{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2008/XI_ZR_181-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2009-12-08","aktenzeichen":"XI ZR 181/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 765, § 767 Abs. 1 Satz 1, § 768 Abs. 1 Satz 1 MaBV § 7 InsO § 103 BGB § 204 Abs. 2 Satz 1 a) Nach dem Sicherungszweck einer gemäß § 7 Abs. 1 MaBV übernommenen Vorauszahlungsbürgschaft kann der Bürge im Falle einer Insolvenz des Bauträ- gers dem Anspruch des Erwerbers auf Rückgewähr von Vorausleistungen nicht entgegenhalten, mangels Vollzug der Wandelung des Bauträgervertrags gegen den Insolvenzverwalter gemäß § 634 Abs. 4, § 465 BGB aF sei ein Anspruch auf Rückabwicklung des Bauträgervertrags nicht entstanden. b) Ein gegen den Bauträger gerichteter Nacherfüllungsanspruch erlischt nicht be- reits mit Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über dessen Vermögen, sondern auch während eines Insolvenzverfahrens erst mit dem erfolglosen Ablauf einer vom Besteller gemäß § 634 Abs. 1 Satz 3 BGB aF unter Ablehnungsandrohung gesetzten Frist zur Nachbesserung. c) Die durch die Anmeldung eines Anspruchs in einem Insolvenzverfahren nach § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB eingetretene Hemmung der Verjährung endet nicht bereits sechs Monate, nachdem der Insolvenzverwalter die angemeldete Forde- rung bestritten hat, sondern erst sechs Monate nach Beendigung des Insol- venzverfahrens insgesamt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n8. Dezember 2009 \nHerrwerth, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nXI ZR 181/08 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja\n\nBGB § 765, § 767 Abs. 1 Satz 1, § 768 Abs. 1 Satz 1 \n\nMaBV § 7 \n\nInsO § 103 \n\nBGB § 204 Abs. 2 Satz 1 \n\na) Nach dem Sicherungszweck einer gemäß § 7 Abs. 1 MaBV übernommenen \nVorauszahlungsbürgschaft kann der Bürge im Falle einer Insolvenz des Bauträ-\ngers dem Anspruch des Erwerbers auf Rückgewähr von Vorausleistungen nicht \nentgegenhalten, mangels Vollzug der Wandelung des Bauträgervertrags gegen \nden Insolvenzverwalter gemäß § 634 Abs. 4, § 465 BGB aF sei ein Anspruch \nauf Rückabwicklung des Bauträgervertrags nicht entstanden. \n\nb) Ein gegen den Bauträger gerichteter Nacherfüllungsanspruch erlischt nicht be-\nreits mit Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über dessen Vermögen, sondern \nauch während eines Insolvenzverfahrens erst mit dem erfolglosen Ablauf einer \nvom Besteller gemäß § 634 Abs. 1 Satz 3 BGB aF unter Ablehnungsandrohung \ngesetzten Frist zur Nachbesserung. \n\nc) Die durch die Anmeldung eines Anspruchs in einem Insolvenzverfahren nach \n§ 204 Abs. 2 Satz 1 BGB eingetretene Hemmung der Verjährung endet nicht \nbereits sechs Monate, nachdem der Insolvenzverwalter die angemeldete Forde-\nrung bestritten hat, sondern erst sechs Monate nach Beendigung des Insol-\nvenzverfahrens insgesamt. \n\nBGH, Urteil vom 8. Dezember 2009 - XI ZR 181/08 - OLG Koblenz \n\n LG Mainz \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 8. