{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/X_ZS/1995/X_ZR__93-95","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2001-07-26","aktenzeichen":"X ZR 93/95","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nX ZR 93/95\n\nURTEIL\n\nin der Patentnichtigkeitssache\n\nVerkündet am:\n26. Juli 2001\nFritz\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Juli 2001 durch\n\nden Vorsitzenden Richter Rogge, die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Dr. Melullis,\n\nKeukenschrijver und die Richterin Mühlens\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Berufung gegen das Urteil des 2. Senats (Nichtigkeitssenats)\n\ndes Bundespatentgerichts vom 6. April 1995 wird auf Kosten der\n\nBeklagten zurückgewiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Beklagte ist eingetragene Inhaberin des mit Wirkung für die Bundes-\n\nrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 155 003 (Streitpatents),\n\ndas unter Inanspruchnahme der Unionspriorität von Voranmeldungen in Japan\n\nvom 15. und 27. März 1984 am 14. März 1985 angemeldet worden ist. Das in\n\nenglischer Sprache veröffentlichte Streitpatent betrifft eine Filtereinheit zum\n\nEntfernen von Leukozyten, es umfaßt sechs Patentansprüche; Patentan-\n\nspruch 1 lautet in der deutschen Übersetzung der Patentschrift:\n\n\"1. Filtereinheit zum Entfernen von Leukozyten aus einer Leuko-\n\nzyten enthaltenden Suspension, enthaltend einen Behälter (1),\n\nder mit mindestens einer Einleitungs-Einrichtung (7) und min-\n\ndestens einer Ableitungs-Einrichtung (8) versehen ist, wobei\n\nder Behälter (1) ein Hauptfilter (6) aufweist, welches in den Be-\n\nhälter in Form eines Vliesstoffes gepackt ist, das Fasern mit ei-\n\nnem durchschnittlichen Durchmesser x von 0,3 µm bis weniger\n\nals 3 µm umfaßt und eine Schüttdichte D von 0,01 g/cm³ bis\n\n0,7 g/cm³ hat und in dem der durchschnittliche Abstand y zwi-\n\nschen zwei benachbarten Fasern, der durch die nachstehende\n\nGleichung (1) definiert ist, von 0,5 µm bis 7,0 µm beträgt:\n\ny\n\n=\n\nx\n\n(cid:230)\n(cid:231)\nŁ\n\np\n2 3\n\n•\n\nr\nD\n\n-\n\n(cid:246)\n(cid:247)\n1\nł\n\n(1)\n\nworin y der durchschnittliche Abstand zwischen zwei benach-\n\nbarten Fasern in Mikron (µm) ist, x der durchschnittliche Faser-\n\ndurchmesser in Mikron (µm) ist, r die Dichte der Fasern in\n\ng/cm³ bedeutet, D die Schüttdichte des Filters in g/cm³ ist und p\n\ndie Kreiskonstante darstellt.\"\n\nWegen der englischen Fassung dieses Patentanspruchs und wegen der\n\nunmittelbar oder mittelbar auf Patentanspruch 1 rückbezogenen Patentansprü-\n\nche 2 bis 6 in der Fassung der Verfahrenssprache und in ihrer deutschen\n\nÜbersetzung wird auf die Patentschrift verwiesen.\n\nDie Klägerin hat geltend gemacht, der Gegenstand des Patentan-\n\nspruchs 1 des Streitpatents sei gegenüber dem Stand der Technik nicht pa-\n\ntentfähig, und zwar nicht neu, jedenfalls beruhe er aber nicht auf erfinderischer\n\nTätigkeit.\n\nDie Beklagte hat das Streitpatent unter Aufnahme zusätzlicher Merkmale\n\nin den Patentanspruch 1 verteidigt.\n\nDas Bundespatentgericht hat das Streitpatent für nichtig erklärt.