{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2008/XI_ZR_264-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2009-09-17","aktenzeichen":"XI ZR 264/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nXI ZR 264/08\n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n17. September 2009 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter \n\nWiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter \n\nDr. Ellenberger und Dr. Matthias \n\nam 17. September 2009 \n\nbeschlossen: \n\nDie Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte zu 3). \n\nDie Kostenentscheidung im Urteil des 21. Zivilsenats des Ober-\n\nlandesgerichts München vom 28. Juli 2008 bezüglich der Kosten \n\nerster und zweiter Instanz wird abgeändert und wie folgt neu ge-\n\nfasst: \n\nVon den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des \n\nKlägers tragen der Kläger, die Beklagte zu 1) und die Beklagte \n\nzu 3) jeweils 1/3. Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten \n\nder Beklagten zu 2). Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten \n\nzu 1) und 3) tragen diese jeweils selbst. \n\nDer Streitwert für das Revisionsverfahren beträgt für die Zeit bis \n\nzur Erledigungserklärung 53.685,65 €, für die Zeit danach bis zu \n\n9.000 €. \n\nGründe:\n\n1 \n\nDie auch in der Revisionsinstanz zulässige Erledigungserklärung führt \n\ndazu, dass gemäß § 91 a ZPO über die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu \n\nentscheiden ist, ohne dass dabei schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen \n\nabschließend geklärt werden können (vgl. BGH, Beschluss vom 20. September \n\n2006 - IV ZR 28/05, VersR 2007, 84, Tz. 2 m.w.N.). \n\n2 \n\n1. Bei der danach vorzunehmenden summarischen Prüfung hätte das \n\nBerufungsurteil voraussichtlich keinen Bestand gehabt, soweit die Berufung \n\ngegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts in Bezug auf die Beklagte \n\nzu 3) zurückgewiesen worden ist. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand \n\nhätte die Klage gegen die Beklagte zu 3) unter dem rechtlichen Gesichtspunkt \n\nder schuldhaften Verletzung eines Beratungsvertrages Erfolg gehabt. \n\n3 \n\na) Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass \n\nein Anlageberater, der seinen Kunden unter Verwendung eines fehlerhaften \n\nProspektes über eine bestimmte Fondsanlage berät, nicht darlegungs- und be-\n\nweispflichtig dafür ist, dass er den Prospektfehler in dem Beratungsgespräch \n\nrichtig gestellt hat. \n\n4 \n\naa) Im Ansatz zutreffend ist, dass derjenige, der Schadensersatz wegen \n\neiner fehlerhaften Beratung geltend macht, dafür die Darlegungs- und Beweis-\n\nlast trägt, wobei aber die Grundsätze der sekundären Darlegungslast zu beach-\n\nten sind (st. Rspr., vgl. u.a. Senatsurteil vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, \n\nWM 2000, 1685, 1686 m.w.N.). \n\n5 \n\nbb) Das Berufungsgericht hat aber verkannt, dass derjenige Anlagebera-\n\nter, der - was vorliegend unstreitig ist - dem Anlageinteressenten in dem Bera-\n\ntungsgespräch einen Verkaufsprospekt vorlegt und diesen zur Grundlage seiner \n\nBeratung macht, obwohl dieser Prospekt fehlerhaft ist, den Anleger falsch bera-\n\nten hat. Die Pflichtverletzung des Anlageberaters steht aufgrund der Übergabe \n\ndes falschen Prospektes (vgl. zur Fehlerhaftigkeit des Prospektes BGH, Urteil \n\nvom 6. März 2008 - III ZR 298/05, WM 2008, 725, Tz. 22, vgl. auch Senatsbe-\n\nschlüsse vom 19. Mai 2009 - XI ZR 342, 345, 346/08) fest. Sie entfällt nur dann, \n\nwenn er diesen Fehler berichtigt hat. Dafür, dass er dies getan hat, ist aber der \n\nAnlageberater und nicht etwa der Anleger beweispflichtig (vgl. BGH, Urteil vom \n\n5. März 2009 - III ZR 17/08, WM 2009, 739, Tz. 14 m.w.N. zur Plausibilitätsprü-\n\nfung). Vorliegend kommt hinzu, dass der Zeuge J. nach dem eigenen \n\nVortrag der Beklagten zu 3) unstreitig den Prospektfehler nicht berichtigt hat. \n\n6 \n\nb) Auch die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 3) \n\ntreffe kein Verschulden, weil sie sich auf das Prospektprüfungsgutachten habe \n\nverlassen dürfen, ist rechtsfehlerhaft. Das Verschulden der Beklagten zu 3) wird \n\nvermutet (§ 282 BGB aF). Der Aufklärungspflichtige muss, wenn er sich entlas-\n\nten will, darlegen und beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft (BGH, Urteil \n\nvom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, WM 2007, 542, Tz. 18). \n\n7 \n\naa) Ein Anlageberater \n\nist nach der Rechtsprechung des Senats \n\n(BGHZ 178, 149, Tz. 12 m.w.N.) selbst zur Überprüfung des Prospektes ver-\n\npflichtet. Er kann sich hierzu zwar eines Gehilfen bedienen (Senat aaO, Tz. 16); \n\ndie Beklagte zu 3) hat aber vorgetragen, die frühere Beklagte zu 2) nicht beauf-\n\ntragt zu haben. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war der Prospekt-\n\nfehler auch nicht \"extrem schwer\" feststellbar, sondern unmittelbar aus dem \n\nProspekt ersichtlich, so dass ihn die Beklagte zu 3) bei der ihr obliegenden ge-\n\nbotenen kritischen Prüfung hätte erkennen können. \n\n8 \n\nbb) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann sich die Be-\n\nklagte zu 3) auch nicht auf einen Rechtsirrtum berufen, da sie bereits für eine \n\nfahrlässige Falschberatung haftet und bei Fahrlässigkeit das Verschulden nur \n\ndann entfällt, wenn der Rechtsirrtum unvermeidbar war (vgl. BGHZ 118, 201, \n\n208). Der Vortrag der insofern darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten \n\nzu 3) vermag einen solchen unvermeidbaren Rechtsirrtum nicht zu belegen. Es \n\ngab im Zeitpunkt des Beratungsgesprächs entgegen ihrer Ansicht keine Recht-\n\nsprechung, die es einer Bank, die im Rahmen eines Beratungsvertrages Kapi-\n\ntalanlegeempfehlungen abgibt, erlaubt hätte, ihrer Prospektprüfungspflicht nicht \n\nnachzukommen. Das Gegenteil ergab sich aus dem Bond-Urteil des erkennen-\n\nden Senats (BGHZ 123, 126, 129). \n\n9 \n\n2. Die Beklagte zu 3) hat daher die Kosten des Revisionsverfahrens zu \n\ntragen. Die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts ist wie geschehen \n\nabzuändern. Hinsichtlich der Kostenentscheidung des Nichtzulassungsbe-\n\nschwerdeverfahrens bleibt es bei der Kostenentscheidung des Senatsbeschlus-\n\nses vom 19. Mai 2009. \n\nWiechers Joeres Mayen \n\n Ellenberger Matthias \n\nVorinstanzen: \n\nLG München I, Entscheidung vom 31.07.2006 - 27 O 2831/05 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 28.07.2008 - 21 U 4527/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2008/XI_ZR_264-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-09-17/xi-zr-264-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 282","ref_norm":"282","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91a","ref_norm":"91a","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2008/XI_ZR_264-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2008/XI_ZR_264-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-09-17/xi-zr-264-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2008/XI_ZR_264-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:52:09.919667+00:00"}}