{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/1998/X_ZR_222-98","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2000-02-01","aktenzeichen":"X ZR 222/98","doktyp":"Versäumnisurteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nX ZR 222/98\n\nVERSÄUMNISURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n1. Februar 2000\nWermes\nJustizhauptsekretär\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 1. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die\n\nRichter Dr. Melullis, Scharen, Keukenschrijver und die Richterin Mühlens\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 16. Dezember\n\n1997 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin die Kla-\n\nge in Höhe von 194.212,94 DM nebst Zinsen abgewiesen worden\n\nist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur anderweiten\n\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisi-\n\non, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin bestellte Ende 1981 bei der Beklagten eine Laseranlage für\n\ndie von ihr betriebene Diskothek. Nach der Installation jedenfalls eines Teils\n\nder Anlage haben die Parteien eine Reihe von Zusatzvereinbarungen getrof-\n\nfen, die Um- und Ausbauten der Anlage sowie den Austausch einzelner Teile\n\nzum Gegenstand hatten. Zwischen ihnen ist streitig, ob es sich dabei ganz\n\noder teilweise um Arbeiten zur Beseitigung von Fehlern der Anlage handelte\n\noder ob die Absprachen auf Zusatzwünsche des damaligen Alleingesellschaf-\n\nters der Klägerin zurückgingen.\n\nHiervon abgeleitete wechselseitige Ansprüche haben die Parteien im\n\nvorliegenden Rechtsstreit mit Klage, Aufrechnung und Widerklage geltend ge-\n\nmacht. Darüber ist durch Urteil des Berufungsgerichts vom 16. Dezember 1997\n\nentschieden worden. Dieses Urteil ist weitgehend rechtskräftig, nachdem die\n\nvon der Klägerin eingelegte Revision durch Beschluß des erkennenden Senats\n\nteilweise nicht angenommen und die Revision der Beklagten in dem gleichen\n\nBeschluß als unzulässig verworfen worden ist.\n\nIn der Revisionsinstanz im Streit ist nur noch eine Teilforderung der Klä-\n\ngerin in Höhe von 194.212,94 DM, die unter dem rechtlichen Gesichtspunkt\n\ndes Schadensersatzes daraus abgeleitet wird, daß die Beklagte ihre im Vertrag\n\nvom 23. Juli 1982 übernommene Verpflichtung nicht erfüllt habe, den geliefer-\n\nten Laser \n\n... gegen einen Laser \n\n... auszutauschen und die beiden\n\ngelieferten Laser \n\n... \n\nin einen der Type \n\n... umzubauen. Bei der Be-\n\nsprechung ihres Ersatzanspruchs hat die Klägerin den in der Preisliste der Be-\n\nklagten für ein Neugerät des Typs ... genannten Preis zugrundegelegt.\n\nDas Landgericht hat die Beklagte insoweit antragsgemäß zur Zahlung\n\ndes verlangten Betrages Zug um Zug gegen Herausgabe der tatsächlich ge-\n\nlieferten Laser verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandes-\n\ngericht diesen Teil der Entscheidung abgeändert und die Klage insoweit abge-\n\nwiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, die nunmehr beantragt,\n\ndie angefochtene Entscheidung im Umfang der Annahme der Revision aufzu-\n\nheben und die Beklagte entsprechend der erstinstanzlichen Entscheidung zur\n\nZahlung zu verurteilen.\n\nDie Beklagte war im Termin zur mündlichen Verhandlung über die Revi-\n\nsion nicht vertreten.