\n\nDie beklagte Patentinhaberin verfolgt mit ihrer Berufung ihren Antrag auf\n\nKlageabweisung in dem Umfang weiter, in dem sie das Streitpatent in der Be-\n\nrufungsinstanz verteidigt. Danach soll in Patentanspruch 1 der oben in Kursiv\n\ngesetzte Satzteil folgende Fassung erhalten:\n\n\"der aus Fasern mit einem durchschnittlichen Durchmesser x von\n\n0,3 µm bis weniger als 3 µm besteht und eine Schüttdichte D von\n\n0,15 g/cm³ bis 0,5 g/cm³ hat\",\n\nund am Ende dieses Patentanspruchs sollen die Worte:\n\n\"wobei die Fasern des Hauptfilters nicht Glasfasern sind\"\n\nangefügt werden. Die Patentansprüche 2 bis 6 sollen sich auf den so gefaßten\n\nPatentanspruch 1 zurückbeziehen.\n\nHilfsweise verteidigt die Beklagte das Streitpatent als Verwendungspa-\n\ntent zum Entfernen von Leukozyten aus einer Leukozyten enthaltenen Suspen-\n\nsion.\n\nDie Klägerin beantragt die Zurückweisung der Berufung.\n\nAls gerichtlicher Sachverständiger hat das Europäische Patentamt ge-\n\nmäß Art. 25 EPÜ ein schriftliches Gutachten erstellt, das in der mündlichen\n\nVerhandlung durch den Hauptprüfer beim Europäischen Patentamt Dipl.-Ing. S.\n\nJ. ergänzt und erläutert worden ist.\n\nDie Beklagte hat schriftliche Gutachten von Professor Dr. med. E. S. so-\n\nwie von Professor Dr.-Ing. T. M. vorgelegt. Die Klägerin hat ein schriftliches\n\nGutachten von Professor Dr. med. Dr.-Ing. H. K. überreicht.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg.\n\nI. Soweit die Patentinhaberin das Streitpatent in durch die ursprüngliche\n\nOffenbarung und das erteilte Patent gedeckter Weise nur noch beschränkt\n\ndurch weitere Begrenzung des für die Schüttdichte beanspruchten Bereichs,\n\ndurch Ausschluß anderer Bestandteile als der genannten Fasern für den Vlies-\n\nstoff und durch Ausschluß von Glasfasern als Fasern für das Hauptfilter vertei-\n\ndigt, ist das Patent in dem davon nicht erfaßten Teil bereits wegen dieser auch\n\nim Nichtigkeitsverfahren zulässigen Selbstbeschränkung (vgl. BGHZ 21, 8,\n\n10 ff. - Spritzgußmaschine I; BGHZ 110, 123, 125 f. - Spleißkammer) für nichtig\n\nzu erklären. Dies gilt auch für die Patentansprüche 2 bis 6, soweit sie sich auf\n\nPatentanspruch 1 in der Fassung des erteilten Patents bezogen haben.\n\nDer Zulässigkeit und Wirksamkeit der Selbstbeschränkung steht es auch\n\nnicht entgegen, daß dabei eine Bereichsangabe, nämlich die für die Schütt-\n\ndichte des Vliesstoffs, in einer Weise eingegrenzt wurde, die von einer in der\n\nBeschreibung des Streitpatents als bevorzugt genannten Angabe (0,10 g/cm³\n\nbis 0,5 g/cm³; Beschreibung S. 3 Z. 58; deutsche Übersetzung S. 8 2. Abs.)\n\nhinsichtlich der Untergrenze (verteidigt mit 0,15 g/cm³) abweicht; mangels - hier\n\nnicht erkennbarer - gegenteiliger Anhaltspunkte ist nämlich davon auszugehen,\n\ndaß der Fachmann durch Grenzwerte definierte Bereiche dahin versteht, daß\n\nalle innerhalb der angegebenen Grenzen liegenden Werte erfaßt sind, die\n\nNennung der Grenzwerte somit nur eine vereinfachte Schreibweise auch für\n\ndie Zwischenwerte darstellt (BGHZ 111, 21, 27 - Crackkatalysator I; BGHZ 118,\n\n210, 217 - Chrom-Nickel-Legierung).