{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2008/XI_ZR_364-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2009-06-30","aktenzeichen":"XI ZR 364/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 308 Nr. 4 Klauseln in Allgemeinen Emissionsbedingungen, nach denen der Emittent von Opti- onsscheinen die Bedingungen ändern kann, soweit ihm dies angemessen und erfor- derlich erscheint, um dem wirtschaftlichen Zweck der Bedingungen gerecht zu wer- den, falls die Änderung dazu dienen soll, einen offensichtlichen Irrtum zu berichtigen, sind gemäß § 308 Nr. 4 BGB unwirksam.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXI ZR 364/08 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n30. Juni 2009 \nHerrwerth, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja\n\nBGB § 308 Nr. 4 \n\nKlauseln in Allgemeinen Emissionsbedingungen, nach denen der Emittent von Opti-\n\nonsscheinen die Bedingungen ändern kann, soweit ihm dies angemessen und erfor-\n\nderlich erscheint, um dem wirtschaftlichen Zweck der Bedingungen gerecht zu wer-\n\nden, falls die Änderung dazu dienen soll, einen offensichtlichen Irrtum zu berichtigen, \n\nsind gemäß § 308 Nr. 4 BGB unwirksam. \n\nBGH, Urteil vom 30. Juni 2009 - XI ZR 364/08 - OLG Frankfurt/Main \n LG Frankfurt/Main \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 30. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, \n\nden Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter \n\nDr. Grüneberg und Maihold \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des \n\n16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am \n\nMain vom 6. November 2008 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht auf \n\nrestlichen Barausgleich nach Ablauf von ihr emittierter Call-Options-\n\nscheine auf Gold in Anspruch. \n\nDie Beklagte emittierte am 4. Oktober 2005 auf Gold bezogene, \n\nam 23. November 2005 endfällige \"knock out\"-Optionsscheine. Nach den \n\nProduktbedingungen erhielten die Inhaber der Optionsscheine keine Be-\n\nzahlung von der Beklagten, falls der Preis für eine Feinunze Gold wäh-\n\nrend der Laufzeit auf oder unter 450 US-Dollar fiel (\"knock out\"). Andern-\n\nfalls hatte die Beklagte einen Barausgleichsbetrag in Höhe der Differenz \n\nzwischen dem Goldpreis bei Fälligkeit der Optionsscheine und dem Be-\n\ntrag von 450 US-Dollar, multipliziert mit dem Bezugsverhältnis zwischen \n\neinem Optionsschein und einer Feinunze Gold zu zahlen. Das Bezugs-\n\nverhältnis war mit 1 angegeben. Die Allgemeinen Emissionsbedingungen \n\nenthielten in Nr. 5.4 folgende Klausel: \n\n\"Änderungen \n\nDie Emittentin kann, soweit nach dem jeweils anwendbaren \nRecht zulässig, die Bedingungen ohne Zustimmung einzelner \noder aller Gläubiger ändern, soweit ihr dies angemessen und \nerforderlich erscheint, um dem wirtschaftlichen Zweck der Be-\ndingungen gerecht zu werden, falls die Änderung die Interes-\nsen der Gläubiger nicht wesentlich nachteilig beeinflusst oder \nformaler, geringfügiger oder technischer Art ist oder dazu die-\nnen soll, einen offensichtlichen Irrtum zu berichtigen oder ei-\nne mangelhafte Bestimmung dieser Bedingungen zu heilen, \nzu korrigieren oder zu ergänzen. Die Gläubiger werden von \nsolchen Änderungen gemäß Nr. 4 der Allgemeinen Emissi-\nonsbedingungen unterrichtet; das Ausbleiben der Unterrich-\ntung oder ihres Zugangs berührt die Wirksamkeit der Ände-\nrung jedoch nicht.