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDa die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung über die Revisi-\n\non nicht vertreten war, ist über das Rechtsmittel antragsgemäß sachlich durch\n\nVersäumnisurteil, jedoch aufgrund einer umfassenden Sachprüfung zu ent-\n\nscheiden (BGHZ 37, 79, 81). Danach hat das Rechtsmittel in dem angenom-\n\nmenen Umfang Erfolg. Insoweit führt es zur Aufhebung der angefochtenen Ent-\n\nscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\n1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts steht der Klägerin wegen der\n\nunterbliebenen Lieferung der zwei Laser, auf die sich ihr Verlangen nach Zah-\n\nlung in Höhe von 194.212,94 DM stützt, zwar dem Grunde nach ein Ersatzan-\n\nspruch zu. Die auf die Lieferung dieser Geräte gerichtete Vereinbarung hat der\n\nTatrichter mit den Absprachen vom 23. Juli 1987 als zustande gekommen an-\n\ngesehen. Danach sei die Beklagte verpflichtet gewesen, den ursprünglich ge-\n\nlieferten Laser ..., den sie aus im einzelnen zwischen den Parteien strei-\n\ntigen Gründen zurückgenommen habe, gegen einen neuen Laser \n\n...\n\nauszutauschen sowie zwei weitere, bereits vorhandene Laser auf diese Type\n\numzurüsten. Diese Vereinbarung sei wirksam; sie sei insbesondere nicht auf\n\neine anfänglich unmögliche Leistung gerichtet gewesen (§ 306 BGB). Zwar\n\nhabe die Beklagte weder den neuen Laser liefern noch die vorhandenen ent-\n\nsprechend umrüsten können. Geräte wie die geschuldeten seien jedoch an-\n\nderweitig unter der Bezeichnung S. am Markt erhältlich gewesen. Die\n\nvon ihr behauptete und von der Klägerin bestrittene spätere Aufhebung dieses\n\nTeils ihrer Absprachen habe die Beklagte nicht bewiesen.\n\nAuch die weiteren Voraussetzungen des Ersatzanspruchs (Verzug,\n\nFristsetzung mit Ablehnungsandrohung) seien gegeben. Seine Durchsetzung\n\nscheitere jedoch daran, daß insoweit ein erstattungsfähiger Schaden in keiner\n\nHöhe festgestellt werden könne. Für seine Berechnung könnten die in der\n\nPreisliste der Beklagten für derartige Geräte enthaltenen Preise nicht herange-\n\nzogen werden, weil die Beklagte diese in ihre Preisliste aufgenommen habe,\n\nals sie noch der - sich später als unzutreffend herausstellenden - Ansicht ge-\n\nwesen sei, entsprechende Geräte selbst herstellen zu können. Welchen Auf-\n\nwand sie hätte treiben müssen, um anderweitig entsprechende Geräte zu er-\n\nwerben, habe die Klägerin nicht dargetan. Hinzu komme, daß die Beklagte nur\n\ndie Lieferung eines Neugerätes geschuldet habe, während das andere durch\n\nUmbau bereits vorhandener Laser habe hergestellt werden sollen. Insoweit\n\nbeschränke sich der Anspruch der Klägerin daher auf die Umrüstkosten, die\n\nvon ihr ebenfalls nicht beziffert worden seien. Schließlich könne in diesem Zu-\n\nsammenhang nicht unberücksichtigt bleiben, daß die Parteien bei der Umrü-\n\nstung von einem Aufwand von 50.000,-- DM ausgegangen seien, der zudem\n\nneben dem Austausch und dem Umbau der Laser noch weitere Leistungen ha-\n\nbe abdecken sollen. Auch das schließe einen Ersatzanspruch jedenfalls in der\n\ngeltend gemachten Höhe aus und begründe die Notwendigkeit, dessen Höhe\n\nauf der gegebenen Grundlage eingehend darzulegen. Dem sei die Klägerin\n\ntrotz eines ausdrücklichen Hinweises durch das Gericht nicht ausreichend\n\nnachgekommen.\n\n2. Diese Würdigung greift die Revision im Ergebnis mit Erfolg an.