\n\nNichts anderes ergibt sich, wenn man mit den Beschwerdesenaten des\n\nEuropäischen Patentamts darauf abstellt, ob der Fachmann die nunmehr bean-\n\nspruchte Lehre \"unter Berücksichtigung\" ihres \"Kontextes in der übrigen An-\n\nmeldung in der eingereichten Fassung ernsthaft als mögliche praktische Aus-\n\nführungsart der beschriebenen Erfindung in Betracht zöge und nichts Gegen-\n\nteiliges erwarten würde\" (EPA - T 187/91, ABl. EPA 1994, 572, 581 = GRUR\n\nInt. 1994, 1036, 1038 - Lichtquelle/LELAND). Denn es liegt für den Fachmann\n\nauf der Hand, bei einer Bereichsangabe für die Schüttdichte jedenfalls eine\n\nengere Bereichseingrenzung eines bevorzugten Bereichs als praktische Aus-\n\nführungsart in Betracht zu ziehen.\n\nEs bestehen schließlich auch keine rechtlichen Bedenken dagegen, daß\n\ndie Patentinhaberin die Beschränkung nicht in der Verfahrenssprache des\n\nStreitpatents, sondern in deutscher Sprache vorgenommen hat (vgl. BGHZ\n\n118, 221, 222 f. \n\n- Linsenschleifmaschine; BGH, Urt. v. 07.02.1995\n\n- X ZR 58/93, BlPMZ 1995, 322 \n\n- Isothiazolon; BGHZ 133, 79, 81\n\n- Bogensegment; vgl. auch Rogge, GRUR 1993, 284).\n\nII. Der Gegenstand des mit dem Hauptantrag verteidigten Patentan-\n\nspruchs 1 ist nicht patentfähig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG i.V.m. Art. 138\n\nAbs. 1 Buchst. a, Art. 54-57 EPÜ).\n\n1. Das Streitpatent betrifft eine Filtereinheit zum Entfernen von Leuko-\n\nzyten aus einer Leukozyten enthaltenden Suspension. Einleitend verweist die\n\nBeschreibung des Streitpatents darauf, daß neuerdings anstelle von Gesamt-\n\nbluttransfusionen häufig Komponentenbluttransfusionen angewandt werden,\n\nbei denen nur die für die Patienten benötigten oder gewünschten Blutbestand-\n\nteile übertragen werden und zu diesem Zweck zuvor von nicht benötigten oder\n\nschädlichen Komponenten abgetrennt werden. Insbesondere seien für Erythro-\n\nzytensuspensionen, die für die Erythrozytentransfusion hergestellt werden, die\n\nLeukozyten zu entfernen, die Histokompatibilitäts-Antigene enthalten könnten.\n\nZum Entfernen der Leukozyten seien als typische Verfahren Zentrifugalverfah-\n\nren, Sedimentationsverfahren und Filtrationsverfahren bekannt; die erstge-\n\nnannten böten verschiedene Nachteile. Das Filtrationsverfahren, bei dem das\n\nBlut durch ein Filter geleitet werde, das aus einem Leukozyten zurückhalten-\n\nden Material bestehe, besitze den Vorteil, daß aus Blut leicht in hoher Aus-\n\nbeute leukozytenarme Suspensionen erhalten werden könnten. Die bekannte\n\nkonventionelle Leukozytenfiltervorrichtung, wie sie in der US-Patentschrift\n\n4 330 410 gezeigt sei, umfasse eine Säule mit einer darin gepackten Masse\n\nvon Fasern mit einem mittleren Durchmesser von 3,0 µm bis 10 µm in einer\n\nSchüttdichte von 0,02 g/cm³ bis 0,40 g/cm³; sie sei in der Lage, Leukozyten\n\nleicht und hocheffizient aus einer Erythrozytensuspension abzutrennen. Sie\n\neigne sich jedoch nicht zur Behandlung einer nennenswerten Blutmenge.\n\n2. Demgegenüber soll durch das Streitpatent eine Filtereinheit zum\n\nEntfernen von Leukozyten aus leukozytenhaltigen Suspensionen wie Blut\n\ndurch eine einfache Operation und innerhalb einer kurzen Zeitspanne bereit-\n\ngestellt werden, die Leukozyten sehr weitgehend (\"mit erhöhter Reinheit\") ent-\n\nfernen kann.