\" \n\n3 \n\nDer Zedent Z. erwarb am 10. November 2005 außer-\n\nbörslich von der Beklagten 63 Optionsscheine zum Kurs von 1,62 € und \n\nam 11. November 2005 über die … Börse 700 Optionsscheine \n\nzum Kurs von 1,52 €. Die Zedentin A. GbR, zu deren Gesellschaf-\n\ntern Z. gehört, erwarb am 10. und 11. November 2005 über \n\ndie … Börse 500 bzw. 1.000 Optionsscheine zu Kursen von \n\n1,61 € bzw. 1,55 €. \n\n4 \n\nDie Beklagte änderte am 11. November 2005 unter Berufung auf \n\neinen offensichtlichen Irrtum im Sinne von Nr. 5.4 der Allgemeinen Emis-\n\nsionsbedingungen durch einen Nachtrag zum Verkaufsprospekt das Be-\n\nzugsverhältnis auf 0,1 und zahlte den Zedenten nach einem Anstieg des \n\nGoldkurses und dem Eintritt der Endfälligkeit einen auf dieser Grundlage \n\nerrechneten Barausgleich in Höhe von 7.472,43 €. \n\n5 \n\nDie Klägerin, der die Zedenten ihre Ansprüche am 25. Februar/ \n\n6. März 2006 abgetreten haben, ist der Auffassung, die Beklagte sei zur \n\nÄnderung des Bezugsverhältnisses nicht berechtigt gewesen und schul-\n\nde einen unter Zugrundelegung eines Bezugsverhältnisses von 1 errech-\n\nneten Barausgleich in Höhe von 74.724,26 €. Die Beklagte hingegen hat \n\ngeltend gemacht, die Angabe des Bezugsverhältnisses von 1 beruhe auf \n\neinem offensichtlichen Irrtum. Der in ihrem Haus für die Optionsscheine \n\nzuständige Händler habe am 3. Oktober 2005 bei Eingabe der Emissi-\n\nonsdaten in ein Computersystem die Angabe des Bezugsverhältnisses \n\nvergessen. Die T. , der er die Daten über-\n\nmittelt habe, habe diese irrtümlich um das für Silber-Optionsscheine gel-\n\ntende Bezugsverhältnis von 1 anstatt das für Gold-Optionsscheine maß-\n\ngebliche Bezugsverhältnis von 0,1 ergänzt. Bei der Preisermittlung am \n\nAusgabetag habe der Händler das richtige Bezugsverhältnis von 0,1 \n\nzugrunde gelegt. \n\n6 \n\nDie Klage auf Zahlung von \n\n(74.724,26 € \n\n- 7.472,43 € =) \n\n67.251,83 € nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit \n\nder vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin \n\nihren Klageantrag weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n7 \n\nDie Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-\n\ntenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-\n\nricht. \n\nI. \n\n8 \n\n9 \n\nDas Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im \n\nWesentlichen ausgeführt: \n\nDie Beklagte sei zwar nicht gemäß Nr. 5.4 der Allgemeinen Emis-\n\nsionsbedingungen berechtigt gewesen, das Bezugsverhältnis zu Lasten \n\nder Zedenten zu ändern. Sie könne der Klageforderung gemäß § 793 \n\nAbs. 1 Satz 1, § 398 BGB aber den Einwand des Rechtsmissbrauchs \n\ngemäß § 242 BGB entgegenhalten. \n\n10 \n\nDie Zedenten hätten nach den ursprünglichen Optionsbedingungen \n\nOptionsscheine mit einem Bezugsverhältnis von 1 erworben. Diese Be-\n\ndingungen könnten, selbst wenn die Zedenten einen diesbezüglichen Irr-\n\ntum der Beklagten erkannt hätten oder hätten erkennen können, nicht \n\ndahin ausgelegt werden, dass das Bezugsverhältnis 0,1 betrage. \n\n11 \n\nDie Beklagte habe das Bezugsverhältnis nicht gemäß Nr. 5.4 der \n\nAllgemeinen Emissionsbedingungen ändern können. Sie habe zwar ei-\n\nnen Irrtum im Sinne dieser Klausel schlüssig vorgetragen. Dieser sei \n\naber nicht offensichtlich gewesen. Mit Rücksicht auf die Funktionsfähig-\n\nkeit des Wertpapierhandels und die Fungibilität von Schuldverschreibun-\n\ngen seien die Anlagebedingungen von Schuldverschreibungen für alle \n\nStücke einheitlich und unter Außerachtlassung von Besonderheiten in \n\nder Person des einzelnen Inhabers auszulegen. Dabei seien außerhalb \n\nder Urkunde liegende Umstände nur zu berücksichtigen, wenn sie jedem \n\nInhaber bekannt oder erkennbar seien. Vor diesem Hintergrund scheide \n\neine Offensichtlichkeit des von der Beklagten behaupteten Irrtums aus. \n\nDer Irrtum sei allenfalls durch einen Vergleich des inneren Wertes der \n\nOptionsscheine, d.h. der Differenz zwischen dem aktuellen Goldkurs und \n\ndem Basispreis von 450 US-Dollar, und dem für die Optionsscheine be-\n\nzahlten Preis feststellbar gewesen. Diese außerhalb der Optionsbedin-\n\ngungen liegenden Umstände hätten aber nicht jedem Inhaber der Opti-\n\nonsscheine gleichermaßen zur Kenntnis zur Verfügung gestanden. Dass \n\ndas Bezugsverhältnis von 1 nach Auffassung der Beklagten von dem \n\nmarktgängigen Bezugsverhältnis bei Optionsscheinen auf Gold abwei-\n\nche, führe zu keiner anderen Beurteilung, weil jedenfalls nicht ausge-\n\nschlossen sei, dass ein Optionsschein mit einem Bezugsverhältnis