\n\na) Zutreffend und von dem Rechtsmittel - auch weil ihm günstig - nicht\n\nbeanstandet ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß der Klägerin\n\ndem Grunde nach der auf den Ersatz des Nichterfüllungsschadens gerichtete\n\nAnspruch nach § 326 BGB zusteht. Nach den tatrichterlichen Feststellungen,\n\ndenen gegenüber im Revisionsverfahren erhebliche Beanstandungen nicht\n\nerhoben und die daher in diesem Verfahren zugrunde zu legen sind, war die\n\nBeklagte aufgrund der Vereinbarung vom 23. Juli 1987 verpflichtet, den ur-\n\nsprünglich gelieferten Laser ..., den sie wieder an sich genommen hatte, durch\n\nein Neugerät ... und ein weiteres entsprechendes Gerät, das aus zwei\n\nanderen hergestellt werden sollte, zu ersetzen. Dieser Verpflichtung ist sie trotz\n\ndringender Aufforderung durch die Klägerin nicht nachgekommen; sie hat dar-\n\nüber hinaus erklärt, sowohl zur Lieferung des Neugerätes als auch zum Umbau\n\nder vorhandenen Geräte außerstande zu sein, und damit die Erfüllung dieser\n\nLeistungen endgültig und ernsthaft verweigert. Somit liegen, auch ohne daß es\n\neiner ausdrücklichen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bedurfte, die Vor-\n\naussetzungen des § 326 BGB vor.\n\nb) Nicht frei von Rechtsfehlern ist jedoch die daran anschließende Wür-\n\ndigung des Berufungsgerichts, der Klägerin habe gleichwohl mangels hinrei-\n\nchender Anhaltspunkte zur Höhe des Schadens insoweit ein Ersatz nicht zuge-\n\nsprochen werden können.\n\nKeinen durchgreifenden Bedenken begegnet allerdings der dieser Auf-\n\nfassung zugrundeliegende rechtliche Ansatz, daß die von der Beklagten in ih-\n\nrer Preisliste genannten Preise nicht unmittelbar zur Berechnung dieses An-\n\nspruchs herangezogen werden können. Der Schadensersatz wegen Nichter-\n\nfüllung soll den Geschädigten so stellen, wie er bei gehöriger Erbringung der\n\ngeschuldeten Leistung gestanden hätte. Beruht der Schaden auf dem Ausblei-\n\nben einer Leistung, kann er unter anderem nach den Kosten berechnet wer-\n\nden, die der Rechtsinhaber bei der anderweitigen Deckung des in der Leistung\n\nverkörperten Bedarfs hätte aufwenden müssen oder sogar aufgewendet hat.\n\nFür die Berechnung dieses Schadens sind danach in erster Linie die auf dem\n\nMarkt üblichen Preise zugrunde zu legen, nicht jedoch die, die der Leistungs-\n\npflichtige als Vergütung für seine Leistung vorgesehen hatte. Bestätigt wird\n\ndies dadurch, daß er umgekehrt den Gläubiger, der anderweitig ein Deckungs-\n\ngeschäft zu marktgerechten Preisen abgeschlossen hat, nicht darauf verweisen\n\nkann, er habe die Leistung zu einem geringeren Preis versprochen und erbrin-\n\ngen wollen.\n\nMit Recht hat der Tatrichter auch weiter angenommen, daß der Eintritt\n\ndes Schadens und seine Höhe im Streitfall durch den Gläubiger so substanti-\n\niert darzulegen sind, daß der Schuldner zu diesem Vorbringen sachlich Stel-\n\nlung nehmen kann. Nicht hinreichend beachtet hat das Berufungsgericht in\n\ndiesem Zusammenhang jedoch den Grundsatz, daß - wenn wie hier Haftungs-\n\ngrund und mit dem Ausbleiben der geschuldeten Leistung auch der Eintritt ei-\n\nnes Schadens als solcher feststehen - eine auf den Ausgleich dieses Scha-\n\ndens gerichtete Klage nicht schon deshalb abgewiesen werden kann, weil die\n\nAusführungen der Klägerin zur Substantiierung der Forderung in der geltend\n\ngemachten Höhe nicht genügen (vgl. Sen.Urt. v. 12.10.1993 - X ZR 65/92,\n\nMDR 1994, 250 = NJW 1994, 663; s.a. BGH, Urt. v. 28.2.1996 - XII ZR 186/94,\n\nNJW-RR 1996, 1077). In einem solchen Fall hat das Gericht vielmehr zu prü-\n\nfen, ob und gegebenenfalls im welchem Umfang ein in jedem Fall entstandener\n\nMindestschaden aufgrund des festgestellten Sachverhalts im Wege der Schät-\n\nzung (§ 287 Abs. 1 ZPO) festgestellt werden kann, wobei es gegebenenfalls\n\nzur Klärung der Schätzungsgrundlagen auch konkret von seinem Fragerecht\n\nGebrauch zu machen hat. Als Anhaltspunkt für eine solche Schätzung bot sich\n\nhier zum einen der Preis für das nach den Feststellungen des Berufungsge-\n\nrichts auf dem Markt erhältliche Vergleichsgerät an, auf dessen Verfügbarkeit\n\nes seine Erwägungen zum Fehlen einer objektiven Unmöglichkeit der von der\n\nBeklagten versprochenen Leistung gestützt hat. Als eine mögliche Grundlage\n\neiner solchen Schätzung kam daneben mittelbar auch der von der Beklagten in\n\nihrer Preisliste für solche Geräte ausgeworfene Preis in Betracht. Insoweit\n\nspricht zunächst eine tatsächliche Vermutung dafür, daß sich die Beklagte bei\n\ndieser Preisgestaltung zum einen an dem auf dem Markt üblichen Entgelt für\n\nsolche Geräte orientiert hat, da sie nur unter diesen Voraussetzungen über-\n\nhaupt mit Bestellungen rechnen konnte, andererseits aus ihrer Sicht aber auch\n\nkein Anlaß bestand, die dort genannten Preise wesentlich zu unterschreiten.\n\nAnhaltspunkte, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, hat das Be-\n\nrufungsgericht nicht festgestellt; insoweit sind im Revisionsverfahren erhebli-\n\nche Rügen auch nicht erhoben worden.\n\nDaß der Beklagten tatsächlich überhaupt oder jedenfalls zu den in ihrer\n\nPreisliste genannten Vergütungen die Herstellung und Lieferung entsprechen-\n\nder Laser nicht möglich gewesen ist, berührt deren Eignung als Grundlage ei-\n\nner Schadensschätzung nicht. Aus einer solchen Unmöglichkeit läßt sich al-\n\nlenfalls herleiten, daß es auf seiten der Beklagten eines weitergehenden Auf-\n\nwandes bedurft hätte, um die Geräte, deren Produktion und Vertrieb nach den\n\nFeststellungen des Berufungsgerichts jedenfalls objektiv möglich war, herzu-\n\nstellen und zu liefern. Das stellt eine hierauf gestützte Schätzung des in jedem\n\nFall eingetretenen Mindestschadens nicht in Frage. Ein in diesem Sinne er-\n\nhöhter Aufwand könnte allenfalls dazu führen, daß die von der Beklagten kal-\n\nkulierte Vergütung nicht ausreicht und deshalb höher zu bemessen wäre, nicht\n\njedoch, daß dieser von der Klägerin für die Ersatzbeschaffung zu treibende\n\nAufwand hinter diesem Betrag zurückbleiben muß.\n\nSoweit das Berufungsgericht sich an der Feststellung eines Schadens\n\nauf dieser Grundlage auch deshalb gehindert gesehen hat, weil die Parteien\n\nfür die Leistung der Beklagten eine deutlich niedrigere Vergütung vereinbart\n\nhatten, mit der zudem noch weitere Leistungen abgegolten werden sollten,\n\nübersieht es zum einen, daß die Leistung der Klägerin sich nicht auf diese\n\nVergütung beschränkte, sondern die Rückgabe eines - auch nach Darstellung\n\nder Beklagten - wertvollen Lasers einschloß, über dessen Zeit- und Nutzwert\n\ndie Parteien unterschiedliche Angaben gemacht haben, der aber in jedem Fall\n\nbereits der Beklagten vorlag und von dieser nicht mehr herausgegeben werden\n\nsollte. Unbeschadet dessen könnte zudem die Beklagte dem auf Ersatz des\n\nNichterfüllungsschadens gerichteten Anspruch der Klägerin nicht mit Erfolg\n\nentgegenhalten, daß