{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/1999/X_ZR_100-99","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2001-10-16","aktenzeichen":"X ZR 100/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"VOB/A § 25 Nr. 3 Abs. 3 Ein öffentlicher Auftraggeber von Bauleistungen macht von seinem ihm durch § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A eingeräumten Ermessen fehlerhaften Gebrauch, wenn er einen Bieter gegenüber einem ebenfalls geeigneten und preislich günstige- ren anderen Bieter nach dem Prinzip \"bekannt und bewährt\" bevorzugt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nX ZR 100/99\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n16. Oktober 2001\nWermes\nJustizhauptsekretär\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk:\nBGHZ:\nBGHR: ja\n\nja\nnein\n\nVOB/A § 25 Nr. 3 Abs. 3\n\nEin öffentlicher Auftraggeber von Bauleistungen macht von seinem ihm durch\n\n§ 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A eingeräumten Ermessen fehlerhaften Gebrauch, wenn\n\ner einen Bieter gegenüber einem ebenfalls geeigneten und preislich günstige-\n\nren anderen Bieter nach dem Prinzip \"bekannt und bewährt\" bevorzugt.\n\nBGH, Urt. v. 16. Oktober 2001 - X ZR 100/99 - Thüringer Oberlandesgericht\n\n LG Erfurt\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 16. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die\n\nRichter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, die Richterin Mühlens und den Richter\n\nDr. Meier-Beck\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das am 27. April 1999 verkün-\n\ndete Urteil des 8. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts\n\naufgehoben.\n\nDer Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-\n\nrufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Beklagte schrieb am 3. Januar 1996 für ein Bauvorhaben in B.\n\nverschiedene Bauarbeiten öffentlich aus. Bei dem Bauvorhaben handelte es\n\nsich um die Errichtung von 21 Wohneinheiten mit ca. 1.200 qm Wohnfläche im\n\nRahmen des sozialen Wohnungsbaus. Die Klägerin beteiligte sich an der Aus-\n\nschreibung. Sie reichte ein Angebot über 1.483.621,20 DM ein und wurde auf\n\nPlatz 1 der Bieterliste gesetzt. Gleichwohl erhielt nicht die Klägerin den Zu-\n\nschlag, sondern die W. U., deren Angebot um 1,18 % \n\nteurer war\n\nals das der Klägerin. Dieses Unternehmen hatte bereits ein Jahr zuvor\n\n21 Wohneinheiten für die Beklagte errichtet.\n\nDie Klägerin verlangt Schadensersatz aus Verschulden bei Vertrags-\n\nschluß, weil die Beklagte bei ihrer Entscheidung über den Zuschlag die Grund-\n\nsätze des Auswahlverfahrens nach § 25 VOB/A verletzt habe. Ihren entgange-\n\nnen Gewinn beziffert sie auf 83.819,63 DM.\n\nBeide Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision er-\n\nstrebt die Klägerin Aufhebung des angefochtenen Urteils und Verurteilung der\n\nBeklagten nach Antrag.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision hat Erfolg.\n\n1. Das Berufungsgericht ist zutreffend von der Rechtsprechung des\n\nBundesgerichtshofs ausgegangen, nach der durch die öffentliche Ausschrei-\n\nbung nach den Regeln der VOB/A und das Angebot der Klägerin zwischen den\n\nParteien ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis zustande gekommen sei,\n\ndas auf beiden Seiten Sorgfaltspflichten begründet habe. Zu diesen Sorgfalts-\n\npflichten gehört insbesondere die Einhaltung der Vergabevorschriften der\n\nVOB/A, deren schuldhafte Verletzung Schadensersatzansprüche begründen\n\nkann (BGHZ 120 ,120, 281; Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 109/96, NJW 1998,\n\n3644; Urt. v. 17.2.1999 - X ZR 101/97), NJW 2000, 137; Urt. v. 26.10.1999\n\n- X ZR 30/98, NJW 2000, 661).\n\nDas Berufungsgericht hat die Eignung der Klägerin als Bieterin im Rah-\n\nmen des § 25 Nr. 1 und 2 VOB/A geprüft und festgestellt, daß die Klägerin in\n\npersönlicher und sachlicher Hinsicht zur Erbringung der ausgeschriebenen\n\nBauarbeiten geeignet ist und die notwendige Sicherheit zur Erfüllung der ver-\n\ntraglichen Verpflichtungen bietet, insbesondere über die erforderliche Fach-\n\nkunde, die technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zur Ausführung\n\ndes konkreten ausgeschriebenen Bauvorhabens und auch über die erforderli-\n\nche Zuverlässigkeit verfügt. Nach den Ausführungen des Berufungsgerichts\n\nwar das Angebot der Klägerin deshalb in die engere Auswahl für die Erteilung\n\ndes Zuschlags zu ziehen.