{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2000-03-14","aktenzeichen":"X ZR 31/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nX ZR 31/98\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n14. März 2000\nWermes\nJustizhauptsekretär\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 14. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die\n\nRichter Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und die Richterin Mühlens\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das am 3. Dezember 1997 ver-\n\nkündete Urteil des 24. Zivilsenats des Kammergerichts aufgeho-\n\nben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-\n\ngericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin verlangt von den Beklagten, die eine Arbeitsgemeinschaft\n\nbilden, gestützt auf eine Abtretung der A. GmbH & Co. (im folgenden: Zedentin)\n\nZahlung restlichen Werklohns nebst Zinsen.\n\nAuf Aufforderung der Beklagten bot die Zedentin mit Telefax vom 14. Juli\n\n1995 die Demontage bestimmter Rolltorpanzer zu einem Pauschalpreis von\n\n92.000,-- DM (einschließlich Mehrwertsteuer) an. Noch am 14. Juli 1995, einem\n\nFreitag, rief deshalb der Bauleiter der Beklagten zu 1 F. den Geschäftsführer\n\nder Komplementär-GmbH der Zedentin H. P. an. Die Parteien streiten darüber,\n\nob F. in diesem Telefongespräch für die Beklagten das Angebot der Zedentin\n\nangenommen hat.\n\nIn schriftlicher Form teilten die Beklagten der Zedentin mit einem\n\nSchreiben, welches das Datum des 14. Juli 1995 trägt, mit, sie solle für eine\n\nPauschalvergütung von 92.000,-- DM die Rolltorpanzer sowie die Rolltorkästen\n\ndemontieren und sowohl Panzerrollen als auch Rolltorkästen in transportfähige\n\nStücke zertrennen. Es ist streitig, ob die Zedentin dieses Auftragsschreiben der\n\nBeklagten, wie diese behaupten, noch am 14. Juli 1995 vorab als Telefax er-\n\nhalten hat oder ob es ihr, wie von der Klägerin vorgetragen worden ist, erst am\n\n18. Juli 1995 zugegangen ist.\n\nAm 17. Juli 1995 erhielt die Zedentin ferner ein Telefax der örtlichen\n\nBauleitung der Beklagten, in dem es unter anderem hieß:\n\n\"Leider mußten wir feststellen, daß Sie am 17.07.1995 bis\n\n19.30 Uhr auf der o.g. Baustelle nicht zur Terminsabsprache zur\n\nRealisierung der Demontagearbeiten an den Rolltoranlagen er-\n\nschienen waren. Da es sich bei dem Bauvorhaben um eine Ter-\n\nminbaustelle handelt, bitten wir um Bereitstellung von vier Fach-\n\nkräften am 18.07.1995 um 7.00 Uhr, um mit den Demontagearbei-\n\nten am ersten Rolltor zu beginnen.\"\n\nDie Zedentin nahm die Demontage der Rolltorpanzer und weitere Ar-\n\nbeiten in der Zeit vom 18. bis 22. Juli 1995 vor. Das vom 14. Juli 1995 datie-\n\nrende Auftragsschreiben schickte sie versehen mit umfangreichen Streichun-\n\ngen bei der Leistungsbeschreibung und bei den Ausführungsterminen am\n\n21. Juli 1995 an die Beklagten zurück. Unter dem 24. Juli 1995 stellte die Ze-\n\ndentin den Beklagten 92.000,-- DM in Rechnung. Die Beklagten ermittelten,\n\nwieviel Stunden die Mitarbeiter der Zedentin auf der Baustelle gearbeitet hat-\n\nten, und errechneten auf dieser Basis die für angemessen gehaltene Vergü-\n\ntung, die sie an die Zedentin zahlten.