von 1 \n\nauf den Markt gebracht werde. \n\n12 \n\nDass die Beklagte das Bezugsverhältnis nicht gemäß Nr. 5.4 der \n\nAllgemeinen Emissionsbedingungen habe ändern können, hindere sie \n\nnicht, der Klägerin wegen besonderer Umstände und Kenntnisse in der \n\nPerson der Zedenten nach § 404 BGB den Einwand des Rechtsmiss-\n\nbrauchs entgegenzuhalten. Der Grundsatz der Fungibilität der Wertpa-\n\npiere stehe dem nicht entgegen, weil die Klägerin die Beklagte nicht als \n\nehemalige Inhaberin der Optionsscheine, sondern aufgrund einer Abtre-\n\ntung in Anspruch nehme. \n\n13 \n\nVon einer unzulässigen Rechtsausübung sei auszugehen, weil die \n\nZedenten den Irrtum der Beklagten erkannt oder sich der Kenntnisnahme \n\ntreuwidrig entzogen hätten und die Durchführung der ursprünglich ge-\n\nschlossenen Verträge für die Beklagte schlechthin unzumutbar sei. \n\n14 \n\nDie Beklagte habe Umstände dargelegt, die eine positive Kenntnis \n\nder Zedenten von einem Irrtum der Beklagten nahe legten. Danach sei \n\ndie Zedentin A. GbR, deren Gesellschafter der Zedent Z. \n\nsei, auf derivative Hebelprodukte spezialisiert. Dies lege die Annahme \n\nnahe, dass sie über einschlägiges Fachwissen verfüge. Dass sie das \n\nMarktgeschehen an der … Börse am 11. November 2005 be-\n\nobachtet und die Änderung des Bezugsverhältnisses festgestellt habe, \n\ndeute darauf hin, dass sie eine entsprechende Änderung erwartet habe. \n\nAußerdem hätten die Zedenten der Beklagten die Optionsscheine am \n\n15. und 16. November 2005 zu Preisen von 18 € bzw. 19,70 € angebo-\n\nten. Dies lasse erkennen, dass sie in der Lage waren, unter Berücksich-\n\ntigung des Anstiegs des Goldpreises und unter Zugrundelegung eines \n\nBezugsverhältnisses von 1 einen realistischen Preis anzusetzen. Das \n\nRücknahmeangebot lege außerdem die Annahme nahe, dass den Zeden-\n\nten bewusst war, dass der Beklagten ein Fehler unterlaufen war, der bei \n\nEinlösung der Optionsscheine zu einem Gewinn in Höhe des Zehnfachen \n\ndes gezahlten Preises führen würde. Dafür spreche schließlich auch, \n\ndass die Zedenten unter Androhung von Publicity versucht hätten, den \n\nzehnfachen Marktwert der Optionsscheine gegenüber der Beklagten zu \n\nrealisieren. \n\n15 \n\nOb die Zedenten positive Kenntnis von einem Irrtum der Beklagten \n\ngehabt hätten, könne letztlich offen bleiben, weil es für den Einwand der \n\nunzulässigen Rechtsausübung ausreiche, dass der Irrtum sich den fach-\n\nkundigen Zedenten geradezu aufdrängen musste. Der Markt für \"knock \n\nout\"-Optionsscheine sei in seinen Strukturen übersichtlich. Aufgrund ei-\n\nnes Vergleichs zwischen innerem Wert und Preis der Optionsscheine \n\nsowie angesichts des ungewöhnlichen Bezugsverhältnisses hätte sich \n\nder Irrtum der Beklagten den Zedenten geradezu aufdrängen müssen. \n\nSelbst wenn verbriefte Derivate keinen fairen Wert haben sollten, habe \n\nes für die Zedenten geradezu auf der Hand gelegen, dass die Beklagte \n\nihre Produkte nicht zu einem Zehntel ihres momentanen Wertes verkau-\n\nfen wollte. \n\n16 \n\nDen Zedenten hätte sich ferner aufdrängen müssen, dass die Ver-\n\ntragsdurchführung für die Beklagte schlechthin unzumutbar sei. Diese \n\ngerate dadurch zwar nicht in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten. \n\nDer Fehler der Beklagten sei aber von einigem Gewicht und habe weit \n\nreichende Folgen. Er führe dazu, dass die Klägerin statt eines Gewinns \n\nvon etwa 110% eine Rendite von mehr als 2.000% erziele. Dies sei auch \n\nin dem spekulativen Umfeld der Anlage vollkommen unverhältnismäßig \n\nund verstoße gegen das Übermaßverbot. Das Missverhältnis zwischen \n\nLeistung und Gegenleistung sei, auch unter Berücksichtigung des Risi-\n\nkos eines Totalverlustes für die Zedenten im Falle des Erreichens der \n\n\"knock out\"-Schwelle, für die Beklagte unzumutbar. \n\nII. \n\n17 \n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. \n\nDer mit der Klage geltend gemachte Anspruch gemäß § 793 Abs. 1 \n\nSatz 1, § 398 BGB kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Be-\n\ngründung nicht verneint werden. \n\n18 \n\n1. Das Berufungsgericht hat allerdings im Ergebnis zu Recht an-\n\ngenommen, dass die Beklagte der Klageforderung nicht entgegenhalten \n\nkann, sie habe gemäß Nr. 5.4 der Allgemeinen Emissionsbedingungen \n\ndas Bezugsverhältnis wirksam von 1 auf 0,1 geändert. \n\n19 \n\na) Dies kann indes entgegen der Auffassung des Berufungsge-\n\nrichts nicht damit begründet werden, die Voraussetzungen, unter denen \n\nNr. 5.4 der Allgemeinen Emissionsbedingungen eine Änderung zulasse, \n\nseien nicht erfüllt, weil der von der Beklagten unter Vorlage eines von ihr \n\neingeholten Sachverständigengutachtens behauptete und von der Kläge-\n\nrin unter Berufung auf ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten eines \n\nanderen Sachverständigen bestrittene Irrtum nicht offensichtlich im Sin-\n\nne der Nr. 5.4 der Allgemeinen Emissionsbedingungen gewesen sei. \n\n20 \n\nDie Allgemeinen Emissionsbedingungen der streitgegenständli-\n\nchen Optionsscheine, die als Schuldverschreibungen anzusehen sind \n\n(vgl. Horn, ZHR 173 (2009), 12, 20 f.; Bredow/Vogel, ZBB 2009, 153, \n\n154) stellen, wie Anleihebedingungen generell (Senat BGHZ 163, 311, \n\n314 m.w.N.), Allgemeine Geschäftsbedingungen dar. Für ihre Auslegung \n\ngelten die allgemeinen Auslegungsgrundsätze zu Allgemeinen Ge-\n\nschäftsbedingungen (Horn, aaO, S. 37). Da ihr Anwendungsbereich über \n\nden Bezirk des Berufungsgerichts hinausgeht, kann der Senat sie selb-\n\nständig und ohne Bindung an die Auslegung des Berufungsgerichts aus-\n\nlegen (BGHZ 144, 245, 248; 163, 321, 323 f.). Ausgangspunkt der gebo-\n\ntenen objektiven, nicht am Willen der konkreten Vertragsparteien zu ori-\n\nentierenden Auslegung (st.Rspr., BGHZ 102, 384, 389 f.; Senat, Urteil \n\nvom 10. Juni 2008 - XI ZR 331/07, WM 2008, 1350, Tz. 15) ist der Wort-\n\nlaut einer Klausel. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es entscheidend \n\ndarauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäf-\n\nten dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Ver-\n\ntragswille verständiger und redlicher Vertragsparteien beachtet werden \n\nmuss (BGH, Urteil vom 18. Juli 2007 - VIII ZR 227/06, WM 2007, 2078, \n\nTz. 23 m.w.N.). \n\n21 \n\nDie Auslegung von Schuldverschreibungen hat im Interesse der \n\nVerkehrsfähigkeit der Kapitalmarktpapiere und der Funktionsfähigkeit \n\ndes Wertpapierhandels für alle Stücke einheitlich und ohne Rücksicht auf \n\nBesonderheiten in der Person des einzelnen Inhabers zu erfolgen \n\n(BGHZ 28, 259, 265; 163, 311, 317). Dies hindert indes nicht die Berück-\n\nsichtigung außerhalb der Urkunde liegender Umstände (BGHZ 28, 259, \n\n263 f.). Bei der Auslegung von Schuldverschreibungen ist nämlich die \n\nallgemeine Verkehrsauffassung zu beachten, die sich nicht nur anhand \n\nder urkundlich niedergelegten Bedingungen bildet, sondern auch die Be-\n\ngleitumstände, Anlass und Zweck der Ausgabe der Papiere berücksich-\n\ntigt. Maßgeblich ist die Beurteilung, die in den beteiligten Wirtschafts-\n\nkreisen Papieren der vorliegenden Art im Zeitpunkt ihrer Ausgabe allge-\n\nmein zuteil wird (BGHZ 28, 259, 264). \n\n22 \n\nHiernach kann auf der Grundlage des Tatsachenvortrags der Be-\n\nklagten die Offensichtlichkeit des von ihr behaupteten Irrtums nicht ver-\n\nneint werden. Aus der Sicht der typischerweise an Geschäften mit Opti-\n\nonsscheinen beteiligten Verkehrs- und Wirtschaftskreise sind bei der \n\nAuslegung des Begriffs der Offensichtlichkeit verständiger- und redli-\n\ncherweise die Umstände zu berücksichtigen, die für die Beurteilung der \n\nPapiere durch diese Kreise von maßgeblicher Bedeutung sind. Dazu ge-\n\nhört entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch der Kurs des \n\nBezugsobjekts, d.h. der Feinunze Gold, und der Preis eines Options-\n\nscheines im Zeitpunkt der Emission sowie das marktgängige Bezugsver-\n\nhältnis bei