dem von der Klägerin verfolgten Ziel nicht hinreichend\n\ngeklärt sind.\n\nAuf die Frage, wie die Regelungen in der Sektoren- und der Dienstlei-\n\nstungsrichtlinie zu verstehen sind, kommt es nicht an, wenn Ersatzansprüche\n\nder Klägerin aus anderen Gründen ausscheiden sollten. Das ist nach dem der-\n\nzeitigen Sach- und Streitstand nicht abschließend zu beurteilen.\n\nDas nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats durch die Aus-\n\nschreibung begründete Vertrauensverhältnis zwischen dem Ausschreibenden\n\nund den am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen, in dessen Rahmen die\n\nVerletzung eines berechtigten und schutzwürdigen Vertrauens Ersatzansprü-\n\nche zugunsten des Betroffenen auslösen kann (vgl. etwa Sen.Urt. v.\n\n08.09.1998 - X ZR 109/96, NJW 1998, 3644 = MDR 1998, 1407; X ZR 85/97,\n\nNJW 1998, 3634 = DB 1998, 2365; X ZR 48/97, NJW 1998, 3636 = MDR 1998,\n\n1408 u. X ZR 99/96, NJW 1998, 3640), betrifft nicht allein die Einhaltung der\n\nVorschriften und Regeln über die Vergabe innerhalb des durch die Ausschrei-\n\nbung eingeleiteten Verfahrens; jedenfalls die an der Vergabe öffentlicher Auf-\n\nträge interessierten Bieter dürfen grundsätzlich auch darauf vertrauen, daß der\n\nöffentliche Auftraggeber das Verfahren über die Vergabe selbst ordnungsge-\n\nmäß einleitet und insbesondere die dafür auf seiner Seite geltenden Bindungen\n\nbeachtet hat. Eine von ihm zu vertretende Verletzung dieser Regeln kann\n\nebenfalls zu Ersatzansprüchen nach den Regeln über das Verschulden bei\n\nVertragsschluß führen.\n\nDie Schutzwürdigkeit des dieser Haftung zugrundeliegenden Vertrauens\n\nergibt sich aus der - auch verfassungsrechtlich bestimmten - Bindung der öf-\n\nfentlichen Verwaltung an Gesetz und Recht, die aus der Sicht ihrer Vertrags-\n\npartner auch bei privatrechtlichen Geschäften der öffentlichen Hand und der\n\nvon ihr getragenen Unternehmen die Erwartung rechtfertigt, daß von diesen die\n\nfür sie geltenden Regeln und Vorschriften beachtet und eingehalten werden.\n\nBei diesem Ansatz entfällt die Schutzwürdigkeit eines solchen Vertrauens je-\n\ndoch dann, wenn der Geschäftspartner der öffentlichen Hand vor seiner jewei-\n\nligen Entscheidung über den Vertragsschluß oder dessen Vorbereitung erkannt\n\nhat oder ohne weiteres hätte erkennen müssen und können, daß sein Ver-\n\ntragspartner von den für ihn geltenden Regeln abweicht oder abgewichen ist.\n\nWer erkannt hat oder bereits bei Anwendung geringer Sorgfalt ohne weiteres\n\nhätte erkennen müssen, daß die andere Seite sich an das geltende Recht nicht\n\nhält, kann nicht damit gehört werden, er habe ein mit Recht und Gesetz über-\n\neinstimmendes Verhalten der Gegenseite erwartet. Schutzwürdig ist ein sol-\n\nches Vertrauen nur dort, wo nach dem gegebenen Sachverhalt die Erwartung\n\nauf Einhaltung dieser Regeln berechtigt erscheint.\n\nOb nach diesen Grundsätzen im vorliegenden Fall eine Haftung der Be-\n\nklagten in Betracht kommt, ist nach dem festgestellten Sachverhalt nicht ab-\n\nschließend zu beurteilen. Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen,\n\ndaß die mangels einer Klärung dieser Frage durch die Rechtsprechung des\n\nGerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften als rechtlich notwendig zu\n\nunterstellende Ausschreibung stattgefunden hat. Deren Durchführung hat das\n\nBerufungsgericht im Tatbestand seiner Entscheidung festgestellt. Diese Fest-\n\nstellung wird gestützt von dem Inhalt des an die Klägerin gerichteten Aufforde-\n\nrungsschreibens, auf dessen zweiter Seite die Bedingungen einer Ausschrei-\n\nbung ausdrücklich aufgeführt werden. Auch die Klägerin hat in ihrer Klage dar-\n\nauf hingewiesen, daß bis zum Ablauf der von der Beklagten in ihrer Aufforde-\n\nrung gesetzten Frist keine weiteren Gebote eingegangen seien, ohne daß die\n\nBeklagte dem entgegengetreten ist. Auch das deutet auf eine zumindest be-\n\nschränkte Ausschreibung durch die Beklagte hin. Soweit das Berufungsgericht\n\nim weiteren Gang des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe das Vorlie-\n\ngen einer Ausschreibung verneint, scheint das die rechtliche Wertung einer\n\nGeltung der VOL/A zu betreffen.