\n\nDen Differenzbetrag hat die Klägerin eingeklagt. Zur Begründung hat sie\n\nunter anderem behauptet, nachdem H. P. am 18. Juli 1995 festgestellt habe,\n\ndaß in dem vom 14. Juli 1995 datierenden Auftragsschreiben der Beklagten\n\nunter anderem eine Erweiterung des Auftragsumfanges enthalten sei, habe er\n\ndies noch am selben Tage gegenüber F. telefonisch unter Hinweis darauf be-\n\nanstandet, daß der Vertrag bereits abgeschlossen gewesen sei und die Mitar-\n\nbeiter der Zedentin bereits auf der Baustelle arbeiteten. Auf die Drohung, die\n\nMitarbeiter von dort abzuziehen, habe F. erklärt, die Zedentin könne aus dem\n\nSchriftstück der Beklagten herausstreichen, was ihr nicht gefalle und der ge-\n\ntroffenen Vereinbarung nicht entspreche. Die Beklagten haben demgegenüber\n\nbehauptet, F. habe einen Preis von 92.000,-- DM für die von der Zedentin al-\n\nlein angebotene Demontage der Rolltorpanzer für zu hoch erachtet und sei\n\ndeshalb hierauf in dem Telefongespräch vom 14. Juli 1995 nicht eingegangen.\n\nDas Landgericht hat nach Beweiserhebung (Zeugenvernehmung) die\n\nZahlungsklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen gerich-\n\ntete Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klä-\n\ngerin ihr Zahlungsbegehren weiter und bittet hilfsweise um Zurückverweisung\n\nder Sache an das Berufungsgericht.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie zulässige Revision der Klägerin führt zur Zurückverweisung der Sa-\n\nche an das Berufungsgericht.\n\n1. Das Berufungsgericht hat nicht für erwiesen erachtet, daß der für die\n\nZedentin handelnde H. P. und der für die Beklagten handelnde F. sich anläß-\n\nlich des Telefongesprächs vom 14. Juli 1995 nach Maßgabe des Telefax der\n\nZedentin von diesem Tage auf einen Werkvertrag mit einer Vergütungspflicht\n\nvon 92.000,-- DM geeinigt hätten. Die Aussagen der hierüber vor dem Landge-\n\nricht vernommenen Zeugen H. P. und M. S. einerseits sowie F. andererseits\n\nstünden sich konträr gegenüber. Es könne nicht festgestellt werden, wer die\n\nWahrheit und wer die Unwahrheit gesagt habe.\n\nDiese auf tatrichterlichem Gebiet liegende Würdigung des Berufungsge-\n\nrichts ist vertretbar. Rechtsfehler zeigt auch die Revision insoweit nicht auf.\n\nEs kann nicht festgestellt werden, daß die Beweiswürdigung des Beru-\n\nfungsgerichts im Widerspruch zu der schriftlichen Erklärung der örtlichen Bau-\n\nleitung der Beklagten vom 17. Juli 1995 steht. Aus diesem Telefax mag rück-\n\ngeschlossen werden, daß ein Erscheinen von H. P. bis 19.30 Uhr des 17. Juli\n\n1995 abgesprochen war. Einen Anhaltspunkt, daß diese Absprache schon\n\nwährend des Telefongesprächs vom 14. Juli 1995 erfolgte und F. als Zeuge\n\njedenfalls in diesem Punkt die Unwahrheit gesagt hat, bietet das Telefax vom\n\n17. Juli 1995 jedoch nicht.\n\nDas Berufungsgericht brauchte auch nicht den Beweisantritten nachzu-\n\ngehen, welche die Revision als übergangen rügt. Eine Beweiserhebung über\n\nIndiztatsachen ist nur nötig, wenn ersichtlich oder dargelegt ist, daß sie allein\n\noder zusammen mit anderen Umständen die ernstliche Möglichkeit des logi-\n\nschen Rückschlusses auf den zu beweisenden Tatbestand bieten (vgl. BGHZ\n\n53, 245, 261). Das mußte hier von dem in das Zeugnis des Poliers der Be-\n\nklagten gestellte Geschehen nicht angenommen werden.