{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2009/XI_ZR__36-09","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2009-11-17","aktenzeichen":"XI ZR 36/09","doktyp":"Urteil","leitsatz":"ZPO § 767, § 794 Abs. 1 Nr. 5 BGB § 216 Abs. 2 Satz 1, § 780, § 812 Abs. 2 Das von einem Schuldner in einer notariellen Grundschuldbestellungsurkunde abge- gebene abstrakte Schuldversprechen mit Vollstreckungsunterwerfung ist nicht des- halb nach § 812 Abs. 2 BGB kondizierbar, weil der durch die Grundschuld gesicherte Anspruch des Gläubigers verjährt ist. Die Vorschrift des § 216 Abs. 2 Satz 1 BGB ist auf ein solches Schuldversprechen analog anwendbar.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n17. November 2009 \nMayer, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nXI ZR 36/09 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja\n\nZPO § 767, § 794 Abs. 1 Nr. 5 \n\nBGB § 216 Abs. 2 Satz 1, § 780, § 812 Abs. 2 \n\nDas von einem Schuldner in einer notariellen Grundschuldbestellungsurkunde abge-\n\ngebene abstrakte Schuldversprechen mit Vollstreckungsunterwerfung ist nicht des-\n\nhalb nach § 812 Abs. 2 BGB kondizierbar, weil der durch die Grundschuld gesicherte \n\nAnspruch des Gläubigers verjährt ist. Die Vorschrift des § 216 Abs. 2 Satz 1 BGB ist \n\nauf ein solches Schuldversprechen analog anwendbar. \n\nBGH, Urteil vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09 - OLG Stuttgart \n LG Stuttgart \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 17. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die \n\nRichter Dr. Joeres, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Kläger gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Stuttgart vom 28. Januar 2009 wird auf ihre \n\nKosten zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Parteien streiten um die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus \n\neiner notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: \n\nDie Kläger wurden im Juni 1990 von einem Vermittler geworben, zwecks \n\nSteuerersparnis eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in B. \n\n zu kaufen. Am 28. Juni 1990 beauftragten sie die Firma I. \n\n mbH (im Folgenden: \n\nTreuhänderin), die nicht über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz \n\nverfügte, ihnen den Kauf der Wohnung zu vermitteln. Zugleich erteilten sie der \n\nF. GmbH den Auftrag, ihnen die Vollfinanzierung \n\ndes Kaufpreises zzgl. der Erwerbsnebenkosten zu vermitteln. Hinsichtlich der \n\nFinanzierungsvollmacht erhielten die Kläger eine Widerrufsbelehrung. Mit nota-\n\nrieller Urkunde vom 2. Juli 1990 bevollmächtigten sie die Treuhänderin, den \n\nKaufvertrag abzuschließen, Untervollmachten zu erteilen und zur Kaufpreisfi-\n\nnanzierung Grundpfandrechte am Vertragsgegenstand zu bestellen. Am 31. Juli \n\n1990 unterzeichneten die Kläger zur Finanzierung des Kaufpreises in Höhe von \n\n180.892 DM zuzüglich Nebenkosten einen Darlehensvertrag mit der Beklagten \n\nüber einen Nettokreditbetrag in Höhe von 232.500 DM. Als Verwendungszweck \n\nwurde der Wohnungskauf, als Beleihungsobjekt die zu erwerbende Wohnung \n\nim Vertrag angegeben. Das Darlehen sollte durch eine Grundschuld nebst ding-\n\nlicher und persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesichert werden. \n\nDazu unterzeichneten die Kläger an diesem Tage eine Sicherungszweckerklä-\n\nrung, wonach die an der Wohnung zu bestellende Grundschuld sowie eine per-\n\nsönliche Haftungsübernahme der Kläger der Sicherung aller bestehenden und \n\nkünftigen Ansprüche der Beklagten aus der Geschäftsbeziehung dienen sollten. \n\nMit notarieller Urkunde vom 9. August 1990 unterbreiteten die Kläger, vertreten \n\ndurch die Treuhänderin, der Verkäuferin ein Angebot