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die \n\nRichter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Koblenz vom 29. Mai 2008 in der Fas-\n\nsung der Berichtigungsbeschlüsse vom 7. Juli 2008 im Kosten-\n\npunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten \n\nentschieden worden ist. \n\nDie Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDer Kläger nimmt die beklagte Bank aus einer nach § 7 Makler- und Bau-\n\nträgerverordnung (MaBV) übernommenen Bürgschaft in Anspruch. \n\nMit notariellem Vertrag vom 20./21. Dezember 1995 verpflichtete sich die \n\nS. KG \n\n(im \n\nFolgenden: Hauptschuldnerin), dem Kläger das Eigentum an einer Wohnung \n\nund einem Tiefgaragenstellplatz in einem noch zu errichtenden Wohn- und Ge-\n\nwerbeobjekt in B. gegen Zahlung von 313.300 DM (= 160.187,75 €) zu \n\nverschaffen. Die Sachmängelgewährleistung richtete sich nach Werkvertrags-\n\nrecht. Die Rückgängigmachung des Vertrages wurde ausgeschlossen. Wie in \n\ndiesem Bauträgervertrag festgelegt, übernahm die Beklagte am 21. Dezember \n\n1995 unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit \n\nund der Vorausklage eine Bürgschaft nach § 7 MaBV bis zu dem Höchstbetrag \n\nvon 313.300 DM zur Sicherung der Ansprüche des Klägers gegen die Haupt-\n\nschuldnerin \"auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögens-\n\nwerte, die der Bauträger erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt \n\nworden ist\". Die Bürgschaft sollte erlöschen, \"sobald die Voraussetzungen nach \n\n§ 5 Ziffer 4 des Kaufvertrages vorliegen\", die unter anderem eine Fertigstel-\n\nlungsbescheinigung \n\ndes \n\nbauleitenden Architekten \n\nverlangten. Am \n\n28. Dezember 1995 zahlte der Kläger den vollen \"Kaufpreis\". \n\n3 \n\nNach Errichtung des Objekts zeigten sich wesentliche Mängel am Ge-\n\nmeinschaftseigentum, die aufgrund einer Begehung mit Sachverständigen am \n\n28. Juni 1999 in einem Fertigstellungsprotokoll festgehalten und wiederholt auf \n\nEigentümerversammlungen thematisiert wurden. Seit dem Jahr 1999 vermietet \n\nder Kläger die von ihm erworbene Wohnung. \n\n4 \n\nAm 18. Juli 2002 wurde über das Vermögen der Hauptschuldnerin das \n\nInsolvenzverfahren eröffnet. Der Kläger meldete mit anwaltlichem Schreiben \n\nvom 6. Februar 2004, das dem Insolvenzverwalter am 16. Februar 2004 zuging, \n\nAnsprüche in einer Gesamthöhe von 2.892.368,15 € zur Tabelle an, die im We-\n\nsentlichen auf Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung an die Woh-\n\nnungseigentümergemeinschaft gerichtet waren. Mit Schreiben vom 11. Mai \n\n2005 forderte er den Insolvenzverwalter unter Fristsetzung bis zum 10. Juli \n\n2005 zur Mängelbeseitigung auf und drohte an, die Annahme der geschuldeten \n\nLeistung nach Fristablauf abzulehnen. Im Prüftermin am 7. Juni 2005 bestritt \n\n5 \n\n6 \n\nder Insolvenzverwalter die zur Tabelle angemeldeten Ansprüche in voller Höhe. \n\nAm 22. Dezember 2005 verlangte der Kläger von dem Insolvenzverwalter \n\nschriftlich die Wandelung seines Bauträgervertrages und meldete mit Schreiben \n\nvom selben Tag den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug \n\ngegen Rückübertragung der Wohnung zur Tabelle an. \n\nDie Beklagte beruft sich unter anderem auf Verjährung sowohl der Bür-\n\ngenschuld als auch der Hauptverbindlichkeit und stützt ein Zurückbehaltungs-\n\nrecht auf vom Kläger durch Vermietung der Wohnung gezogene Nutzungen. \n\nMit am 30. Dezember 2005 eingereichter