\n\nWeiter hat das Berufungsgericht ausgeführt, nach § 25 Nr. 3 Abs. 3\n\nSatz 2 VOB/A solle der Zuschlag auf dasjenige Angebot aus der engeren Aus-\n\nwahl erfolgen, das unter Berücksichtigung aller technischen und wirtschaftli-\n\nchen Gesichtspunkte als das annehmbarste erscheine. Dabei sei der niedrigste\n\nPreis allein nicht entscheidend (§ 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 3 VOB/A). Vielmehr sei\n\ndem Auftraggeber bei der Bewertung der Angebote und der Entscheidung über\n\nden Zuschlag ein Ermessens- und Beurteilungsspielraum eingeräumt, wobei\n\ndieser einen objektiven und einen subjektiven Gehalt habe. Die objektive Seite\n\nerfordere, daß ein dritter fachkundiger und an der Vergabe selbst nicht interes-\n\nsierter Bauherr das ausgesuchte Angebot als das geeignetste für das zur Ver-\n\ngabe anstehende Objekt ansehen würde. Subjektiv sei zu berücksichtigen, was\n\nder spezielle Auftraggeber in seiner Lage für seine Ziele und Bestrebungen\n\nrichtig erachte. Es könne davon ausgegangen werden, daß das Angebot der\n\nKlägerin in objektiver Hinsicht das annehmbarste sei.\n\nDies greift die Revision als ihr günstig nicht an. Rechtsfehler sind inso-\n\nweit nicht ersichtlich.\n\n2. a) Das Berufungsgericht hat sodann einen Schadensersatzanspruch\n\nder Klägerin verneint, weil die Beklagte ihre Sorgfaltspflichten gegenüber der\n\nKlägerin nicht verletzt habe. Im subjektiven Bereich des Beurteilungsspiel-\n\nraums lägen Umstände vor, die eine Vergabe des Auftrages an die W. U.\n\nrechtfertigten. Die Beklagte habe zugunsten der W. U. berücksich-\n\ntigen können, daß diese bereits in der Vergangenheit 21 Wohneinheiten für die\n\nBeklagte errichtet habe und die Bauausführung völlig reibungslos und ohne\n\ntechnische und zeitliche Probleme erfolgt sei. Zwar sage dies nichts darüber\n\naus, daß die Klägerin nicht in der Lage sei, die ausgeschriebenen Leistungen\n\nzur Zufriedenheit der Beklagten zu erfüllen. Bei völlig gleicher Eignung zweier\n\nBieter könne jedoch auf das Prinzip \"bekannt und bewährt\" zurückgegriffen\n\nwerden. Das führe unter Berücksichtigung des geringfügigen Preisunterschie-\n\ndes von lediglich 1,18 % dazu, daß der W. U. der Vorzug habe ge-\n\ngeben werden können.\n\nDiese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht\n\nstand.\n\nb) Die Beklagte hat von ihrem durch § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A einge-\n\nräumten Ermessen fehlerhaften Gebrauch gemacht, indem sie der Klägerin\n\neine Mitbieterin nur deshalb vorzog, weil diese ihr bereits bekannt war und sich\n\nbewährt hatte. Zwar brauchte die Beklagte der Klägerin nicht allein deshalb\n\nden Zuschlag zu erteilen, weil diese das preisgünstigste Angebot abgegeben\n\nhatte. Vielmehr konnte sie in der dritten Stufe des Auswahlverfahrens ihren\n\nBeurteilungsspielraum voll ausschöpfen und bei der Prüfung des annehmbar-\n\nsten Angebots alle technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen und funkti-\n\nonsbedingten Gesichtspunkte berücksichtigen. Zu diesen gehörte aber entge-\n\ngen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht die Bevorzugung eines Bieters\n\nnach dem Prinzip \"bekannt und bewährt\".\n\nDas Kriterium \"bekannt und bewährt\" enthält eine Aussage über die Zu-\n\nverlässigkeit der W. U., sagt aber nichts darüber aus, daß die Klä-\n\ngerin nicht in der Lage gewesen wäre, die ausgeschriebenen Leistungen zur\n\nZufriedenheit der Beklagten zu erfüllen. Das Berufungsgericht hat dies zutref-\n\nfend erkannt und deshalb dem Umstand, daß die W. U. bereits\n\n21 Wohneinheiten für die Beklagte zu deren vollen Zufriedenheit errichtet hat-\n\nte, dem Auswahlkriterium der Zuverlässigkeit zugeordnet. Dieses Merkmal ist\n\neines von mehreren Kriterien, nach denen die Eignung eines Bieters in der\n\nzweiten Stufe des Auswahlverfahrens gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A zu prü-\n\nfen ist. Die Zuverlässigkeit der Klägerin für die Ausführung der ausgeschriebe-\n\nnen Bauarbeiten hat das Berufungsgericht tatrichterlich festgestellt. Die Zu-\n\nverlässigkeit durfte deshalb nicht ein zweites Mal in die spätere Prüfungs- und\n\nWertungsphase nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A einfließen. Nach Beja-\n\nhung der generellen Eignung eines Bieters darf dessen Zuverlässigkeit nicht\n\nals \"Mehr an Eignung\" als letztlich entscheidendes Kriterium für den Zuschlag\n\nberücksichtigt werden (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 109/96, NJW 1998, 3644,\n\n3645).