zum Erwerb der Woh-\n\nnung. In der Urkunde bevollmächtigten sie eine Notariatssekretärin mit der Be-\n\nstellung von Grundpfandrechten und mit der Unterwerfung unter die Zwangs-\n\nvollstreckung in ihr persönliches Vermögen. Die Verkäuferin nahm dieses An-\n\ngebot am 12. September 1990 an. Mit notarieller Urkunde vom selben Tage \n\nbestellten die Kläger, vertreten durch die Notariatssekretärin, zugunsten der \n\nBeklagten eine fällige Briefgrundschuld über 232.500 DM, unterwarfen sich we-\n\ngen des Grundschuldbetrages zzgl. Zinsen und Nebenkosten der sofortigen \n\nZwangsvollstreckung in den Vertragsgegenstand und erklärten die persönliche \n\nHaftungsübernahme nebst Vollstreckungsunterwerfung in ihr gesamtes Vermö-\n\ngen. Mit Schreiben vom 26. August 2002 widerriefen die Kläger ihre auf den \n\nAbschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenerklärungen. Nach Zah-\n\nlungseinstellung kündigte die Beklagte das Darlehen am 28. November 2002. \n\nAuf ihren Antrag wurde am 4. November 2005 die Zwangsversteigerung der \n\nWohnung angeordnet. \n\n3 \n\nMit ihrer Klage begehren die Kläger, die Zwangsvollstreckung aus der \n\nnotariellen Urkunde vom 12. September 1990 für unzulässig zu erklären, soweit \n\nsie aus der persönlichen Haftungsübernahme in ihr gesamtes Vermögen be-\n\ntrieben werden kann. Sie berufen sich darauf, dass ihr Schuldversprechen \n\nnebst Unterwerfungserklärung in der Grundschuldbestellungsurkunde unwirk-\n\nsam sei, weil die der Treuhänderin erteilte Vollmacht gegen das Rechtsbera-\n\ntungsgesetz verstoße. Der Darlehensrückzahlungsanspruch der Beklagten sei \n\nverjährt. \n\n4 \n\nDas Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat \n\ndie Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision \n\nerstreben die Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nA. \n\n5 \n\nDie Revision der Kläger ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). \n\nDas Berufungsgericht hat die Revision in der Urteilsformel ohne Einschränkung \n\nzugelassen. Eine Einschränkung kann sich zwar auch aus den Entscheidungs-\n\ngründen ergeben, sofern sie daraus mit hinreichender Klarheit hervorgeht (Se-\n\nnatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 338/03, WM 2005, 1019, 1020, vom \n\n27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260, Tz. 8 und vom 23. September \n\n2008 - XI ZR 253/07, WM 2008, 2158, Tz. 6). Dies ist vorliegend jedoch nicht \n\nder Fall. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision mit unterschied-\n\nlichen Entwicklungen in der Rechtsprechung zur Auslegung von § 216 Abs. 2 \n\nSatz 1 BGB begründet. Darin liegt keine hinreichend klare Beschränkung der \n\nZulassung. \n\n6 \n\nEine solche wäre gegebenenfalls auch unwirksam. Die Zulassung der \n\nRevision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf \n\neinen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes be-\n\nschränkt werden. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren \n\nAnspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken \n\n(BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166; BGH, Urteile vom 23. September 2003 \n\n- XI ZR 135/02, WM 2003, 2232 f., vom 9. Dezember 2003 - VI ZR 404/02, NJW \n\n2004, 766 und vom 21. September 2006 - I ZR 2/04, BGH-Report 2007, 1, \n\nTz. 19). Die Beschränkung der Zulassung auf die Auslegung einer Verjährungs-\n\nvorschrift, die von der materiell-rechtlichen Natur des Anspruchs abhängt, zielt \n\nauf eine einzelne Rechtsfrage ab und ist deshalb unwirksam (BGH, Urteile vom \n\n27. September 1995 - VIII ZR 257/94, WM 1995, 2107, 2108 und vom 21. Sep-\n\ntember 2006 - I ZR 2/04, BGH-Report 2007, 1, Tz. 19; Zöller/Heßler, ZPO, \n\n28. Aufl., § 543 Rn. 19; Saenger/Kayser, ZPO, 