und am 9. Januar 2006 zuge-\n\nstellter Klage hat der Kläger die Beklagte auf Rückzahlung des Kaufpreises in \n\nHöhe von 160.187,75 € nebst Zinsen in Anspruch genommen, zunächst nur \n\nhilfsweise Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung an die Be-\n\nklagte, und die Feststellung begehrt, dass sich diese mit der Entgegennahme \n\ndes Grundbesitzes in Annahmeverzug befindet. Das Landgericht hat die Klage \n\nim Haupt- und Hilfsantrag abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das \n\nBerufungsgericht den allein noch weiterverfolgten Anträgen auf Zahlung von \n\n160.187,75 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung des Grundbesitzes \n\nan die Beklagte und auf Feststellung des Annahmeverzuges stattgegeben. Mit \n\nder vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wie-\n\nderherstellung des landgerichtlichen Urteils. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nDie Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils \n\nund zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-\n\nsentlichen ausgeführt: \n\nDie Beklagte habe als Bürgin für die Verpflichtung der Hauptschuldnerin \n\neinzustehen, den Kaufpreis nach Wandelung des Bauträgervertrages zurückzu-\n\nzahlen, die der Kläger aufgrund erheblicher Mängel am Gemeinschaftseigen-\n\ntum nach erfolglosem Ablauf der bis zum 10. Juli 2005 gesetzten Nachbesse-\n\nrungsfrist habe beanspruchen können. Der Ausschluss des Wandelungsan-\n\nspruchs im Bauträgervertrag sei gemäß § 11 Nr. 10b AGBG unwirksam. Die \n\nvon der Beklagten gemäß § 7 MaBV übernommene Bürgschaft sei nicht erlo-\n\nschen, da die Werkleistung weder abgenommen worden sei noch deren Ab-\n\nnahmereife vorgelegen habe. \n\n10 \n\nEiner Inanspruchnahme der Beklagten stehe nicht entgegen, dass der \n\nInsolvenzverwalter dem Wandelungsbegehren nicht zugestimmt habe. Auch \n\nwenn der Kläger nach § 634 Abs. 4, § 465 BGB aF nur einen Anspruch auf Zu-\n\nstimmung zur Wandelung habe, hätte er diesen gegen die Hauptschuldnerin \n\ndurch unmittelbare Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises durchsetzen kön-\n\nnen. Dies gelte auch im Verhältnis zur beklagten Bürgin. Die Akzessorietät der \n\nBürgschaft finde ihre Grenze in deren Sicherungszweck, der es dem Bürgen \n\nversperre, sich auf solche Einreden des Hauptschuldners zu berufen, die ihren \n\nGrund in dessen Vermögenssituation hätten. \n\n11 \n\nDie Bürgschaftsschuld sei auch nicht verjährt. Die nach Art. 229 § 6 \n\nEGBGB maßgebliche dreijährige Verjährungsfrist in § 195 BGB nF habe am \n\n1. Januar 2006 begonnen, weil der für den Verjährungsbeginn allein maßgebli-\n\nche Wandelungsanspruch erst mit Ablauf des 10. Juli 2005 entstanden sei \n\n(§ 199 BGB). Im Bestreiten des zur Tabelle angemeldeten Vorschussanspruchs \n\ndurch den Insolvenzverwalter im Prüftermin am 7. Juni 2005 sei eine ernsthafte \n\nund endgültige Verweigerung der Nacherfüllung zu sehen, die eine Fristsetzung \n\nmit Ablehnungsandrohung nach § 634 Abs. 2 BGB aF entbehrlich gemacht ha-\n\nbe. Durch das nachfolgende Wandelungsbegehren des Klägers vom \n\n22. Dezember 2005 seien der Wandelungsanspruch und damit zugleich der \n\nBürgschaftsanspruch entstanden. Mit der am 9. Januar 2006 zugestellten