{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2009/XI_ZR__44-09","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2009-09-29","aktenzeichen":"XI ZR 44/09","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nXI ZR 44/09 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n29. September 2009 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter \n\nWiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter \n\nDr. Ellenberger und Dr. Matthias \n\nam 29. September 2009 \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger wird das Urteil des \n\n17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. No-\n\nvember 2008 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\n2 \n\nDie Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten in \n\nihr persönliches Vermögen aus einer notariellen Urkunde. \n\nNach Verhandlungen mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfol-\n\ngend: Beklagte) am 11. März 1994 über die Gewährung eines Darlehens und \n\ndie hierfür erforderlichen Sicherheiten bestellte der Kläger zu 2), zugleich als \n\nVertreter der Klägerin zu 1) handelnd, am 14. März 1994 unter Verwendung \n\neines Formulars der Beklagten zu deren Gunsten eine Grundschuld über \n\n100.000 DM, übernahm für beide Kläger wegen des Grundschuldbetrages \n\nnebst Zinsen und Nebenleistungen gesamtschuldnerisch die persönliche Haf-\n\ntung und unterwarf beide Kläger der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr ge-\n\nsamtes Vermögen. Am 16. März 1994 unterzeichneten die Kläger einen von der \n\nBeklagten ausgefertigten Vertrag über ein Darlehen in Höhe von 120.000 DM. \n\nAls Sicherheiten wurden u.a. Grundschulden \n\nin Höhe von \n\ninsgesamt \n\n300.000 DM vereinbart. Zugleich unterzeichneten die Kläger eine Sicherungs-\n\nzweckerklärung, nach der die Grundschulden alle bestehenden und künftigen \n\nAnsprüche der Beklagten sichern sollten. Darlehensvertrag und Zweckerklärung \n\nenthielten keinen Hinweis auf die Unterwerfungsklausel unter die Zwangsvoll-\n\nstreckung in das persönliche Vermögen der Kläger. Nach einer Kündigung der \n\nBeklagten vom 20. Januar 1999 ließ diese das Grundstück der Kläger zwangs-\n\nversteigern. \n\n3 \n\nDie Kläger halten die Zwangsvollstreckung für unzulässig, da die Unter-\n\nwerfungsklausel im Darlehensvertrag nicht enthalten gewesen und also nicht \n\nVertragsbestandteil geworden sei. Die Klausel in der Grundschuldbestellungs-\n\nurkunde sei überraschend gewesen; eine Belehrung durch den Notar sei eben-\n\nso wenig erfolgt wie eine Verlesung der Urkunde oder eine Einsichtnahme der \n\nKläger in dieselbe. \n\nDas Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat \n\nsie abgewiesen, die Revision nicht zugelassen und seine Entscheidung im We-\n\nsentlichen wie folgt begründet: \n\nDas von den Klägern in der Grundschuldbestellungsurkunde abgegebe-\n\nne abstrakte Schuldversprechen sichere in Verbindung mit ihrer Vollstreckungs-\n\nunterwerfung als eigenständiger Rechtsgrund auch die Verbindlichkeiten aus \n\ndem Darlehensvertrag. Das Schuldversprechen der Kläger verstoße nicht ge-\n\n4 \n\n5 \n\ngen § 9 AGBG, sondern sei banküblich. Für ihre Behauptung einer fehlerhaften \n\nBeurkundung durch den Notar hätten die Kläger erstmals kurz vor der mündli-\n\nchen Verhandlung im Berufungsverfahren Zeugenbeweis angetreten, der ge-\n\nmäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen sei. \n\nII. \n\n6 \n\nDie Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer \n\neinheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den An-\n\nspruch der Kläger auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. \n\nSenatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, WM 2004, 1407, 1408 f. \n\nund vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03, BGH-Report 2005, 939 f.). Aus dem-\n\nselben Grunde ist das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuhe-\n\nben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Be-\n\nrufungsgericht