3. Aufl., § 543 Rn. 61; aA \n\nMünchKommZPO/Wenzel, 3. Aufl., § 543 Rn. 41). Fehlt es mithin - wie gege-\n\nbenenfalls hier - an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist allein \n\ndie Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam; die Revision ist daher \n\nunbeschränkt zugelassen (BGH, Urteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM \n\n2005, 1076, 1077, vom 4. April 2006 - VI ZR 151/05, NJW-RR 2006, 1098, \n\n1099 und vom 21. September 2006 - I ZR 2/04, BGH-Report 2007, 1, Tz. 20). \n\n7 \n\nDie Revision ist unbegründet. \n\nB. \n\nI. \n\n8 \n\n9 \n\nDas Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt \n\nbegründet: \n\nDie Vollstreckungsabwehrklage und die mit ihr verbundene prozessuale \n\nGestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO seien zulässig, denn die Kläger hät-\n\nten sowohl Einwendungen gegen den titulierten materiellrechtlichen Anspruch \n\nals auch gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels erhoben. Die prozes-\n\nsuale Gestaltungsklage sei jedoch unbegründet, wobei dahinstehen könne, ob \n\nder Vollstreckungstitel mangels wirksamer Vollmacht unwirksam sei. Die Beru-\n\nfung der Kläger hierauf sei treuwidrig, da sie nach dem Inhalt des wirksamen \n\nDarlehensvertrages verpflichtet gewesen seien, ein selbständiges Schuldver-\n\nsprechen mit Vollstreckungsunterwerfung abzugeben. Ein Widerrufsrecht der \n\nKläger nach dem Haustürwiderrufsgesetz scheitere daran, dass die Haustürsi-\n\ntuation angesichts des zeitlichen Abstandes zum Abschluss des Darlehensver-\n\ntrages von über einem Monat für die Abgabe der diesbezüglichen Willenserklä-\n\nrungen nicht mehr ursächlich gewesen sei. Gegen ein Fortwirken des Überra-\n\nschungsmoments spreche auch, dass die Kläger von der ihnen im Finanzie-\n\nrungsvermittlungsauftrag gewährten Widerrufsmöglichkeit keinen Gebrauch \n\ngemacht hätten und ihre Erwerbsvollmacht am 2. Juli 1990 noch notariell hätten \n\nbeurkunden lassen. \n\n10 \n\nAuch die Vollstreckungsgegenklage sei unbegründet. Der Einwand der \n\nKläger, die Vollstreckung sei unzulässig, weil sie das Darlehen nicht erhalten \n\nhätten, sei als neuer Vortrag im Berufungsverfahren ausgeschlossen. Die Klä-\n\nger könnten ihr abstraktes Schuldversprechen aus der vollstreckbaren Urkunde \n\nnicht kondizieren. Die Darlehensrückforderung sei zwar Ende 2005 verjährt, \n\nohne dass die Verjährungsfrist zuvor gehemmt worden sei oder aufgrund einer \n\nVollstreckungshandlung neu zu laufen begonnen habe. Dies stehe jedoch einer \n\nVollstreckung der Beklagten aus dem titulierten Schuldversprechen nicht ent-\n\ngegen, wie sich aus § 216 BGB unmittelbar ergebe. Ein Schadensersatzan-\n\nspruch stehe den Klägern gleichfalls nicht zu, denn die Beklagte habe keine \n\nAufklärungspflichten verletzt. Eine sittenwidrige Übervorteilung hätten die Klä-\n\nger nicht ausreichend dargelegt. Die Angaben des Vermittlers zur Eignung der \n\nWohnung als Altersversorgung und zur Veräußerbarkeit mit Gewinn nach Ab-\n\nlauf von fünf Jahren seien keine konkret unrichtigen Aussagen über wertbilden-\n\nde Faktoren, sondern lediglich subjektive Werturteile und marktschreierische \n\nAnpreisungen gewesen. \n\nII. \n\n11 \n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand. Zu Recht hat \n\ndas Berufungsgericht sowohl die prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 \n\nAbs. 1 ZPO als auch die Vollstreckungsabwehrklage als unbegründet angese-\n\nhen. \n\n12 \n\n1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die \n\nKläger nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) daran gehin-\n\ndert sind, sich auf eine eventuelle Unwirksamkeit des in ihrem Namen mit nota-\n\nrieller Urkunde von 12. September 1990 erklärten