Klage \n\nhabe der Kläger den Lauf der Verjährungsfrist daher rechtzeitig gehemmt. Es \n\nkomme für den Verjährungsbeginn weder darauf an, wann dem Kläger erstmals \n\nAnsprüche wegen Mängeln der Werkleistung zugestanden hätten, noch sei von \n\nBedeutung, ob der Kläger die Voraussetzungen des Wandelungsanspruchs \n\nfrüher hätte schaffen können. Im Interesse der Rechtssicherheit stelle das neue \n\nwie bereits das alte Schuldrecht für den Verjährungsbeginn auf das tatsächliche \n\nEntstehen des Anspruchs (§ 199 Abs. 1 BGB nF; § 198 Satz 1 BGB aF) ab. \n\n12 \n\nAuch der durch die Wandelungserklärung entstandene Rückzahlungsan-\n\nspruch sei nicht verjährt. Die \n\nfünfjährige Verjährungsfrist habe am \n\n22. Dezember 2005 begonnen. Zu diesem Zeitpunkt habe der Kläger die Wan-\n\ndelung auch noch verlangen können. Der Wandelungsanspruch, der erst mit \n\nAblauf der bis zum 10. Juli 2005 gesetzten Nachfrist entstanden sei, unterliege \n\nnach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB den seit dem 1. Januar 2002 geltenden \n\nneuen Verjährungsvorschriften. Vor Inkrafttreten des neuen Schuldrechts habe \n\nfür diesen Anspruch auch nicht die kurze Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 \n\nBGB aF gegolten, da die Werkleistung weder abgenommen worden sei, noch \n\nder Kläger die Abnahme vor dem 1. Januar 2002 ernsthaft und endgültig ver-\n\nweigert habe. Die in Ermangelung der Abnahme und Abnahmeverweigerung \n\nzunächst laufende dreißigjährige Regelverjährungsfrist nach § 195 BGB aF sei \n\nbis zum 31. Dezember 2001 nicht abgelaufen gewesen. \n\n13 \n\nDa es nach neuem Schuldrecht keinen Wandelungsanspruch mehr gebe, \n\nsondern nur ein Rücktrittsrecht, dessen Ausübung nach § 634a Abs. 4 Satz 1, \n\n§ 218 BGB unwirksam werde, wenn der Nacherfüllungsanspruch verjährt sei \n\nund der Schuldner sich hierauf berufe, komme es für einen nach neuem Recht \n\nverjährenden Wandelungsanspruch nunmehr darauf an, ob zum Zeitpunkt der \n\nWandelungserklärung der Nacherfüllungsanspruch bereits verjährt gewesen \n\nsei. Dies sei zum Zeitpunkt der Wandelungserklärung des Klägers am \n\n22. Dezember 2005 nicht der Fall gewesen. Mangels Abnahme und Abnahme-\n\nverweigerung laufe für den Nachbesserungsanspruch nach neuem Schuldrecht \n\ndie dreijährige Regelverjährung, die ab dem 1. Januar 2002 zu berechnen sei. \n\nDurch die Anmeldung des Anspruchs auf Vorschusszahlung zur Insolvenztabel-\n\nle am 16. Februar 2004 habe der Kläger die Verjährungsfrist daher gemäß \n\n§ 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB rechtzeitig gehemmt. Dazu sei der Kläger auch be-\n\nrechtigt gewesen, da die Wohnungseigentümergemeinschaft die Geltendma-\n\nchung der auf ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums ge-\n\nrichteten Ansprüche nicht durch einen entsprechenden Beschluss an sich ge-\n\nzogen habe. Die Hemmung habe bis sechs Monate nach dem Prüftermin, mit-\n\nhin bis zum 7. Dezember 2005, angedauert, da der Kläger erst danach seine \n\nRechte durch Klage auf Feststellung zur Tabelle habe weiter verfolgen können. \n\n14 \n\nDie Beklagte sei entsprechend dem Klageantrag zur Zahlung Zug um \n\nZug gegen lastenfreie Übertragung des Eigentums an der Wohnung zu verurtei-\n\nlen. Ein