\n\nHat eine Ausschreibung stattgefunden, leidet sie nach den tatrichterli-\n\nchen Feststellungen des Berufungsgerichts rechtlich allein daran, daß die Be-\n\nklagte ihre Absicht, die Wagen zu verkaufen oder zu verschrotten, vor der Ein-\n\nleitung des Verfahrens nicht allgemein bekannt gemacht, und damit der auch\n\nim Rahmen einer beschränkten Ausschreibung bestehenden Notwendigkeit\n\nnicht Rechnung getragen hat, anderen die Teilnahme an dem Verfahren zu\n\nermöglichen. Darin liegt ein Verstoß gegen die die Beklagte vor Beginn der\n\nAusschreibung treffenden Verpflichtungen, der eine Haftung aus dem Ge-\n\nsichtspunkt der culpa in contrahendo auslösen kann und in deren Rahmen eine\n\nHaftung auch auf den entgangenen Gewinn auslösen kann, wenn die Klägerin\n\nberechtigterweise auf die Erteilung des Zuschlags hätte vertrauen können und\n\ndürfen. Insoweit ist nach dem festgestellten Sachverhalt indessen nicht ab-\n\nschließend zu beurteilen, ob und in welchem Umfang ein solches Vertrauen der\n\nKlägerin sowohl auf die Einhaltung der Regeln als auch die Erteilung des Zu-\n\nschlages schutzwürdig ist, insbesondere ob ihr bekannt oder unbekannt war,\n\ndaß die Regelungen über die notwendige Bekanntmachung der Absicht einer\n\nbeschränkten Ausschreibung von der Beklagten nicht eingehalten worden sind.\n\nFür eine solche Kenntnis könnte sprechen, daß der Klägerin von der Beklagten\n\nin der Vergangenheit bereits entsprechende Aufträge erteilt worden sind, wobei\n\ndie Beklagte nach ihrer Darstellung im wesentlichen in gleicher Weise vorge-\n\ngangen sein soll.\n\nDemgegenüber würde es an dem für die Begründung der Haftung erfor-\n\nderlichen schutzwürdigen Vertrauen auf seiten der Klägerin fehlen, wenn für\n\ndiese erkennbar eine Ausschreibung nicht stattgefunden hat oder ihr bekannt\n\nwar, daß die Beklagte für sie geltende Regeln eines Ausschreibungsverfahrens\n\nnicht eingehalten hat.\n\n4. Soweit die weitere Prüfung durch das Berufungsgericht zu dem Er-\n\ngebnis führen sollte, daß die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten\n\nzumindest dem Grunde nach gegeben sind, entfällt diese nicht notwendig aus\n\ndem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens. Zu Unrecht meint\n\ndie Revisionserwiderung, daß eine Haftung der Beklagten schon deshalb nicht\n\nin Betracht komme, weil sie wegen des Fehlers im Vorfeld der Ausschreibung\n\njedenfalls berechtigt gewesen sei, die eingeleitete Ausschreibung aufzuheben\n\nund ein neues Verfahren einzuleiten.\n\nWar die Beklagte, was in diesem Zusammenhang für das Revisionsver-\n\nfahren zunächst zu unterstellen ist, gemeinschaftsrechtlich zur Durchführung\n\neiner Ausschreibung verpflichtet, kann sie sich in diesem Zusammenhang nicht\n\nmit Erfolg auf die der Ausschreibung beigefügten Bedingungen berufen, nach\n\ndenen sie jederzeit von einer Vergabe des Auftrages hat absehen können. Ihre\n\nBestimmung wäre schon wegen der Verletzung der aus dem Gemeinschafts-\n\nrecht fließenden Verpflichtungen jedenfalls nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam,\n\nder auch im Verhältnis der