vollstreckbaren Schuldver-\n\nsprechens zu berufen, weil sie ausweislich des von ihnen selbst abgeschlosse-\n\nnen Darlehensvertrages und ihrer Sicherungszweckerklärung zur Abgabe die-\n\nses Schuldversprechens verpflichtet waren. \n\n13 \n\na) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes darf ein \n\nDarlehensnehmer, der sich im Darlehensvertrag wirksam verpflichtet hat, sich \n\nder sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwer-\n\nfen, aus der Nichterfüllung dieser Verpflichtung keine Vorteile ziehen (§ 242 \n\nBGB). Ist die Unterwerfungserklärung nicht durch ihn selbst, sondern durch ei-\n\nnen Vertreter ohne Vertretungsmacht abgegeben worden, kann er sich daher \n\ngegenüber der kreditgebenden Bank auf die Unwirksamkeit der Erklärung nicht \n\nberufen. Dies gilt auch in Fällen, in denen die Abgabe der Unterwerfungserklä-\n\nrung - wie hier - durch eine Treuhänderin erfolgt ist, deren Vollmacht aufgrund \n\neines - im vorliegenden Revisionsverfahren zu unterstellenden - Verstoßes ge-\n\ngen das Rechtsberatungsgesetz gemäß § 134 BGB nichtig ist (Senatsurteile \n\nvom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 f., vom 27. September \n\n2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 505, vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, \n\nWM 2006, 853, Tz. 22 und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, WM 2007, 62, \n\nTz. 18, jeweils m.w.N.). \n\n14 \n\nb) Muss der Darlehensnehmer - wie hier - nach dem Inhalt des Darle-\n\nhensvertrages ein selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungs-\n\nunterwerfung als die Grundschuld verstärkende Sicherheit abgeben, ist es ihm \n\njedoch nur dann nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ver-\n\nwehrt, sich auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung zu berufen, wenn \n\ner an den Kreditvertrag gebunden und zur Rückzahlung der Darlehensvaluta \n\nverpflichtet ist (vgl. Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, \n\n828, 830, vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 f. und vom \n\n27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 505, jeweils m.w.N.). \n\n15 \n\nDies ist vorliegend der Fall. Entgegen der Rechtsansicht der Revision \n\nsteht der Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung des wegen Zahlungseinstel-\n\nlung der Kläger wirksam gekündigten Darlehens zu. Insbesondere haben die \n\nKläger die Valuta im Sinne von § 607 Abs. 1 BGB aF empfangen. \n\n16 \n\nNach ständiger Rechtsprechung gilt ein Darlehen als empfangen, wenn \n\nder Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten - etwa an den Verkäu-\n\nfer einer finanzierten Eigentumswohnung - ausgezahlt hat (Senat, BGHZ 167, \n\n252, Tz. 31; Urteile vom 20. April 2004 - XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1233, \n\nvom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329, vom 15. März 2005 \n\n- XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 833 und vom 27. September 2005 - XI ZR \n\n79/04, BKR 2005, 501, 503). Vorliegend wurde in dem von den Klägern unter-\n\nzeichneten Darlehensvertrag die Verwendung der Valuta für den Kauf der Ei-\n\ngentumswohnung ausdrücklich vereinbart. Die Kläger haben den ordnungsge-\n\nmäßen Vollzug dieser Verwendungsabrede nie in Zweifel gezogen. Dass dem-\n\nentsprechend verfahren wurde, belegt auch die Tatsache, dass die Kläger als \n\nEigentümer der Wohnung in das Grundbuch eingetragen wurden, denn dies \n\nhatte nach § 6 des Kaufvertrages die vollständige Kaufpreiszahlung zur Vor-\n\naussetzung. \n\n17 \n\nNach alledem kommt es nicht darauf an, ob das Berufungsgericht den \n\n- ohnehin nicht substantiierten - Vortrag der Kläger in der Berufungserwiderung, \n\nsie hätten