\n\nWie frühere Vertragsverhandlungen zwischen H. P. und den Beklagten\n\noder die hierauf zustande gekommenen Verträge anschließend durchgeführt\n\nwurden, läßt ebenfalls verläßliche Rückschlüsse darauf nicht zu, daß am\n\n14. Juli 1995 ein Vertrag mit Pauschalpreisabrede zustande gekommen sei.\n\nAuch nach der Darstellung der Revision sollen die behaupteten Gepflogenhei-\n\nten nur belegen, daß das nach dem 14. Juli 1995 Geschehene bzw. für die Zeit\n\nnach diesem Datum von der Klägerin Behauptete bei den Beklagten nichts Un-\n\nübliches dargestellt habe.\n\n2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht aus der Beweisfälligkeit der Klä-\n\ngerin, was den Inhalt des Telefongesprächs vom 14. Juli 1995 anbelangt, aber\n\ngefolgert, der Zedentin sei für die erbrachten Arbeiten lediglich ein Anspruch\n\nauf die übliche Vergütung erwachsen, die mangels ausreichenden Bestreitens\n\nder entsprechenden Darlegungen der Beklagten in dem Betrag bestehe, den\n\ndie Zedentin bereits erhalten habe. Zu diesem Schluß ist das Berufungsgericht\n\ngelangt, weil es das Telefongespräch vom 14. Juli 1995 als einziges Gesche-\n\nhen angesehen hat, durch das ein Werkvertrag habe zustande kommen kön-\n\nnen, der eine Pauschalvergütung von 92.000,-- DM beinhaltet. Das schöpft die\n\nunstreitigen sowie die von der Klägerin vorgetragenen Umstände des Falls\n\nnicht aus und genügt deshalb nicht den Anforderungen des § 286 ZPO, wie die\n\nRevision zu Recht rügt.\n\na) Ausweislich des Tatbestandes des angefochtenen Urteils hat die Klä-\n\ngerin behauptet, die Zedentin habe das umfangreiche und mit neuen Vertrags-\n\nbedingungen versehene Auftragsschreiben der Beklagten, welches das Datum\n\nvom 14. Juli 1995 trägt, erst am 18. Juli 1995 erhalten. Zuvor war der Zedentin\n\nunstreitig das Telefax der örtlichen Bauleitung der Beklagten vom 17. Juli 1995\n\nzugegangen, in dem die Zedentin ohne jede Einschränkung aufgefordert wor-\n\nden war, am nächsten Tag um 7.00 Uhr mit Demontagearbeiten zu beginnen.\n\nDieses Telefax enthielt keinerlei Vorbehalte, wie sie nach der Behauptung der\n\nBeklagten anläßlich des Telefongesprächs vom 14. Juli 1995 durch F. gemacht\n\nworden sein sollen. Dies bedeutet, daß die Klägerin die schlüssige Behauptung\n\naufgestellt hat, jedenfalls am 17. Juli 1995 sei es nach Maßgabe des Angebots\n\nder Zedentin vom 14. Juli 1995 zu einer vertraglichen Übereinkunft gekommen.\n\nDenn die vorbehaltslose Aufforderung zum Arbeitsantritt durfte die Zedentin,\n\nwie die Revision zu Recht meint, ohne weiteres dahin verstehen, daß etwaige\n\nBedenken bei den Beklagten, für die bloße Demontage der Rollpanzer\n\n92.000,-- DM bezahlen zu sollen, nicht mehr bestünden und die Beklagten\n\nnunmehr mit dem von der Zedentin Angebotenen einverstanden seien.