Optionsscheinen auf Gold. Aus diesen Umständen ergibt sich \n\naber nach dem Vortrag der Beklagten und dem von ihr eingeholten \n\nSachverständigengutachten die Offensichtlichkeit des Irrtums. Die Ver-\n\nkehrsfähigkeit der Optionsscheine und die Fungibilität des Wertpapier-\n\nhandels werden durch diese Auslegung nicht berührt, weil sie ohne \n\nRücksicht auf Besonderheiten in der Person einzelner Inhaber für alle \n\nStücke einheitlich gilt und die Änderung der Optionsbedingungen durch \n\neinen Nachtrag zum Verkaufsprospekt öffentlich bekannt gemacht wor-\n\nden ist. \n\n23 \n\nb) Eine Änderung des Bezugsverhältnisses nach Nr. 5.4 der All-\n\ngemeinen Emissionsbedingungen war aber deshalb nicht möglich, weil \n\ndiese Klausel, jedenfalls soweit sie eine Änderung der Produktbedingun-\n\ngen zur Berichtigung eines offensichtlichen Irrtums zulässt, gemäß § 308 \n\nNr. 4 BGB unwirksam ist. Die Allgemeinen Emissionsbedingungen sind \n\nAllgemeine Geschäftsbedingungen und unterliegen, wie Anleihebedin-\n\ngungen allgemein, ungeachtet der eingeschränkten Einbeziehungskon-\n\ntrolle (Senat BGHZ 163, 311, 314 ff.), einer gerichtlichen Inhaltskontrolle \n\n(vgl. BGHZ 119, 305, 312; OLG Düsseldorf WM 1991, 1375, 1379; OLG \n\nFrankfurt WM 1993, 2089; Horn, aaO, S. 38; jeweils m.w.N.). \n\n24 \n\naa) Nach § 308 Nr. 4 BGB ist in Allgemeinen Geschäftsbedingun-\n\ngen die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene \n\nLeistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, unwirksam, wenn nicht die \n\nVereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der \n\nInteressen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. \n\nDies ist aufgrund einer Abwägung zwischen den Interessen des Klausel-\n\nverwenders an der Möglichkeit einer Änderung seiner Leistung und de-\n\nnen des anderen Vertragsteils an der Unveränderlichkeit der vereinbar-\n\nten Leistung zu beurteilen. Dabei erscheint ein Änderungsvorbehalt, der \n\nsich nicht nur auf die Umstände der Leistungserbringung oder auf Ne-\n\nbenpflichten bezieht, sondern auch Inhalt und Umfang der Hauptleistung \n\nbetrifft, als besonders nachteilig für den anderen Vertragsteil (BGH, Ur-\n\nteil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 21). Ins-\n\nbesondere eine Änderung des Äquivalenzverhältnisses zwischen den \n\nbeiderseitigen Leistungen kann ein Indiz für die Unzumutbarkeit des Än-\n\nderungsvorbehalts sein (Staudinger/Coester-Waltjen, BGB (2006), § 308 \n\nNr. 4 Rn. 7 aE; MünchKomm/Kieninger, BGB, 5. Aufl., § 308 Nr. 4 Rn. 7 \n\naE; Ulmer/Brandner/Hensen/H. Schmidt, AGB-Recht, 10. Aufl., § 308 \n\nNr. 4 Rn. 9). Die Änderungsklausel muss ferner dem Grundsatz der Er-\n\nforderlichkeit genügen (Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann, AGB-Recht, \n\n5. Aufl., § 308 Nr. 4 Rn. 24). Ein rechtfertigender Grund für eine solche \n\nKlausel fehlt, wenn der Verwender bei ordnungsgemäßer Geschäftsfüh-\n\nrung dem Vertragspartner bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die \n\nLeistung in der geänderten Form hätte versprechen können (Staudin-\n\nger/Coester-Waltjen, BGB (2006), § 308 Nr. 4 Rn. 7 unter e; vgl. für § 10 \n\nNr. 3 AGBG: BGH, Urteil vom 10. Dezember 1986 - VIII ZR 349/85, \n\nWM 1987, 426, 429). Weiterhin ist erforderlich, dass die Klausel in ihren \n\nVoraussetzungen und Folgen für den anderen Vertragsteil zumindest ein \n\ngewisses Maß an Kalkulierbarkeit der möglichen Leistungsänderung ge-\n\nwährleistet (BGH, Urteil vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, \n\nWM 2008, 308, Tz. 21 m.w.N.). Zu bedenken ist schließlich, dass Ände-\n\nrungsvorbehalte für den Kunden gefährlicher als Rücktrittsvorbehalte \n\noder sonstige Befreiungsklauseln sind, weil er die geänderte Leistung \n\nannehmen und bezahlen muss, ohne Schadensersatz verlangen oder \n\nvom Vertrag \n\nzurücktreten \n\nzu \n\nkönnen \n\n(Ulmer/Brandner/Hensen/ \n\nH. Schmidt, AGB-Recht, 10. Aufl., § 308 Nr. 4 Rn. 1). \n\n25 \n\nbb) Gemessen