zurückzuverweisen. \n\n7 \n\n1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass nach \n\nder Rechtsprechung des Senats einem Darlehensnehmer hinsichtlich seines \n\neine wirksame Darlehensverbindlichkeit sichernden abstrakten Schuldverspre-\n\nchens mit Vollstreckungsunterwerfung kein Rückgewähranspruch zusteht, weil \n\ndas abstrakte Schuldversprechen (§ 780 BGB) in Verbindung mit der Vollstre-\n\nckungsunterwerfung seinerseits mit Rechtsgrund eine wirksame Verbindlichkeit \n\naus dem Darlehensvertrag sichert. Personalsicherheiten wie das hier abgege-\n\nbene vollstreckbare Schuldversprechen tragen ihren Rechtsgrund in sich selbst. \n\nDeshalb besteht für den Darlehensgeber ein Behaltensgrund, solange die gesi-\n\ncherte Darlehensverbindlichkeit besteht. Ein nicht im Darlehensvertrag angege-\n\nbenes vollstreckbares Schuldversprechen ist deshalb - wenn es wie hier eine \n\nnoch bestehende Verbindlichkeit sichert - nicht kondizierbar (Senat, BGHZ 177, \n\n345, Tz. 21 ff.; Urteile vom 22. Juli 2008 - XI ZR 389/07, WM 2008, 1679, Tz. 21 \n\nund vom 17. März 2009 - XI ZR 124/08, Juris, Tz. 14, jeweils m.w.N.). \n\n8 \n\n2. Ebenfalls rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegan-\n\ngen, dass ein in einer notariellen Urkunde als allgemeine Geschäftsbedingung \n\nenthaltenes vollstreckbares Schuldversprechen in Höhe des Grundschuldbetra-\n\nges nebst Zinsen und Nebenkosten nicht nach § 9 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 \n\nund 2 BGB) unwirksam ist, weil es den Schuldner nicht entgegen den Geboten \n\nvon Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, sondern banküblich ist \n\n(BGHZ 99, 274, 283 ff.; 114, 9, 12 f.; Senat, Urteile vom 26. November 2002 \n\n- XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f. und vom 22. Juli 2008 - XI ZR 389/07, WM \n\n2008, 1679, Tz. 31 f.). \n\n9 \n\n3. Das von den Klägern abgegebene vollstreckbare Schuldversprechen \n\nist - entgegen der Rechtsansicht der Revision - auch keine überraschende \n\nKlausel im Sinne von § 3 AGBG (jetzt § 305c Abs. 1 BGB). Es entspricht jahr-\n\nzehntelanger Praxis, dass sich mit den persönlichen Kreditschuldnern identi-\n\nsche Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstre-\n\nckung in ihr gesamtes Vermögen unterwerfen müssen. Die Kläger mussten \n\ndeshalb mit einer solchen Klausel rechnen (Senat, Urteil vom 26. November \n\n2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f.). \n\n10 \n\n11 \n\n4. Das Berufungsurteil verletzt jedoch den Anspruch der Kläger auf recht-\n\nliches Gehör. \n\na) Artikel 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, Ausführungen der Pro-\n\nzessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gebot \n\ndes rechtlichen Gehörs soll als Prozessgrundrecht sicherstellen, dass gerichtli-\n\nche Entscheidungen frei von Verfahrensfehlern ergehen, die ihren Grund in un-\n\nterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der \n\nParteien haben. In diesem Sinne gebietet Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit \n\nden Grundsätzen der Zivilprozessordnung die Berücksichtigung erheblichen \n\nVorbringens und der Beweisanträge. Zwar gewährt Art. 103 Abs. 1 GG keinen \n\nSchutz dagegen, dass ein Gericht Vorbringen der Beteiligten aus Gründen des \n\nformellen oder materiellen Rechts ganz oder teilweise unberücksichtigt lässt. \n\nDie Nichtberücksichtigung eines als erheblich angesehenen Vortrages bzw. \n\nBeweisangebots verstößt aber dann gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im \n\nProzessrecht keine Stütze mehr findet (BVerfGE 50, 32, 36; 60, 250, 252; 65, \n\n305, 307; 69, 141, 144). \n\n12 \n\nb) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. Die Klä-\n\nger haben mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2008 vorgetragen, die Grundschuld-\n\nbestellungsurkunde sei bei der Beurkundung am 14. März 1994 nicht verlesen \n\nworden. Für die Richtigkeit dieser Behauptung haben sie das Zeugnis des