die Darlehensvaluta nicht empfangen, zu Recht nicht gemäß § 531 \n\nAbs. 2 Nr. 3 ZPO zugelassen hat. \n\n18 \n\n2. Das Berufungsgericht ist ferner zutreffend davon ausgegangen, dass \n\ndie Beklagte ungeachtet einer etwaigen Verjährung ihres Darlehensrückzah-\n\nlungsanspruches nach § 195 BGB weiter aus dem abstrakten Schuldverspre-\n\nchen in das gesamte Vermögen der Kläger vollstrecken kann. Die Verjährung \n\ndes Darlehensrückzahlungsanspruches steht einer Vollstreckung aus dem ab-\n\nstrakten Schuldversprechen der Kläger gemäß § 216 Abs. 2 Satz 1 BGB analog \n\nnicht entgegen, weil dieses danach nicht gemäß § 812 Abs. 2 BGB herausver-\n\nlangt werden kann. \n\n19 \n\na) Mit der Frage, ob der Gläubiger aus einem notariellen Schuldaner-\n\nkenntnis oder Schuldversprechen mit Vollstreckungsunterwerfung nach der \n\nWertung des im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung normierten § 216 \n\nAbs. 2 Satz 1 BGB auch noch nach Verjährung des zugrunde liegenden Darle-\n\nhensrückzahlungsanspruches gegen den Schuldner vorgehen kann, war der \n\nBundesgerichtshof noch nicht befasst (offen gelassen im Senatsurteil vom \n\n19. Dezember 2006 - XI ZR 113/06, WM 2007, 588, Tz. 16). In der instanzge-\n\nrichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur wird die Frage nahezu einhellig \n\nbejaht (siehe OLG Frankfurt am Main, WM 2007, 2196, 2197 f.; OLG Branden-\n\nburg, Beschluss vom 3. April 2009 - 5 W 2/09, juris, Tz. 6; Bork in jurisPK-BGB, \n\n4. Aufl., § 780 Rn. 12; MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl., § 780 Rn. 44; \n\nPalandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 216 Rn. 3; PWW/Kesseler, BGB, 4. Aufl., \n\n§ 216 Rn. 3; Staudinger/Marburger, BGB (2009), § 780 Rn. 17; Cartano/ \n\nEdelmann, WM 2004, 775, 779; Deter/Burianski/Möllenhoff, BKR 2008, 281, \n\n285 f.; Hohmann, WM 2004, 757, 763 f.; Kreikenbohm/Niederstetter, WM 2008, \n\n718, 719 f.; aA OLG Brandenburg, OLGR Brandenburg 2009, 629, 631; Grothe, \n\nWuB IV A § 214 BGB 1.06). \n\nDer erkennende Senat hält die herrschende Ansicht für zutreffend. \n\nb) Allerdings kommt eine unmittelbare Anwendung des § 216 Abs. 2 \n\nSatz 1 BGB nicht in Betracht (aA Staudinger/Marburger, aaO). Zwar handelt es \n\nsich bei einem notariell beurkundeten Schuldversprechen gemäß § 780 BGB \n\num ein \"Recht\" des Versprechensempfängers im Sinne von § 216 Abs. 2 Satz 1 \n\nBGB. Einer direkten Anwendung der Vorschrift steht aber entgegen, dass der \n\nGesetzgeber (siehe BT-Drucks. 14/6040, S. 122 f.) mit ihr nur dinglich gesicher-\n\nte Ansprüche erfassen wollte. Folgerichtig handelt es sich bei den in § 216 BGB \n\nausdrücklich geregelten Sicherungsrechten ausschließlich um dingliche Rechte. \n\nDer Gesetzgeber hat daher insoweit offenbar den in der Neufassung des Ver-\n\n20 \n\n21 \n\njährungsrechts weitgehend übernommenen § 223 BGB aF, der nur für dingliche \n\nSicherheiten galt (BGHZ 138, 49, 55), nicht geändert (vgl. OLG Frankfurt am \n\nMain, WM 2007, 2196, 2197 f.). \n\n22 \n\nc) Indessen liegen entgegen der Auffassung der Revision hier die Vor-\n\naussetzungen für eine entsprechende Anwendung des § 216 Abs. 2 Satz 1 \n\nBGB vor. \n\n23 \n\naa) Eine Analogie ist zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Rege-\n\nlungslücke enthält (vgl. BGHZ 149, 165, 174) und der zu beurteilende Sachver-\n\nhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem vom Gesetzgeber geregelten Tatbe-\n\nstand vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre \n\nbei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen \n\nhätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, \n\nzu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (siehe etwa BGH, Urteile vom \n\n13. März 2003 - I ZR 