hieran ist Nr. 5.4 der Allgemeinen Emissionsbedin-\n\ngungen unwirksam, soweit sie eine Änderung der Produktbedingungen \n\nzur Berichtigung offensichtlicher Irrtümer zulässt. \n\n26 \n\nDie Klausel betrifft nicht nur Nebenpflichten oder einzelne Um-\n\nstände der Leistungserbringung, sondern einschränkungslos den gesam-\n\nten Inhalt und Umfang der Hauptleistung der Beklagten und ermöglicht \n\ndieser, wie der vorliegende Fall zeigt, die grundlegende Veränderung \n\ndes vertraglich vereinbarten Wertverhältnisses zwischen den gegenseiti-\n\ngen, im Austauschverhältnis stehenden Leistungen. Ein rechtfertigender \n\nGrund für ein so weitreichendes Änderungsrecht fehlt, weil die Beklagte \n\nbei sorgfältiger Kontrolle ihrer Produktbedingungen offensichtliche Irrtü-\n\nmer bereits vor Vertragsschluss erkennen und ihren Vertragspartnern die \n\nLeistung von Anfang an in der eigentlich gewollten Form versprechen \n\nkonnte. \n\n27 \n\nDie Klausel bietet Vertragspartnern auch kein ausreichendes Maß \n\nan Kalkulierbarkeit der möglichen Leistungsänderungen. Sie macht das \n\nÄnderungsrecht lediglich von einem offensichtlichen Irrtum abhängig, \n\ngrenzt aber die zulässigen Änderungen inhaltlich-gegenständlich in kei-\n\nner Weise ein. Der Vertragspartner, der ebenso wie die Beklagte den \n\nIrrtum übersehen hat, muss deshalb ohne jede Einschränkung mit um-\n\nfassenden Änderungen der gesamten von der Beklagten geschuldeten \n\nLeistung rechnen. Auch die Folge des Änderungsrechts, d.h. die geän-\n\nderte Form der Leistung, wird in der Klausel nicht konkretisiert. \n\n28 \n\nAußerdem weicht die Klausel vom gesetzlichen Leitbild der Irr-\n\ntumsanfechtung ab. Während der Vertragspartner nach einer Anfechtung \n\nwegen eines in § 119 BGB bezeichneten Irrtums nicht mehr an den Ver-\n\ntrag gebunden ist, müssen Kunden der Beklagten nach einer Leistungs-\n\nänderung wegen eines nicht näher eingegrenzten offensichtlichen Irr-\n\ntums die geänderte Leistung annehmen und bezahlen, ohne sich vom \n\nVertrag lösen oder Schadensersatz verlangen zu können. Darin unter-\n\nscheidet sich die Klausel auch von sogenannten \"Mistrade\"-Klauseln, die \n\nden Parteien eines Wertpapierkaufs die eng befristete Möglichkeit eröff-\n\nnen, sich einseitig vom Vertrag zu lösen, wenn das Geschäft zu einem \n\nnicht marktgerechten Preis abgeschlossen wurde (vgl. hierzu Senat, Ur-\n\nteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1689; OLG \n\nFrankfurt WM 2009, 1032, 1034; Fleckner/Vollmuth, WM 2004, 1263, \n\n1264; Koch, ZBB 2005, 265, 266; Fridrich/Seidel, BKR 2008, 497). \n\n29 \n\nUnter Abwägung dieser Gesamtumstände ist die in Nr. 5.4 der All-\n\ngemeinen Emissionsbedingungen getroffene Vereinbarung eines Rechts \n\nder Beklagten, ihre Leistung in Fällen offensichtlicher Irrtümer zu ändern, \n\ngemäß § 308 Nr. 4 BGB unwirksam. Dies gilt auch, soweit die Beklagte \n\ndie Allgemeinen Emissionsbedingungen gegenüber Unternehmern ver-\n\nwendet (§ 310 Abs. 1 Satz 2 BGB). Aufgrund der genannten, insgesamt \n\nunzumutbaren Auswirkungen, die die Klausel für Vertragspartner der Be-\n\nklagten mit sich bringt, ist im kaufmännischen Verkehr, der in besonderer \n\nWeise auf eine exakte Einhaltung der vereinbarten Leistung angewiesen \n\nsein kann (Staudinger/Coester-Waltjen, BGB (2006), § 308 Nr. 4 Rn. 11), \n\nvon einer unangemessenen Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 \n\nund 2 BGB auszugehen. Das Bedürfnis des Kapitalmarkts nach einem \n\neinheitlichen, standardisierten Inhalt der Optionsscheine (vgl. Senat \n\nBGHZ 163, 311, 317) wird deshalb durch die Unwirksamkeit der Klausel \n\nnicht berührt. \n\n30 \n\n2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das Beru-\n\nfungsgericht angenommen hat, die Beklagte könne der Klägerin einen \n\nVerstoß gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB durch eine rechts-\n\nmissbräuchliche Geltendmachung der Klageforderung entgegenhalten. \n\n31 \n\na) aa) Allerdings wendet die Revision