\n\n3. Hierzu gibt Patentanspruch 1 des Streitpatents in der verteidigten\n\nFassung eine Filtereinheit zum Entfernen von Leukozyten aus einer Leuko-\n\nzyten enthaltenden Suspension mit folgenden Merkmalen an, wobei die Ände-\n\nrungen gegenüber der erteilten Fassung (in den Merkmalen 3.1, 3.2 und 3.4)\n\ndurch kursive Schrift erkennbar gemacht sind:\n\n(1)\n\ndie Filtereinheit enthält einen Behälter mit\n\n(1.1) mindestens einer Einleitungseinrichtung und\n\n(1.2) mindestens einer Ableitungsvorrichtung,\n\n(2)\n\nder Behälter weist ein Hauptfilter auf, das\n\n(2.1)\n\nin den Behälter gepackt ist und\n\n(2.2)\n\naus Vliesstoff besteht.\n\n(3)\n\nDer Vliesstoff\n\n(3.1)\n\numfaßt (besteht aus) Fasern mit einem durchschnittlichen\n\nDurchmesser x von 0,3 µm bis weniger als 3 µm,\n\n(3.2)\n\nhat eine Schüttdichte von 0,01 (0,15) g/cm³ bis 0,7 (0,5)\n\ng/cm³, wobei\n\n(3.3)\n\nder durchschnittliche Abstand y zwischen zwei benachbar-\n\nten Fasern\n\n(3.3.1) von 0,5 µm bis 7,0 µm beträgt und\n\n(3.3.2) durch die im Patentanspruch 1 enthaltene Gleichung (1)\n\ndefiniert wird;\n\n(3.4)\n\ndie Fasern des Hauptfilters keine Glasfasern sind.\n\n4. Zu den Merkmalen (3.1) bis (3.3.2), die die Bemessung des Vlies-\n\nstoffs betreffen, sind der Beschreibung des Streitpatents weitere Erläuterungen\n\nzu entnehmen (Beschreibung S. 1 Z. 27 bis S. 3 Z. 11; in der deutschen Über-\n\nsetzung S. 6 letzter Abs. bis S. 9 1. Abs.).\n\nFür den Fall von Polyesterfasern wird die Beziehung zwischen dem\n\nmittleren Durchmesser der Fasern (\"average diameter of fibers\") x und der\n\nSchüttdichte (\"bulk density\") des Filters D in der nachstehend wiedergegebe-\n\nnen Figur 6 dargestellt:\n\nDie Beschreibung des Streitpatents führt hierzu aus, das von der durch-\n\ngezogenen Linie und der gestrichelten Linie umgebene Gebiet liefere die be-\n\nschriebene Beziehung. In der Figur sei y der durch die Gleichung (1) definierte\n\nmittlere Abstand zwischen zwei benachbarten Fasern. Geeignete mittlere\n\nDurchmesser und Dichten der verwendeten Fasern und Schüttdichten des\n\nVliesstoffs sollten in einem solchen Bereich ausgewählt werden, daß der durch\n\ndie Gleichung (1) definierte mittlere Abstand zwischen zwei benachbarten Fa-\n\nsern von 0,5 µm bis 7 µm betrage. Sei dieser Abstand geringer als 0,5 µm, sei\n\nder Durchtritt für Erythrozyten schwierig, sei er größer als 7 µm, müsse das\n\nFilter sehr groß (\"bulky\", massig, wuchtig) gemacht werden, um Leukozyten\n\nabzufangen (Beschreibung S. 4 Z. 6-11; Übersetzung S. 9 1. Abs.).\n\nIII. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 in seiner verteidigten Fas-\n\nsung ist nicht neu, denn er war durch die Veröffentlichung der europäischen\n\nPatentanmeldung 00 84 711 (K 11) im Stand der Technik im Zeitpunkt der An-\n\nmeldung des Streitpatents bekannt.\n\n1. Diese Veröffentlichung betrifft ein adsorbierendes Filter. Das Filter ist\n\naus einem Faservlies hergestellt, wobei der Faserdurchmesser 0,5 µm bis\n\n10 µm beträgt und die Schüttdichte 0,15 g/cm³ bis 0,40 g/cm³. Dies erfüllt die\n\nMerkmale 3.1 und 3.2 des verteidigten Patentanspruchs 1.\n\nAuf die Faserdicke hat dabei die in der Entgegenhaltung K 11 zwingend\n\nvorgesehene Beschichtung der Fasern keinen Einfluß, denn diese liegt nach\n\nder unwidersprochenen letztlich überzeugenden Darstellung des von der Klä-\n\ngerin beauftragten Privatgutachters Prof. Dr. K. im Ångström-Bereich.