290/00, ZIP 2003, 1204, 1206; vgl. auch BGHZ 105, 140, \n\n143; 110, 183, 192; 120, 239, 252). Die Lücke muss sich also aus einem unbe-\n\nabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Ge-\n\nsetzgebungsverfahren zugrunde liegenden - Regelungsplan ergeben (BGHZ \n\n155, 380, 389 f.). \n\n24 \n\n25 \n\nbb) Nach diesen Grundsätzen ist eine Anwendung des § 216 Abs. 2 \n\nSatz 1 BGB in analoger Form geboten. \n\n(1) Entgegen der Ansicht der Revision (vgl. auch OLG Brandenburg, \n\nOLGR Brandenburg, 2009, 629, 631) besteht eine unbeabsichtigte Regelungs-\n\nlücke. Das abstrakte Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis wird, wie \n\ndargelegt, von den Regeln des § 216 Abs. 2 BGB nicht erfasst. Es gibt auch \n\nsonst keine Vorschrift, die sich mit dem Verhältnis des abstrakten Schuldver-\n\nsprechens als Sicherungsrecht zu der gesicherten Forderung befasst. Dazu \n\nbestand vor der Modernisierung des Schuldrechts auch kein Anlass, weil nach \n\naltem Recht die Ansprüche aus dem Darlehen und aus dem abstrakten Schuld-\n\nversprechen bzw. Schuldanerkenntnis der gleichen Verjährungsfrist von \n\n30 Jahren (§ 195 BGB aF) unterlagen. Mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Mo-\n\ndernisierung des Schuldrechts am 1. Januar 2002 hat sich dies grundlegend \n\ngeändert. Während gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB für den Anspruch aus dem \n\nnotariellen Schuldversprechen weiterhin die dreißigjährige Verjährung gilt, ver-\n\njährt die Darlehensrückzahlungsforderung jetzt gemäß § 195 BGB grundsätzlich \n\nschon nach drei Jahren. \n\n26 \n\nEine ausdrückliche Auseinandersetzung mit der Frage, ob die sich dar-\n\naus ergebende Diskrepanz dadurch beseitigt werden kann, dass die Regeln \n\ndes § 216 Abs. 2 Satz 1 BGB auf das abstrakte Schuldversprechen als Siche-\n\nrungsrecht entsprechende Anwendung finden, hat ausweislich der Gesetzes-\n\nmaterialien zur Modernisierung des Schuldrechts (vgl. BT-Drucksache 14/6040 \n\nund 14/7052) nicht stattgefunden. Es besteht auch sonst kein konkreter An-\n\nhaltspunkt, dass der Gesetzgeber mit der Fassung des § 216 Abs. 2 BGB eine \n\nabschließende und analogiefeindliche Regelung schaffen wollte (vgl. OLG \n\nFrankfurt am Main, WM 2007, 2196, 2198). \n\n(2) Für eine entsprechende Analogie sprechen auch Normzweck und In-\n\nteressenlage. \n\nIn § 216 Abs. 2 BGB geht das Gesetz davon aus, dass eine zur Siche-\n\nrung der persönlichen Forderung geschaffene verdinglichte Rechtsstellung von \n\nder Verjährung nicht berührt werden soll (BT-Drucks. 14/6040, S. 122 f.). Dieser \n\nGedanke gilt nicht nur für die Grundschuld, auf die § 216 Abs. 2 BGB unmittel-\n\nbar anwendbar ist, sondern ebenso für das eigens zur Sicherung einer Forde-\n\nrung abgegebene abstrakte Schuldversprechen. Mit dem zusätzlichen An-\n\n27 \n\n28 \n\nspruch aus einem notariell beurkundeten Schuldversprechen soll durch die \n\nAusweitung des Vollstreckungszugriffs auf das gesamte Vermögen des Darle-\n\nhensnehmers/Sicherungsgebers die Grundschuldsicherheit in Form einer ei-\n\ngenständigen Sicherheit verstärkt werden (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember \n\n2006 - XI ZR 113/06, WM 2007, 588, Tz. 14 m.w.N.). Zudem ist das abstrakte \n\nSchuldversprechen, ebenso wie die Grundschuld, mit der Zweckerklärung zur \n\nGrundschuldbestellung verbunden. Die Verknüpfung hat den Sinn, dass die \n\nGeltendmachung des abstrakten Schuldversprechens nicht willkürlich, sondern \n\nnur unter den Voraussetzungen erfolgen darf, die auch für die Grundschuld \n\nvorgesehen sind. Durch die Verbindung des abstrakten Schuldversprechens mit \n\nder Zweckerklärung wird dieses nicht an die Darlehensforderung gebunden, \n\nsondern - im Hinblick auf den