gegen die Anwendbarkeit \n\ndes § 242 BGB ohne Erfolg ein, die Beklagte berufe sich auf einen Erklä-\n\nrungsirrtum im Sinne des § 119 Abs. 1 BGB, ohne eine Anfechtungser-\n\nklärung abgegeben zu haben. Dieser Einwand greift jedenfalls deshalb \n\nnicht durch, weil die Beklagte keinen Irrtum im Sinne des § 119 Abs. 1 \n\nBGB geltend macht. Ein Irrtum in der Erklärungshandlung im Sinne des \n\n§ 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB setzt voraus, dass schon der äußere Erklärungs-\n\ntatbestand nicht dem Willen des Erklärenden entspricht (Palandt/ \n\nEllenberger, BGB, 68. Aufl., § 119 Rn. 10). Davon ist etwa auszugehen, \n\nwenn der Erklärende seine Erklärung entsprechend seinem tatsächlichen \n\nWillen in ein Computersystem eingibt und diese ursprünglich richtige Er-\n\nklärung auf dem Weg zum Empfänger durch eine unerkannt fehlerhafte \n\nSoftware verfälscht wird (BGH, Urteil vom 26. Januar 2005 - VIII ZR \n\n79/04, WM 2005, 659, 660). Ein solcher Fehler liegt hier aber nicht vor. \n\nDer Mitarbeiter der Beklagten, der die Emissionsdaten in das Computer-\n\nsystem eingegeben hat, hat nach der Darstellung der Beklagten nicht an \n\ndas Bezugsverhältnis gedacht. Er ist insoweit keinem Irrtum erlegen und \n\nhat hierzu auch keine Erklärung abgegeben. Die Mitarbeiter der T. \n\n haben ein Bezugsverhältnis von 1 eingegeben \n\nund wollten eine solche Erklärung auch abgeben. Der zugrunde liegende \n\nIrrtum, die Verwechslung des Bezugsverhältnisses von Gold-Options-\n\nscheinen mit dem von Silber-Optionsscheinen, ist weder ein Erklärungs-\n\nirrtum noch ein Inhaltsirrtum im Sinne des § 119 Abs. 1 Alt. 1 BGB, son-\n\ndern ein unbeachtlicher Motivirrtum (vgl. Senat, Urteil vom 18. November \n\n2008 - XI ZR 590/07, WM 2009, 66, Tz. 24). \n\n32 \n\nbb) Eine unzulässige Rechtsausübung kommt entgegen der Auf-\n\nfassung der Revision nicht nur hinsichtlich der Optionsscheine, die die \n\nZedenten unmittelbar von der Beklagten gekauft haben, sondern auch \n\nhinsichtlich der an der Börse erworbenen Optionsscheine in Betracht. \n\nDer von der Beklagten behauptete Irrtum betrifft nicht den Kaufpreis, \n\nsondern die Ausgestaltung der Optionsscheine durch die Produktbedin-\n\ngungen. Die damit begründete Unzulässigkeit der Rechtsausübung kann \n\njedem Anspruch aus einem Optionsschein gemäß § 793 Abs. 1 Satz 1 \n\nBGB entgegengehalten werden. \n\n33 \n\nb) Das Berufungsgericht ist entsprechend der Rechtsprechung des \n\nBundesgerichtshofes zum einseitigen Kalkulationsirrtum (BGHZ 139, \n\n177 ff.) zwar rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass eine unzulässige \n\nRechtsausübung gegeben sein kann, wenn der Empfänger eines Ver-\n\ntragsangebotes dieses annimmt und auf der Durchführung des Vertrages \n\nbesteht, obwohl er weiß oder sich treuwidrig der Erkenntnis entzieht, \n\ndass das Angebot auf einem Kalkulationsirrtum beruht, und die Vertrags-\n\ndurchführung für den Erklärenden schlechthin unzumutbar ist. Die tat-\n\nsächlichen Voraussetzungen einer unzulässigen Rechtsausübung hat \n\ndas Berufungsgericht aber, wie die Revision zu Recht rügt, verfahrens-\n\nfehlerhaft festgestellt, weil es unter Verletzung des § 286 ZPO wesentli-\n\nche Teile des Sachvortrages und Beweisanträge der Klägerin unberück-\n\nsichtigt gelassen hat. \n\n34 \n\naa) Das Berufungsgericht ist bei der Annahme einer unzulässigen \n\nRechtsausübung von einem Irrtum bzw. Fehler der Beklagten ausgegan-\n\ngen, obwohl es an anderer Stelle seines Urteils zutreffend ausführt, dass \n\ndie Klägerin den von der Beklagten behaupteten Fehler bestritten hat. \n\nDie Klägerin hat die hausinternen Vorgänge, die nach dem Vortrag der \n\nBeklagten zur Angabe eines Bezugsverhältnisses von 1 in den Produkt-\n\nbedingungen geführt haben sollen, mit Nichtwissen bestritten. Sie hat \n\nferner unter Bezugnahme auf das von ihr vorgelegte Gutachten eines \n\nSachverständigen geltend gemacht, die Produktbedingungen enthielten \n\nauch aus Sicht eines im Handel