\n\nb) Das Berufungsgericht durfte deshalb die Klage nicht abweisen, ohne\n\nzuvor auch die streitige Frage aufzuklären, wann ein Schriftstück mit dem Inhalt\n\ndes vom 14. Juli 1995 datierenden Schreibens der Beklagten in verkehrsübli-\n\ncher Weise so in die tatsächliche Verfügungsgewalt der Zedentin gelangt ist,\n\ndaß sie hiervon Kenntnis nehmen konnte (vgl. zu dieser Definition des Zugan-\n\nges z.B. BGH, Urt. v. 11.05.1979 - V ZR 177/77, NJW 1979, 2032, 2033\n\nm.w.N.). Da der zeitlich erst nach dem Empfang des Telefax der örtlichen\n\nBauleitung der Beklagten erfolgte Zugang des Schreibens mit dem Datum vom\n\n14. Juli 1995 Wirksamkeitsvoraussetzung für das Zustandekommen eines\n\nWerkvertrages am 17. Juli 1995 mit dem von der Zedentin gewünschten Inhalt\n\nist, trägt unter den Gegebenheiten des vorliegenden Falls die Klägerin als An-\n\nspruchstellerin insoweit die Beweislast.\n\nc) Sollte sich bei der noch durchzuführenden Sachaufklärung nicht er-\n\nweisen, daß das Auftragsschreiben der Beklagten der Klägerin erst am 18. Juli\n\n1995 zugegangen ist, und deshalb der von den Beklagten behauptete Zugang\n\nbereits am 14. Juli 1995 nicht auszuschließen sein, ist davon auszugehen, daß\n\ndas Angebot der Zedentin vom 14. Juli 1995 abgelehnt war. Denn das Auf-\n\ntragsschreiben der Beklagten enthielt gegenüber dem Angebot der Zedentin\n\nunstreitig Änderungen. Gemäß § 150 Abs. 2 BGB enthielt das Auftragsschrei-\n\nben der Beklagten daher ein neues Angebot, was auch allen Beteiligten klar\n\nsein mußte. Das neue Angebot der Beklagten, das ebenfalls eine Pauschalver-\n\ngütung von 92.000,-- DM vorsah, hat dann die Zedentin angenommen. Die\n\nhierfür erforderliche Erklärung ist in der zunächst vorbehaltslosen Arbeitsauf-\n\nnahme durch Mitarbeiter der Zedentin zu sehen. In Anbetracht ihres eigenen\n\nAuftrags mußten die Beklagten den Arbeitsbeginn durch Mitarbeiter der Ze-\n\ndentin am Morgen des 18. Juli 1995 dahin verstehen, daß die Zedentin mit den\n\nihr angetragenen Vertragsbedingungen einverstanden sei. Die behauptete\n\nAblehnung dieser Vertragsbedingungen durch die Zedentin während des für\n\nden 18. Juli 1995 behaupteten Telefongesprächs kam zu spät, weil dieses Ge-\n\nspräch erst im Laufe dieses Tages geführt wurde. Die Zedentin will das Schrei-\n\nben der Beklagten mit Datum vom 14. Juli 1995 am 18. Juli 1995 erst nach Ar-\n\nbeitsbeginn erhalten haben, weshalb auch das Telefongespräch an diesem\n\nTag erst geführt worden sein kann, nachdem die Beklagten den Vertrag nach\n\nMaßgabe ihres Auftragsschreibens bereits als abgeschlossen betrachten\n\nmußten. Ein fernmündliches Gespräch am 18. Juli 1995 konnte deshalb nur\n\neine Abänderung des bereits zustande gekommenen Vertrages bewirken. Da\n\ndas Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung der Zeugenaussagen über\n\ndieses Telefonat und seinen Inhalt keine Tatsachen hat feststellen können, ist\n\neine solche Abänderung jedoch nicht bewiesen. Die gegen diese Beweiswürdi-\n\ngung gerichtete Rüge der Revision ist wie die entsprechende Rüge gegen die\n\nden Inhalt des Telefongesprächs vom 14. Juli 1995 betreffende Beweiswürdi-\n\ngung nicht berechtigt.