Zurückbehaltungsrecht wegen der vom Kläger durch Vermietung der \n\nWohnung gezogenen Nutzungen habe die Beklagte mangels Bezifferung der \n\nErsatzforderung hingegen nicht wirksam ausgeübt. Hierauf sei in der mündli-\n\nchen Verhandlung hingewiesen worden. Die Beklagte befinde sich mit der \n\nRücknahme des Grundbesitzes in Annahmeverzug. Da zur Übertragung des \n\nEigentums ihre Mitwirkungshandlung erforderlich sei, genüge ein wörtliches \n\nAngebot des Klägers gemäß § 295 BGB, das konkludent in dem Zahlungsan-\n\ntrag auf Zug-um-Zug-Verurteilung liege und das die Beklagte durch ihren Kla-\n\ngeabweisungsantrag abgelehnt habe. \n\nII. \n\n15 \n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in zwei entschei-\n\ndungserheblichen Punkten nicht stand. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht \n\ndavon ausgegangen, dass die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht wegen der \n\nvom Kläger gezogenen Nutzungen nicht wirksam ausgeübt habe und dass sie \n\nsich mit der Entgegennahme der Wohnung in Annahmeverzug befinde. \n\n16 \n\n1. Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen ist das Beru-\n\nfungsgericht allerdings von einem Anspruch des Klägers gegen die Beklagte als \n\nBürgin gemäß § 765 BGB auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von \n\n160.187,75 € ausgegangen. \n\n17 \n\na) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Bürgschaft sei nicht nach \n\n§ 5 Ziffer 4 des Bauträgervertrages durch eine Fertigstellungsbescheinigung \n\ndes bauleitenden Architekten entfallen, ist nicht zu beanstanden. Das Beru-\n\nfungsgericht hat diese Vertragsklausel zu Recht nach § 5 AGBG dahin ausge-\n\nlegt, dass die von der Beklagten nach § 7 MaBV übernommene Bürgschaft erst \n\ndann erlischt, wenn gemäß § 3 Abs. 2 MaBV auch die letzte Rate fällig gewor-\n\nden ist, was die - hier nicht gegebene - Abnahme oder Abnahmereife der Werk-\n\nleistung voraussetzt (vgl. dazu BGH, Urteile vom 30. April 1998 - VII ZR 47/97, \n\nWM 1998, 1978, 1979, vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, \n\n538 und vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, WM 2002, 2411, 2412 f. und \n\nXI ZR 394/01, NJW-RR 2003, 452, 453). Dies nimmt die Revision hin. \n\n18 \n\nb) Zu Recht und von der Revision ebenfalls nicht angegriffen hat das Be-\n\nrufungsgericht angenommen, dass ein Anspruch des Klägers auf Rückzahlung \n\ndes Kaufpreises nach vollzogener Wandelung des Bauträgervertrages vom Si-\n\ncherungszweck der Bürgschaft erfasst ist. Eine Bürgschaft nach § 7 Abs. 1 \n\nMaBV sichert das Vorauszahlungsrisiko ab und erfasst demnach insbesondere \n\nRückzahlungsansprüche, die auf einer mängelbedingten Minderung oder Wan-\n\ndelung oder aber einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfül-\n\nlung beruhen (BGHZ 151, 147, 151 ff.; BGHZ 172, 63, Tz. 53; BGHZ 175, 161, \n\nTz. 17; Senat, Urteile vom 22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, WM 2002, 2411, \n\n2412 und vom 11. März 2003 - XI ZR 196/02, NJW-RR 2003, 959). Dies gilt \n\nauch dann, wenn die Mängel - wie hier - am Gemeinschaftseigentum einer \n\nWohnungseigentumsanlage bestehen (BGHZ 172, 63, Tz. 58; BGH, Urteil vom \n\n18. September 2007 - XI ZR 211/06, WM 2007, 2352, Tz. 31 