\n\nDie in der Entgegenhaltung K 11 vorgesehene Beschichtung mit einer\n\nfunktionellen polymeren Substanz, von der in der Streitpatentschrift nicht die\n\nRede ist, ist auch zum Herausfiltern von Leukozyten aus Blut geeignet. Dies\n\ngilt - wie die Privatgutachter beider Parteien, Prof. Dr. M. und Prof. Dr. K. in der\n\nmündlichen Verhandlung übereinstimmend ausgeführt haben - zwar nicht für\n\nalle dort genannten Beschichtungen, aber jedenfalls für die Beschichtungen mit\n\nPolyvinylpyrrolidon (vgl. S. 2 Z. 22-31, Übers. S. 4 2. Abs.).\n\n2. Soweit die europäische Patentanmeldung 00 84 711 (K 11) den Wert\n\nvon y nicht ausdrücklich anspricht, so ergibt sich dieser zwangsläufig aus den\n\nin der Schrift enthaltenen Angaben über Faserdicke, Faserdichte und Schütt-\n\ngewicht. Das Bundespatentgericht hat, wie auch der gerichtliche Sachverstän-\n\ndige, die Abstände beispielsweise für Polyamid errechnet. Es ergibt sich bei\n\ndieser Berechnung - wie im Urteil des Bundespatentgerichts ausgeführt - ein\n\nFaserabstand, der innerhalb des beanspruchten Bereichs für y liegt.\n\nAllerdings gibt die Streitpatentschrift eine Einschränkung des Bereichs\n\nvon y an, aus dem geeignete mittlere Durchmesser und Dichten der für das\n\nVlies zu verwendenden Fasern und geeignete Schüttdichten ausgewählt wer-\n\nden sollen. Dies bedeutet aber nicht die gezielte Auswahl eines engen Be-\n\nreichs, in dem die genannten Parameter liegen sollen, sondern lediglich das\n\nWegschneiden von Randbereichen. Hinzu kommt, daß es dem Fachmann, der\n\nnach der Entgegenhaltung K 11 arbeitet, ohne weiteres durch einfache Kon-\n\ntrollversuche möglich ist, die praktisch brauchbaren Bereiche für den Ab-\n\nstand y, die Schüttdichte D und den Faserdurchmesser x zu ermitteln. Dies hat\n\nauch das Bundespatentgericht so gesehen, der Senat stimmt damit überein.\n\nDanach handelt es sich bei der in Patentanspruch 1 des Streitpatents angege-\n\nbenen Formel (1) um eine Rechenregel für die Bemessung des durchschnittli-\n\nchen Abstands zwischen zwei benachbarten Fasern des Vliesstoffs. Eine sol-\n\nche Regel dient nur zur Definition des durch das Streitpatent als geschützt be-\n\nanspruchten Faserabstands, hat aber keine darüber hinausgehende Bedeu-\n\ntung für den Schutzumfang. Die Regel gehört selbst nicht zum Gegenstand der\n\npatentgemäßen Lehre (vgl. BGH, Urt. v. 14.01.1992 - X ZR 124/89, GRUR\n\n1992, 375, 376 - Tablettensprengmittel).\n\nIV. Soweit die Beklagte mit ihrem Hilfsantrag das Streitpatent als Ver-\n\nwendungspatent zum Entfernen von Leukozyten aus einer Leukozyten enthal-\n\ntenden Suspension verteidigt, so beruht der Gegenstand des beanspruchten\n\nVerwendungspatents nicht auf erfinderischer Tätigkeit, sondern ergab sich für\n\nden Fachmann in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik.\n\n1. Als Fachmann sieht der Senat in Übereinstimmung mit den Ausfüh-\n\nrungen in dem vom Europäischen Patentamt erstatteten Gutachten und dem\n\nBundespatentgericht einen Mediziningenieur, Verfahrenstechniker oder Verfah-\n\nrenschemiker, der über eingehende Kenntnisse und praktische Erfahrungen\n\nauf dem Gebiet der Filtertechnologie verfügt und sich das nötige medizinische\n\nFachwissen im Rahmen seiner Berufserfahrung angeeignet hat.