Parteien Anwendung findet (§ 24 AGBG). Gestützt\n\nwerden könnte eine solche Aufhebung allenfalls auf den Rechtsgedanken des\n\n§ 26 Abs. 1 VOL/A, der - von den hier nicht vorliegenden Fällen der §§ 26\n\nAbs. 1 lit. a und b abgesehen - eine solche Aufhebung an das Vorliegen\n\nschwerwiegender Gründe knüpft (§ 26 Abs. 1 lit. c VOL/A). Zu deren Annahme\n\ngenügt nicht, daß der Ausschreibende im Verlauf des Verfahrens rechtlich oder\n\ntatsächlich fehlerhaft gehandelt hat. Bei der Prüfung des schwerwiegenden\n\nGrundes im Sinne der Vorschrift sind vielmehr strenge Maßstäbe anzulegen\n\n(vgl. \n\nfür die \n\ninhaltsgleiche Regelung \n\nin der VOB/A Rusam \n\nin Heier-\n\nmann/Riedl/Rusam, VOB, 9. Aufl., § 26 VOB/A Rdn. 8 m.w.N.). Dafür kann ein\n\nFehler des Ausschreibenden schon deshalb nicht ohne weiteres genügen, weil\n\ner es anderenfalls in der Hand hätte, nach seiner freien Entscheidung durch\n\nVerstöße gegen das Vergaberecht den bei der Vergabe öffentlicher Aufträge\n\nbestehenden Bindungen zu entgehen. Eine solche Folge wäre mit Sinn und\n\nZweck des Ausschreibungsverfahrens, das - insbesondere auch im Hinblick auf\n\ndie Vorgaben des Rechts der Europäischen Gemeinschaften - zu einer größe-\n\nren Klarheit und Überprüfbarkeit von Vergabeentscheidungen der öffentlichen\n\nHände führen sollte, nicht zu vereinbaren. Berücksichtigungsfähig sind daher\n\ngrundsätzlich nur solche Mängel, die die Durchführung des Verfahrens und die\n\nVergabe des Auftrages selbst ausschließen, wie etwa das Fehlen der Bereit-\n\nstellung der öffentlichen Mittel durch den Haushaltsgesetzgeber (vgl. dazu\n\nSen.Urt. v. 08.09.1998 - X ZR 48/97, NJW 1998, 3636 = MDR 1998, 1408;\n\nX ZR 99/96, NJW 1998, 3640). Im einzelnen bedarf es für die Feststellung ei-\n\nnes schwerwiegenden Grundes einer Interessenabwägung, für die maßgeblich\n\ndie Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalls sind. Danach kann ein rechtlicher\n\nFehler des Vergabeverfahrens zu einem schwerwiegenden Mangel in diesem\n\nSinne führen, wenn er einerseits von so großem Gewicht ist, daß eine Bindung\n\ndes öffentlichen Auftraggebers mit Gesetz und Recht nicht zu vereinbaren wäre\n\nund andererseits von dem an den öffentlichen Ausschreibungsverfahren teil-\n\nnehmenden Unternehmen, insbesondere auch mit Blick auf die Schwere dieses\n\nFehlers, erwartet werden kann, daß sie auf diese rechtlichen und tatsächlichen\n\nBindungen des Ausschreibenden Rücksicht nehmen. Auch für diese Würdi-\n\ngung reichen die bisher getroffenen tatrichterlichen Feststellungen nicht aus.\n\nAngesichts der damit verbleibenden tatsächlichen Unsicherheiten kommt\n\nnach dem derzeitigen Sach- und Streitstand die Einholung einer Vorabent-\n\nscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nicht in\n\nBetracht. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben und die Sache\n\nzur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das je\n\nnach dem Ergebnis seiner Aufklärung auch die Möglichkeit einer eigenen Vor-\n\nlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zu prüfen haben\n\nwird.\n\nRogge\n\nMelullis\n\nScharen\n\nMühlens\n\nMeier-Beck","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/1999/X_ZR_150-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-06-12/x-zr-150-99","cited_norms":[],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/1999/X_ZR_150-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/1999/X_ZR_150-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-06-12/x-zr-150-99","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/1999/X_ZR_150-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:11:54.686012+00:00"}}