be-\n\nurkundenden Notars angeboten. Ihr Vorbringen nebst Beweisangebot haben \n\ndie Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht wieder-\n\nholt. \n\n13 \n\nc) Das Berufungsgericht hat das Vorbringen im Hinblick auf § 531 Abs. 2 \n\nSatz 1 Nr. 3 ZPO mit der Begründung zurückgewiesen, die Kläger hätten es \n\nnachlässig versäumt, ihren Vortrag bereits im ersten Rechtszug anzubringen. \n\nDies verletzt den Anspruch der Kläger auf rechtliches Gehör. \n\n14 \n\naa) Das Berufungsgericht hat bei der Anwendung von § 531 Abs. 2 ZPO \n\nübersehen, dass vorliegend ein Anwendungsfall von § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO \n\ngegeben ist, denn das Landgericht hat die Klage im Hinblick auf die Einrede der \n\nKläger aus § 821 BGB für begründet erachtet und deshalb die Frage der ord-\n\nnungsgemäßen Beurkundung des Vollstreckungstitels für unerheblich gehalten. \n\nDas Berufungsgericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 31. Oktober \n\n2008 darauf hingewiesen, dass es der Beurteilung der Rechtslage durch die \n\nVorinstanz in diesem entscheidungserheblichen Punkt nicht folgen will. Eben \n\ndeshalb hätte es den Vortrag der Kläger zur fehlerhaften Beurkundung der \n\nGrundschuldbestellungsurkunde als neues Angriffsmittel zulassen und den an-\n\ngebotenen Zeugenbeweis erheben müssen. \n\n15 \n\nbb) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind in zweiter Instanz zuzu-\n\nlassen, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten \n\nRechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist \n\n(§ 531 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Diese Voraussetzungen liegen vor, wenn das \n\nBerufungsgericht die Rechtslage abweichend von der Vorinstanz beurteilt und \n\ndadurch neuer Vortrag nebst Beweisantritt entscheidungserheblich wird, um auf \n\nder Grundlage dieser Beurteilung zu obsiegen (vgl. Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., \n\n§ 139 Rn. 14 und 19). Dabei kommt es nicht darauf an, ob das neue Angriffs- \n\nund Verteidigungsmittel schon in erster Instanz oder in der Berufungserwide-\n\nrung hätte vorgebracht werden können. Die Parteien sollen durch die Vorschrift \n\ndes § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu Darlegungen und Beweisangeboten gezwungen \n\nwerden, die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts aus unerheblich \n\nsind (BGH, Urteil vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, NJW-RR 2006, 1292, 1293; \n\nBeschluss vom 26. Juni 2008 - V ZR 225/07, Juris, Tz. 6). \n\n16 \n\ncc) Die fehlerhafte Rechtsansicht des Landgerichts hat auch mitverur-\n\nsacht, dass die Kläger in erster Instanz keine Veranlassung gesehen haben, zu \n\nden Umständen der Beurkundung am 14. März 1994 vorzutragen, und deshalb \n\nihren diesbezüglichen Vortrag erst in der Berufungsinstanz gehalten haben \n\n(BGH, Urteile vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, BGH-Report 2004, 906, \n\n907 und vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03, NJW-RR 2005, 167, 168). \n\n17 \n\ndd) Das Berufungsgericht ist zudem seiner Pflicht, die Kläger darauf hin-\n\nzuweisen, dass es die Rechtslage anders beurteilt als das Landgericht, nur un-\n\nzureichend nachgekommen. Zwar hat es in der mündlichen Verhandlung vom \n\n31. Oktober 2008 darauf hingewiesen, dass ein Rückforderungsanspruch hin-\n\nsichtlich des vollstreckbaren Schuldversprechens nicht bestehe, da die Beklag-\n\nte dieses mit Rechtsgrund erlangt habe, das Schuldversprechen in Verbindung \n\nmit der Vollstreckungsunterwerfung auch eine wirksame Darlehensverbindlich-\n\nkeit sichere und kein Verstoß gegen das AGBG bzw. gegen § 307 BGB vorlie-\n\nge. Den zuvor ausdrücklich wiederholten Vortrag der Kläger zur unterbliebenen \n\nVerlesung der Grundschuldbestellungsurkunde durch den Notar nebst Beweis-\n\nantritt hätte es jedoch gerade deshalb berücksichtigen müssen. \n\n18 \n\nee) Der Beweisantritt ist auch entscheidungserheblich, denn das voll-\n\nstreckbare