\n\n2. Der Senat geht mit den Parteien, dem Bundespatentgericht und dem\n\nGutachten des Europäischen Patentamts davon aus, daß es sich bei der deut-\n\nschen Patentschrift 29 08 722 (K 3) um den nächstliegenden Stand der Tech-\n\nnik handelt, von dem der Fachmann, der darum bemüht war, Filter zur Entfer-\n\nnung von Leukozyten aus einer Leukozyten enthaltenden Suspension zu ver-\n\nbessern, bei seinen Überlegungen ausging.\n\nDiese Entgegenhaltung beschreibt eine Filtereinheit, die einen Filterbe-\n\nhälter (Merkmal 1) mit mindestens einer Einführleitung und einer Ausführleitung\n\n(Merkmale 1.1 und 1.2; Beschr. Sp. 4 Z. 25-27) enthält, der mit einer Faserma-\n\nsse dicht gepackt ist (Merkmal 2.1). Als geeignete Materialien werden syntheti-\n\nsche Fasern wie Acrylnitril-Polymerfasern, Polyamid- und Polyesterfasern,\n\nhalbsynthetische und natürliche proteinhaltige Fasern angegeben (Beschr.\n\nSp. 4 Z. 9-14), die auch in Form eines vliesartigen Stoffes vorliegen können\n\n(Beschr. Sp. 5 Z. 5). Die Schrift nennt einen durchschnittlichen Faserdurch-\n\nmesser von 3 µm bis 10 µm. Damit liegt der im Streitpatent beanspruchte Fa-\n\nserdurchmesser gänzlich außerhalb des in der Entgegenhaltung angegebenen\n\nBereichs; Merkmal 3.1 ist bei der deutschen Patentschrift K 3 somit nicht erfüllt.\n\nDie Schüttdichte beträgt nach dieser Entgegenhaltung 0,02 g/cm³ bis 0,4 g/cm³\n\n(Sp. 1 Z. 14-15), liegt damit überwiegend innerhalb des in Merkmal 3.2 vorge-\n\nsehenen Bereichs und füllt diesen weitgehend aus. Was den Faserabstand\n\nbetrifft, so ist dieser durch die Faserdicke, die Schüttdichte und die Faserdichte\n\ndes gewählten Materials festgelegt; auf die Ausführungen oben unter III. 2. wird\n\nBezug genommen.\n\nZu der Faserstärke entnimmt der Durchschnittsfachmann der Entgegen-\n\nhaltung weiter, daß der prozentuale Anteil der von den Fasern zurückgehalte-\n\nnen Leukozytenkomponenten um so größer ist, je kleiner der durchschnittliche\n\nFaserdurchmesser ist (Sp. 6 Z. 22-25). Die Entgegenhaltung weist jedoch dar-\n\nauf hin, daß mit Schwierigkeiten zu rechnen sei, wenn der durchschnittliche\n\nDurchmesser weniger als 3 µm betrage; diese bestünden darin, die Schütt-\n\ndichte der eingefüllten Fasern innerhalb des gewünschten Dichtebereichs zu\n\nhalten (Sp. 6 Z. 43-46). Die Entgegenhaltung zeigt damit auf, daß ein möglichst\n\ngroßer Anteil an zurückgehaltenen Leukozyten sich erreichen läßt, je kleiner\n\nder Faserdurchmesser ist. Sie gibt zugleich an, wie eine Verbesserung der\n\nherauszufilternden Leukozytenrate zu erreichen ist, und zeigt schließlich auf,\n\nworin bei dieser Lösung das Problem besteht.\n\n3. Der Fachmann, dem es darum ging, Leukozyten so weit wie möglich\n\n- nicht nur zu einem sehr großen Anteil, sondern zu dem größtmöglichen A n-\n\nteil - aus der Leukozyten enthaltenden Suspension zu entfernen, sah danach\n\n- wie der gerichtliche Sachverständige in der mündlichen Verhandlung über-\n\nzeugend ausgeführt hat - als naheliegende Lösung die in K 3 genannten Pa-\n\nrameter zu verändern. Er ließ sich dabei nicht davon abhalten, auch die Faser-\n\ndicke von 3 µm zu unterschreiten. Denn er entnahm der Entgegenhaltung, daß\n\nes generell von Vorteil war, kleinere Faserdurchmesser zu wählen, daß dies\n\nallerdings zu Schwierigkeiten führte, die er in diesem Fall lösen mußte.