die von ihr für ihre Leistung geforderte Vergütung zu nied-\n\nrig bemessen war. Soweit sie - wie hier nach den Feststellungen des Beru-\n\nfungsgerichts - Schadensersatz wegen Nichterfüllung schuldet, hat sie die Klä-\n\ngerin unabhängig von der Höhe der von ihr geforderten Gegenleistung so zu\n\nstellen, daß der vertraglich vereinbarte Erfolg erreicht wird. Ob sich das mit den\n\nvom Unternehmer kalkulierten Mitteln und Kosten erreichen läßt, ist grundsätz-\n\nlich eine Frage des vom Unternehmer zu tragenden Kalkulationsrisikos. Inso-\n\nweit gilt nichts anderes als bei der Erbringung der geschuldeten Leistung\n\nselbst, die sie ebenfalls nicht unter Hinweis auf die Vereinbarung einer nur un-\n\nzureichenden Vergütung hätte verweigern können.\n\nDaß die Beklagte lediglich einen neuen Laser ... schuldete und\n\nder zweite aus vorhandenen Geräten durch Zusammenbau hergestellt werden\n\nsollte, schließt eine Schätzung auf der Grundlage der von der Beklagten in ih-\n\nrer Preisliste ausgeworfenen Neupreise ebenfalls nicht schlechthin aus. Für\n\nden Ersatzanspruch der Klägerin ist entscheidend allein, daß diese im Ergeb-\n\nnis über zwei Laser dieser Kategorie verfügen sollte. Ihr Nichterfüllungsscha-\n\nden besteht darin, daß sie nicht in deren Besitz gelangt ist. Um diesen auszu-\n\ngleichen, hätte sie sich entsprechende Geräte anderweitig beschaffen müssen;\n\ndieser Aufwand bestimmt die Höhe des Nichterfüllungsschadens. Bei dessen\n\nAusgleich hätte es allenfalls darum gehen können, ob durch den Erwerb eines\n\nNeugerätes eine Verbesserung gegenüber dem geschuldeten Leistungsgegen-\n\nstand eingetreten ist, die sie sich auf ihren Ersatzanspruch hätte anrechnen\n\nlassen müssen. Einen solchen Vorteil darzulegen, war jedoch allein Sache der\n\nBeklagten; er mußte von der Klägerin in ihrem Vorbringen nicht ausgeschlos-\n\nsen werden. Diese hat - im Hinblick auf die zu schätzende Schadenshöhe -\n\nihrer Darlegungs- und Substantiierungslast dadurch genügt, daß sie das Aus-\n\nbleiben der von der Beklagten geschuldeten Leistung und den von dieser in\n\nihrer Preisliste geforderten Preis als einer möglichen Grundlage der gerichtli-\n\nchen Schätzung vorgetragen hatte.\n\n3. Eine abschließende Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits ist\n\ndem Senat nicht möglich. Abgesehen davon, daß die Schätzung des Schadens\n\nnach § 287 ZPO in erster Linie Gegenstand einer tatrichterlichen Würdigung\n\nund dem Revisionsgericht daher grundsätzlich verwehrt ist, scheidet eine eige-\n\nne Schätzung des Senats hier auch deshalb aus, weil es an hinreichend\n\ntatrichterlichen Feststellungen zu den tatsächlichen Grundlagen einer solchen\n\nSchätzung fehlt. Diese werden ebenso wie die darauf zu stützende Schätzung\n\nnachzuholen sein.\n\nRogge Melullis Scharen\n\n Keukenschrijver Mühlens","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/1998/X_ZR_222-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-02-01/x-zr-222-98","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 306","ref_norm":"306","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/1998/X_ZR_222-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/1998/X_ZR_222-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-02-01/x-zr-222-98","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/1998/X_ZR_222-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 10:58:59.254475+00:00"}}