Schuldversprechen der Kläger stellt eine Willenserklärung dar, über \n\nderen Beurkundung eine Niederschrift aufgenommen werden muss (§ 8 \n\nBeurkG). Diese Niederschrift ist in Gegenwart des Notars den Klägern vorzule-\n\nsen (§ 13 Abs. 1 Satz 1 BeurkG), sofern hierauf nicht verzichtet wird (§ 14 \n\nAbs. 3 BeurkG). Bei Fehlen einer dieser Wirksamkeitsvoraussetzungen ist der \n\nBeurkundungsakt gemäß § 125 Abs. 1 BGB formnichtig und das beurkundete \n\nRechtsgeschäft deshalb unwirksam (Winkler, BeurkG, 16. Aufl., § 13 Rn. 2; \n\nRenner in: Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, 5. Aufl. § 13 Rn. 1). Dem steht \n\nauch die in § 13 Abs. 1 Satz 2 BeurkG enthaltene Vermutungsregelung nicht \n\nentgegen. Der in der notariellen Urkunde vom 14. März 1994 enthaltene Fest-\n\nstellungsvermerk begründet zwar gemäß § 415 Abs. 1 ZPO den Vollbeweis für \n\ndie Abgabe der beurkundeten Erklärung durch die Kläger. Ihnen steht wegen \n\nder angeblichen Unrichtigkeit dieser Beurkundung hinsichtlich einer Nichtabga-\n\nbe ihrer Erklärung mangels Verlesung jedoch der Gegenbeweis gemäß § 415 \n\nAbs. 2 ZPO offen (RGZ 161, 381 f.). Einer Anfechtung wegen Willensmängeln \n\nnach den Regeln des bürgerlichen Rechts bedarf es daneben nicht \n\n(MünchKomm/ZPO/Schreiber, 3. Aufl., § 415 Rn. 28; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, \n\n22. Aufl., § 415 Rn. 31). \n\n19 \n\nd) Die Zurückweisung des Vortrages und des Beweisangebotes der für \n\ndie Unrichtigkeit der Beurkundung beweisbelasteten Kläger verletzt deren An-\n\nspruch auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise, denn das Be-\n\nrufungsurteil beruht auf dieser Verletzung. Diese Voraussetzung ist schon dann \n\nerfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei \n\nBerücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte \n\n(BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 89, 381, 392 f.). Die Gehörsver-\n\nletzung führt nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Zulassung der Revision, \n\nweil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des \n\nRevisionsgerichts erfordert (BGHZ 154, 288, 296 f.), und rechtfertigt gemäß \n\n§ 544 Abs. 7 ZPO die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurück-\n\nverweisung der Sache. \n\n20 \n\n5. Das Berufungsgericht wird nunmehr dem übergangenen Vortrag der \n\nKläger zur angeblich unterbliebenen Verlesung der notariellen Urkunde am \n\n14. März 1994 nachzugehen und den angebotenen Zeugenbeweis zu erheben \n\nhaben. \n\nWiechers \n\nJoeres \n\nMayen \n\nEllenberger \n\nMatthias \n\nVorinstanzen: \n\nLG Mönchengladbach, Entscheidung vom 20.11.2007 - 3 O 133/07 - \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 14.11.2008 - I-17 U 261/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2009/XI_ZR__44-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-09-29/xi-zr-44-09","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":6},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":6},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 415","ref_norm":"415","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":2},{"jurabk":"BeurkG","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 125","ref_norm":"125","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 305c","ref_norm":"305c","n":1},{"jurabk":"BeurkG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"BeurkG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 780","ref_norm":"780","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 821","ref_norm":"821","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 307","ref_norm":"307","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2009/XI_ZR__44-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2009/XI_ZR__44-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-09-29/xi-zr-44-09","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2009/XI_ZR__44-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:54:11.005515+00:00"}}