mit Optionsscheinen erfahrenen Ver-\n\nkehrsteilnehmers lediglich neutrale Informationen über die Ausgestaltung \n\nder Optionsscheine, aber keinen Fehler in den Parametern des Wertpa-\n\npiers. Allenfalls liege ein Fehler in der Preisbildung vor, der die zeitlich \n\nbegrenzte Möglichkeit zur Rückabwicklung der Verträge nach den soge-\n\nnannten \"Mistrade\"-Regelungen eröffnet habe. Hierzu haben die Parteien \n\nBeweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten. \n\n35 \n\nAuch bei seiner Annahme, der Irrtum bzw. Fehler der Beklagten \n\nhabe sich den fachkundigen Zedenten geradezu aufdrängen müssen, \n\ndiese hätten sich treuwidrig der Erkenntnis verschlossen, dass die Be-\n\nklagte ihre Produkte nicht zu einem Zehntel ihres momentanen Wertes \n\nverkaufen wolle, hat das Berufungsgericht wesentlichen Sachvortrag \n\nübergangen. Es hat außer Acht gelassen, dass die Klägerin unter Be-\n\nweisantritt durch Einholung eines Sachverständigengutachtens vorgetra-\n\ngen hat, angesichts der Vielzahl der Bewertungsfaktoren sei eine unter-\n\nstellte Unangemessenheit des Optionspreises bereits objektiv, jedenfalls \n\naber für die Zedenten, nicht erkennbar gewesen. Soweit das Berufungs-\n\ngericht annimmt, das Fachwissen der Zedenten habe insbesondere die \n\nPreisbildung bei Optionsscheinen und den sogenannten \"inneren Wert\" \n\nsolcher Wertpapiere betroffen, hat es unberücksichtigt gelassen, dass \n\ndie Klägerin ein solches Fachwissen der Zedenten unter Benennung von \n\nZeugen bestritten hat. \n\n36 \n\nbb) Ohne Erfolg wendet sich die Revision hingegen gegen die Auf-\n\nfassung des Berufungsgerichts, bei Vorliegen des von der Beklagten gel-\n\ntend gemachten Fehlers in den Produktbedingungen sei der Beklagten \n\ndie Vertragsdurchführung schlechthin unzumutbar. Das Berufungsgericht \n\nhat zutreffend erkannt, dass es hierfür nicht entscheidend darauf an-\n\nkommt, ob die Beklagte bei Durchführung des Vertrags in erhebliche \n\nwirtschaftliche Schwierigkeiten geriete (vgl. BGHZ 139, 177, 185). Die \n\nnach dem Vortrag der Beklagten durch die fehlerhafte Angabe des Be-\n\nzugsverhältnisses bedingte Steigerung des geschuldeten Barausgleichs \n\num das Zehnfache und die damit verbundene exorbitante Gewinnsteige-\n\nrung für die Zedenten reicht hierfür aus, zumal die Beklagte gewärtigen \n\nmuss, auch von den Inhabern anderer Optionsscheine in dieser Höhe in \n\nAnspruch genommen zu werden. \n\nIII. \n\n37 \n\nDas angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). \n\nDa die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Ver-\n\nhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen \n\n(§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen \n\nzu den tatsächlichen Voraussetzungen einer unzulässigen Rechtsaus-\n\nübung zu treffen haben. \n\nWiechers Joeres Mayen \n\n Grüneberg Maihold \n\nVorinstanzen: \n\nLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 19.06.2007 - 2/19 O 271/06 - \nOLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 06.11.2008 - 16 U 183/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2008/XI_ZR_364-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-06-30/xi-zr-364-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 119","ref_norm":"119","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 308","ref_norm":"308","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 398","ref_norm":"398","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 310","ref_norm":"310","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 404","ref_norm":"404","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 793","ref_norm":"793","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2008/XI_ZR_364-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2008/XI_ZR_364-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-06-30/xi-zr-364-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2008/XI_ZR_364-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:36:42.495015+00:00"}}