\n\nc) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob ne-\n\nben dem Preiskriterium weiter Kriterien in der dritten Wertungsstufe berück-\n\nsichtigt werden durften. Vielmehr hat es bei gleichen Eignungsvoraussetzun-\n\ngen der Klägerin und er W. U. den einzigen Unterschied im Preisangebot\n\ngesehen. Zwar soll nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 3 VOB/A der niedrigste Ange-\n\nbotspreis allein nicht entscheidend sein. Vielmehr können nach Satz 2 auch die\n\ndort genannten Kriterien unter objektiven und subjektiven Gesichtspunkten in\n\ndie Auswahl einbezogen werden, die auch einen höheren Preis als das Nied-\n\nrigst-Angebot rechtfertigen können. Nachdem aber das Berufungsgericht sol-\n\nche rechtfertigenden Kriterien nicht festgestellt hat, verblieb es bei dem Preis-\n\nvergleich. In einem solchen Fall gewinnt der Preis als Entscheidungskriterium\n\nausschlaggebende Bedeutung (Sen.Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, NJW\n\n2000, 661). Bei inhaltlich und qualitativ gleichen Angeboten ist unter den in die\n\nengere Auswahl gekommenen Angeboten stets das Angebot mit dem niedrig-\n\nsten Preis das annehmbarste. Hier bleibt dem Auftraggeber kein Ermessens-\n\nund Beurteilungsspielraum (Heiermann/Riedel/Rusam, VOB, 8. Aufl., § 25\n\nVOB/A Rdn. 61).\n\n3. Das angefochtene Urteil kann deshalb keinen Bestand haben. Der\n\nSenat ist nicht in der Lage, selbst abschließend zu entscheiden (§ 565 Abs. 3\n\nZPO), weil das Berufungsgericht zum Grund und zur Höhe des Schadenser-\n\nsatzanspruchs keine Feststellungen getroffen hat. Die Sache ist zur anderwei-\n\nten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverwei-\n\nsen, damit es die notwendigen Feststellungen nachholen kann.\n\nDa das Auswahlverfahren der Beklagten nach den bisherigen tatrichter-\n\nlichen Feststellungen fehlerhaft war und der Zuschlag dem Angebot der Kläge-\n\nrin als dem preisgünstigsten hätte erteilt werden müssen, wird das Berufungs-\n\ngericht nunmehr zu prüfen haben, ob und in welcher Höhe der Klägerin ein\n\nSchadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluß zusteht. Dabei\n\nwird es zu berücksichtigen haben, daß nach der Rechtsprechung des Bundes-\n\ngerichtshofs ein Bieter Ersatz des Schadens verlangen kann, den er infolge\n\nseines - berechtigten - Vertrauens darauf erlitten hat, daß die Ausschreibung\n\nnach den Vorschriften der VOB/A abgewickelt wird (Sen.Urt. v. 8.9.1998\n\n- X ZR 48/97, NJW 1998, 3636; Sen.Urt. v. 12.6.2001 - X ZR 150/99, Betrieb\n\n2001, 1988). Das beschränkt ihn nicht auf den Ersatz des sogenannten negati-\n\nven Interesses, d.h. auf den Ausgleich der durch die Teilnahme an der Aus-\n\nschreibung entstandenen Aufwendungen. Er kann vielmehr gegebenenfalls\n\nauch den infolge der Nichterteilung des Auftrags entgangenen Gewinn verlan-\n\ngen (BGHZ 120, 281, 284), und zwar dann, wenn der Auftrag vergeben wurde\n\nund \n\nbei \n\nrechtmäßiger\n\nHandhabung des Verfahrens der Zuschlag allein ihm hätte erteilt werden kön-\n\nnen und dürfen (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 99/96, NJW 1998, 3640; Urt. v.\n\n17.2.1999 - X ZR 101/97, NJW 2000, 137; Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98,\n\nNJW 2000, 661). Dies behauptet die Klägerin. Das Berufungsgericht hat - von\n\nseinem Standpunkt aus folgerichtig - hierzu bislang keine abschließenden\n\nFeststellungen getroffen.\n\nRogge\n\nScharen\n\nJestaedt\n\nMühlens\n\nMeier-Beck","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/1999/X_ZR_100-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-10-16/x-zr-100-99","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 565","ref_norm":"565","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/1999/X_ZR_100-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/1999/X_ZR_100-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-10-16/x-zr-100-99","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/1999/X_ZR_100-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:30:49.560773+00:00"}}