Sicherungsfall und dessen Eintritt - an die Grund-\n\nschuld (Hohmann, WM 2004, 757, 763). Dieser Umstand gebietet es, die \n\nGrundschuld und das abstrakte Schuldversprechen verjährungsrechtlich gleich \n\nzu behandeln. Nur der dauerhafte Wegfall des berechtigten Sicherungsinteres-\n\nses des Sicherungsnehmers, der diesen auch zu einer Rückgewähr der Grund-\n\nschuld verpflichten würde, darf zu einer Kondiktion gemäß § 812 Abs. 2 BGB \n\nauch des abstrakten Schuldversprechens führen (Senat, BGHZ 177, 345, \n\nTz. 21). \n\n29 \n\nHiergegen spricht - entgegen der Rechtsansicht der Revision - auch \n\nnicht, dass nach dem vorliegenden Schuldversprechen die Beklagte berechtigt \n\nsein soll, die Kläger für den Grundschuldbetrag \"unabhängig vom Bestand der \n\nGrundschuld in Anspruch\" zu nehmen. In dieser Formulierung kommt lediglich \n\nzum Ausdruck, dass es sich bei dem abstrakten Schuldversprechen um eine \n\nvon dem Ursprungsschuldverhältnis gelöste selbständige Verpflichtung handelt, \n\nderen Zweck gerade die aufgrund der notariellen Beurkundung gemäß § 197 \n\nAbs. 1 Nr. 4 BGB gegebene dreißigjährige Verjährungsfrist voraussetzt. Über-\n\nhaupt wollen die Parteien häufig gerade der Gefahr der kurzen Verjährung mit \n\ndem abstrakten Schuldversprechen vorbeugen (RGZ 75, 4, 7). Auch damit wäre \n\nes bei wertungsgerechter Betrachtung nicht zu vereinbaren, wenn der Gläubi-\n\nger wegen Verjährung der zugrunde liegenden Forderung nicht aus dem unver-\n\njährten abstrakten Schuldversprechen gegen den Schuldner vorgehen könnte \n\n(vgl. Hohmann, WM 2004, 757, 763). \n\n30 \n\n(3) Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Januar 1998 \n\n(BGHZ 138, 49, 53 ff.), nach der § 223 Abs. 1 BGB aF ausschließlich für dingli-\n\nche Sicherheiten und somit nicht für eine Bürgschaft gilt, ergibt sich nichts an-\n\nderes. Zum einen befasst sich das Urteil lediglich mit § 223 Abs. 1 BGB aF, der \n\nim Wortlaut § 216 Abs. 1 BGB gleicht. Vor allem aber ist für die Bürgschaft aus-\n\ndrücklich bestimmt, dass der Bürge sich auf die Verjährung der Hauptforderung \n\nberufen kann (§ 768 BGB). Der damit zum Ausdruck kommende Grundsatz der \n\nAkzessorität der Bürgschaft besteht bei dem im Zusammenhang mit einer \n\nGrundschuldbestellung abgegebenen notariell beurkundeten abstrakten \n\nSchuldversprechen nicht. Eine Parallele zur Bürgschaft lässt sich daher nicht \n\nziehen (vgl. OLG Frankfurt am Main, WM 2007, 2196, 2198). \n\n31 \n\n3. Das Berufungsgericht hat schließlich auch ohne Rechtsfehler einen \n\nSchadensersatzanspruch der Kläger wegen einer angeblichen Aufklärungs-\n\npflichtverletzung der Beklagten verneint. \n\n32 \n\nNach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats können sich \n\nAnleger in Fällen des institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgeben-\n\nden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter er-\n\nleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslö-\n\nsenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammen-\n\nhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben \n\nder Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über \n\ndas Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen \n\nTäuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, \n\ndie von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutiona-\n\nlisierter Art und Weise zusammenwirken (Senat, BGHZ 168, 1, Tz. 52; 169, \n\n109, Tz. 23; Urteile vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260, Tz. 18 \n\nund vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 16, jeweils m.w.N.). \n\nDiese Voraussetzungen liegen hier - entgegen der Rechtsansicht der Revision - \n\nschon deshalb nicht vor, weil es nach den revisionsrechtlich nicht angreifbaren \n\nFeststellungen des Berufungsgerichts an einem ausreichenden Vorbringen der \n\nKläger zu einer arglistigen Täuschung durch evident unrichtige Angaben des \n\nVermittlers fehlt. Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, die An-\n\ngaben des Vermittlers, die Eigentumswohnung sei bankgeprüft und eine \"bom-\n\nbensichere\" Altersversorgung, könne aber genauso gut \"in fünf Jahren mit Ge-\n\nwinn\" wieder veräußert werden, seien keine konkret unrichtigen Angaben zu \n\nwertbildenden Faktoren, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Diese \n\nWürdigung des Berufungsgerichts ist vertretbar, verstößt weder gegen Denkge-\n\nsetze noch gegen allgemeine Erfahrungssätze und schöpft auch den Tatsa-\n\nchenvortrag der Kläger aus. \n\nIII. \n\n33 \n\nDie Revision ist daher auf Kosten der Kläger zurückzuweisen (§ 97 \n\nAbs. 1 ZPO). Einer besonderen Zurückweisung der von den Klägern außerdem \n\neingelegten Nichtzulassungsbeschwerde bedarf es - entgegen der Rechtsan-\n\nsicht der Revisionserwiderung - nicht. \n\n34 \n\nDie für die Auslegung von Willenserklärungen des bürgerlichen Rechts \n\nentwickelten Grundsätze sind auf die Auslegung von Prozesserklärungen ent-\n\nsprechend anwendbar. Es ist daher analog § 133 BGB nicht am buchstäblichen \n\nSinn des in der Parteierklärung gewählten Ausdrucks zu haften, sondern der in \n\nder Erklärung verkörperte Wille anhand der erkennbaren Umstände zu ermitteln \n\n(BGHZ 22, 267, 269; BGH, Urteil vom 17. Oktober 1973 - IV ZR 68/73, VersR \n\n1974, 194 und Beschluss vom 14. Februar 2001 - XII ZB 192/99, FamRZ 2001, \n\n1703, 1704, jeweils m.w.N.). Danach ist vorliegend davon auszugehen, dass \n\ndie Nichtzulassungsbeschwerde nur hilfsweise für den Fall eingelegt worden ist, \n\ndass der Senat der Ansicht ist, das Berufungsgericht habe die Revision nur be-\n\nschränkt zugelassen. Diese Bedingung ist nicht erfüllt, so dass die Nichtzulas-\n\nsungsbeschwerde nicht angefallen ist. Es bedarf auch keines Verlustigkeitsbe-\n\nschlusses nach §§ 565, 516 Abs. 3 ZPO, weil die Kläger in der Revisionsbe-\n\ngründung erklärt haben, das \"Rechtsmittel\" solle \"ausschließlich als Revision \n\ndurchgeführt\" werden. Soweit darin eine Rücknahme der Nichtzulassungsbe-\n\nschwerde liegen sollte, müsste daher über diese ebenfalls keine Entscheidung \n\ngetroffen werden. \n\nWiechers \n\nJoeres \n\nEllenberger \n\nMaihold \n\nMatthias \n\nVorinstanzen: \n\nLG Stuttgart, Entscheidung vom 23.01.2008 - 8 O 378/06 - \nOLG Stuttgart, Entscheidung vom 28.01.2009 - 9 U 19/08 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2009/XI_ZR__36-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-11-17/xi-zr-36-09","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 216","ref_norm":"216","n":16},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 195","ref_norm":"195","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 197","ref_norm":"197","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 516","ref_norm":"516","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 565","ref_norm":"565","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 607","ref_norm":"607","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 768","ref_norm":"768","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 780","ref_norm":"780","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 794","ref_norm":"794","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2009/XI_ZR__36-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2009/XI_ZR__36-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-11-17/xi-zr-36-09","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2009/XI_ZR__36-09.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:03:59.599872+00:00"}}