\n\nUnter diesen Umständen kann eine erfinderische Leistung in der Aus-\n\nwahl der in Betracht kommenden Lösungen nicht gesehen werden. Es kommt\n\nnicht darauf an, welchen der in der Entgegenhaltung genannten Parameter der\n\nFachmann zunächst verändert hätte, um zu einer Verbesserung der herauszu-\n\nfilternden Leukozytenrate zu gelangen. Einen Erfahrungssatz, daß nur die Lö-\n\nsungsalternative, die der Fachmann voraussichtlich zunächst ausprobieren\n\nwürde, naheliegend ist, gibt es nicht (Sen.Urt. v. 18.02.1997 - X ZR 25/95\n\n- Zerstäubervorrichtung, zit. bei Bausch Bd. I S. 445).\n\nPrüfte aber der Fachmann den Weg, den ihm in der Entgegenhaltung\n\ngenannten Faserdurchmesser zu unterschreiten, so erfuhr er ebenfalls aus der\n\nEntgegenhaltung, daß er dann hinreichend stabiles Filtermaterial verwenden\n\nmußte. Der Fachmann kannte allgemein Vliese als Filtermaterial unter ande-\n\nrem aus der bereits erörterten Entgegenhaltung K 11, aber auch aus der euro-\n\npäischen Patentanmeldung 00 45 476 (K 4) und aus der deutschen Auslege-\n\nschrift 19 28 052 (K 5).\n\nDie Entgegenhaltung K 11 beschreibt zwar ein Filter, das für einen an-\n\nderen Verwendungszweck bestimmt ist. Der gerichtliche Sachverständige hat\n\njedoch überzeugend dargestellt, daß der Fachmann, der nach stabilerem Fil-\n\ntermaterial suchte, dazu auch solche Filter in Betracht zog, die zu anderen\n\nZwecken zum Einsatz gelangen, wobei das Filter nach K 11 nach der Be-\n\nschreibung auch im medizinischen Bereich für Atemschutzmasken Anwendung\n\nfinden kann (Beschr. Sp. 3 Z. 6, 7; Übers. S. 4 letzter Abs.). Gerade diese Ent-\n\ngegenhaltung hebt besonders Filter hervor, die aus Faservlies hergestellt sind.\n\nEinen Hinweis auf die Verwendung vliesartiger Stoffe findet der Fachmann zu-\n\ndem auch in der Entgegenhaltung K 3 selbst, von der er bei seinen Verbesse-\n\nrungsbemühungen ausgeht, wenn dort in Sp. 5 Z. 1-5 ausdrücklich von der\n\nVerwendung von unter anderem vliesartigen Stoffen für die Filtermasse die\n\nRede ist. Der Fachmann fand damit in der Entgegenhaltung K 3 die Angabe,\n\ndaß ein möglichst kleiner Faserdurchmesser für die Steigerung der Rate an\n\nherauszufilternden Leukozyten vorteilhaft sei, die Angabe, welche Schwierig-\n\nkeiten mit geringeren als dort beschriebenen Faserdurchmessern zu erwarten\n\nwaren, und den Ansatz, vliesartige Stoffe, unter anderem aus Polyesterfasern,\n\nzu verwenden.\n\n4. Daß das naheliegende Ergebnis nicht bereits in der Entgegenhal-\n\ntung K 3 gefunden wurde, beruht nach der Überzeugung des Senats auf dem\n\nanderen Ansatz dieser Schrift, der darin bestand, Leukozyten zu gewinnen. Die\n\nBeschreibung bezeichnet es als Aufgabe der Erfindung, eine Filtereinheit zur\n\nVerfügung zu stellen, welche eine wirksamere Abtrennung von Leukozyten ein-\n\nschließlich Lymphozyten aus leukozytenhaltigen Suspensionen in der Weise\n\nermöglicht, daß die Leukozytenkomponenten in besserer Ausbeute und Rein-\n\nheit als bisher gewonnen werden könnten (Beschr. Sp. 3 Z. 40-46). Der andere\n\nAnsatz der Streitpatentschrift besteht darin, möglichst alle als schädlich er-\n\nkannten Komponenten und damit auch möglichst alle Leukozyten aus dem Blut\n\nzu entfernen und Blut zu erhalten, das so leukozytenarm wie möglich ist. Des-\n\nhalb stellte sich hier mehr noch als bei der Entgegenhaltung K 3, in der es dar-\n\num ging, Leukozyten zu gewinnen, das Ziel, eine möglichst vollständige Ent-\n\nfernung der Leukozyten anzustreben. Die Vollständigkeit der Vermeidung be-\n\nstimmter Bestandteile (hier Leukozyten) hat ein anderes Gewicht als die Voll-\n\nständigkeit der Gewinnung der gleichen Bestandteile.