\n\nd) Zusammenfassend kann danach festgestellt werden, daß die Zeden-\n\ntin und die Beklagten sich jedenfalls auf einen Werkvertrag geeinigt haben, der\n\ndas Versprechen der Beklagten beinhaltet, einen Pauschalpreis von\n\n92.000,-- DM an die Zedentin zu zahlen. Die beiden Möglichkeiten des Zustan-\n\ndekommens, die das Berufungsgericht übersehen hat, führen nur zu einem\n\nUnterschied bei der von der Zedentin geschuldeten Gegenleistung. Ist - wie\n\nnoch zu klären sein wird - das Angebot der Zedentin vom 14. Juli 1995 mit der\n\ndie vorbehaltslosen Aufforderung zum Arbeitsantritt in dem Telefax der örtli-\n\nchen Bauleitung der Beklagten vom 17. Juli 1995 angenommen worden, hat\n\ndas Angebot der Zedentin die Gegenleistung bestimmt. Da nichts dafür ersicht-\n\nlich ist, daß die Zedentin die in ihrem Angebot vom 14. Juli 1995 versprochene\n\nLeistung nicht vollständig erbracht hat, wird deshalb in diesem Fall der Klage\n\nder vollständige Erfolg nicht versagt werden können.\n\nKann der von der Klägerin behauptete Geschehensablauf dagegen nicht\n\nbewiesen werden, ist davon auszugehen, daß die Zedentin die von den Be-\n\nklagten gewünschte umfangreichere Gegenleistung zu erbringen versprochen\n\nhat. Da die Zedentin diese nach der Behauptung der Beklagten nicht vollstän-\n\ndig erbracht hat, kann in diesem Fall ein Abzug von dem vereinbarten Preis\n\nvon 92.000,-- DM in Betracht kommen, wenn die gesetzlichen (z.B. § 649 BGB)\n\noder die von der Rechtsprechung (z.B. BGH, Urt. v. 24.06.1974 - VII ZR 41/73,\n\nNJW 1974, 1864) herausgearbeiteten Voraussetzungen vorliegen, was noch\n\nweiterer tatrichterlicher Aufklärung bedarf. Dabei kann es darauf ankommen,\n\nob die Beklagten das Leistungsergebnis, zu dem die von den Mitarbeitern der\n\nZedentin durchgeführten Arbeiten geführt haben, so, wie es erbracht worden\n\nist, als im wesentlichen vertragsgemäße Leistung abgenommen haben (§ 641\n\nAbs. 1 BGB); hierfür könnte sprechen, daß ein Zerschneiden der von der Ze-\n\ndentin demontierten Teile nicht mehr nötig war, weil - wie die Beklagten haben\n\nvortragen lassen - am 19. Juli 1995 eine Ausnahmeerlaubnis der Sondermüll-\n\ndeponie erlangt worden war, die Tore dort komplett abzuliefern. Außerdem ha-\n\nben die Beklagten vortragen lassen, die Zedentin habe vor Ort ordentliche Ar-\n\nbeit geleistet. Die Klägerin hat überdies - worauf die Revision hinweist - gel-\n\ntend gemacht, daß vor Ort von der Zedentin das Zerschneiden der Tore und\n\ndie Demontage der Rolltorkästen nicht mehr verlangt worden sei. Sollte gleich-\n\nwohl ein Abzug in Betracht kommen, wird dieser ausgehend von dem verein-\n\nbarten Pauschalpreis zu berechnen sein \n\n(BGH, Urt. v. 29.06.1995\n\n- VII ZR 184/94, NJW 1995, 2712, 2713). Die von den Beklagten vorgenomme-\n\nne und dem Berufungsgericht hingenommene Abrechnung nach üblichen Ver-\n\ngütungssätzen scheidet auch dann aus.\n\nRogge\n\nJestaedt\n\nScharen\n\nKeukenschrijver\n\nMühlens","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-03-14/x-zr-31-98","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 150","ref_norm":"150","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 641","ref_norm":"641","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 649","ref_norm":"649","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-03-14/x-zr-31-98","retrieved":"2026-07-10 11:04:22.108693+00:00"},"card":{"id":"bgh/2000-03-14/x-zr-31-98","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"X. 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