\n\n5. Der Fachmann ließ sich nach der Überzeugung des Senats auch nicht\n\ndurch andere Schwierigkeiten als die, geeignetes Vliesmaterial zu finden, von\n\ndem Lösungsweg, den Faserdurchmesser zu verringern, abhalten. Die Schwie-\n\nrigkeit, nicht auch andere Blutbestandteile, namentlich Erythrozyten, herauszu-\n\nfiltern, war für ihn dabei ein Optimierungsproblem, das er durch die Einstellung\n\ndes Faserdurchmessers lösen konnte.\n\nAuch die in der Entgegenhaltung K 11 vorgesehene Beschichtung zur\n\nErreichung der Adsorptionsfähigkeit des Filtermaterials war keine solche\n\nSchwierigkeit. Daß der Fachmann sich durch die Adsorptionsfähigkeit nicht\n\nabhalten ließ, zeigt die deutsche Offenlegungsschrift 30 38 196 (K 12) insofern,\n\nals auch dort die Vliesfasern beschichtet werden; es war danach eine Ausfüh-\n\nrungsform bekannt, in der die Vliesfilter zum Zwecke der Abtrennung von Leu-\n\nkozyten beschichtet wurden.\n\n6. Schließlich ist der Umstand, daß sich mit dem Filter nach der Strei t-\n\npatentschrift nicht nur eine höhere Rate an herauszufilternden Leukozyten er-\n\nreichen läßt, sondern zugleich eine erhebliche Steigerung der Durchlaufge-\n\nschwindigkeit, zwar ein Gesichtspunkt, der bei der Prüfung, ob erfinderische\n\nTätigkeit vorliegt, in die Gesamtwürdigung einzubeziehen ist (BGH, Urt. v.\n\n18.09.1990 - X ZR 29/89, GRUR 1991, 120 - elastische Bandage). Angesichts\n\nder Nähe des dem Fachmann zur Verfügung stehenden Standes der Technik\n\nzu der Lehre des Streitpatents kann jedoch hier allein aus diesem Gesichts-\n\npunkt ein Schluß auf eine erfinderische Leistung nicht gezogen werden. Hierfür\n\ngenügt es nicht, daß mit dem einen Vorteil zu rechnen war, mit dem anderen\n\njedoch nicht.\n\nV. Ein eigenständiger erfinderischer Gehalt der in den Unteransprüchen\n\nunter Schutz gestellten Gegenstände ist nicht ersichtlich.\n\nVI. Die Kostenentscheidung beruht auf § 110 Abs. 3 PatG in der nach\n\nArt. 29 des 2. PatGÄndG weiter anwendbaren Fassung der Bekanntmachung\n\nvom 16. Dezember 1980 in Verbindung mit § 97 ZPO.\n\nRogge\n\nMelullis\n\nJestaedt\n\nRichter am Bundesge-\nrichtshof Keukenschrijver\nist wegen Urlaubs verhin-\ndert, zu unterschreiben.\n\nRogge\n\nMühlens","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/1995/X_ZR__93-95.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-07-26/x-zr-93-95","cited_norms":[{"jurabk":"PatG","ref":"§ 110","ref_norm":"110","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/1995/X_ZR__93-95.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/1995/X_ZR__93-95.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-07-26/x-zr-93-95","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/X_ZS/1995/X_ZR__93-95.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:18:17.489857+00:00"}}