f., insoweit in \n\nBGHZ 173, 366 nicht abgedruckt, jeweils m.w.N.). \n\n19 \n\nc) Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht und von der Revision \n\nnicht angegriffen davon ausgegangen, dass der fehlende Vollzug der Wande-\n\nlung im Verhältnis zur Hauptschuldnerin der Inanspruchnahme der Beklagten \n\nnicht entgegensteht. Der Kläger kann die Beklagte als Bürgin allein aufgrund \n\nseines Anspruchs auf Wandelung, der - wie das Berufungsgericht nicht ver-\n\nkannt hat - im Bauträgervertrag formularmäßig nicht wirksam ausgeschlossen \n\nwerden konnte (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2001 - VII ZR 373/99, WM \n\n2002, 129 f.), auf Rückzahlung des Kaufpreises in Anspruch nehmen. \n\n20 \n\naa) Dies ergibt sich allerdings, anders als das Berufungsgericht meint, \n\nnicht bereits daraus, dass sich die Beklagte selbstschuldnerisch verbürgt hat. \n\nDer Verzicht auf die Einrede der Vorausklage gemäß § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB \n\nhebt nur die Subsidiarität der Inanspruchnahme des Bürgen auf, schränkt je-\n\ndoch nicht die Akzessorietät der Bürgenhaftung gemäß §§ 767, 768 BGB ein \n\n(Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 773 Rn. 2). § 773 BGB bewahrt den Gläubi-\n\nger nur davor, vom Bürgen auf Vollstreckungsversuche gegen den Haupt-\n\nschuldner verwiesen zu werden, erlässt jedoch nicht eine Hauptschuldklage, \n\nwenn diese nicht der Vorbereitung der Zwangsvollstreckung dient, sondern an-\n\ndere Rechtswirkungen - hier den Vollzug der Wandelung - herbeiführen soll \n\n(vgl. BGHZ 76, 222, 226). \n\n21 \n\nbb) Zutreffend geht das Berufungsgericht jedoch davon aus, dass nach \n\ndem Sicherungszweck der übernommenen Bürgschaft bereits der Anspruch auf \n\nWandelung des Bauträgervertrages die Haftung der Beklagten auslöst. \n\n22 \n\n(1) In der Weigerung des Insolvenzverwalters, den Vertrag unter Aner-\n\nkennung der Mängel rückabzuwickeln und die Vorleistung zurückzuzahlen, \n\nverwirklicht sich gerade das Vorleistungsrisiko, das die Beklagte mit der Über-\n\nnahme der Bürgschaft gemäß § 7 Abs. 1 MaBV abgesichert hat. Der Kläger soll \n\ndurch die Bürgschaft im Falle der nicht vollständigen oder nicht ordnungsgemä-\n\nßen Vertragsdurchführung nicht schlechter stehen, als er stünde, wenn er die \n\nVorauszahlung nicht erbracht hätte. In diesem Falle hätte er bereits aufgrund \n\ndes Wandelungsanspruchs die Zahlung der Vergütung verweigern können, da \n\ndiese im Rahmen eines Rückabwicklungsschuldverhältnisses zurückzugewäh-\n\n23 \n\n24 \n\nren gewesen wäre (BGH, Urteil vom 23. November 2006 - VII ZR 110/05, \n\nNJW-RR 2007, 378, Tz. 27). \n\n(2) Aus der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der \n\nHauptschuldnerin ergibt sich nichts anderes. \n\nZwar hat der Gläubiger - wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt \n\nhat - im Insolvenzverfahren keine rechtliche Möglichkeit mehr, seinen Anspruch \n\nauf Wandelung durch eine entsprechende Rückzahlungsklage gegen den Wil-\n\nlen des Insolvenzverwalters durchzusetzen (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 \n\n- IX ZR 165/02, WM 2003, 2429, 2431). Lehnt es dieser nämlich - wie hier - ab, \n\nden Vertrag rückabzuwickeln, so kann der Auftraggeber seinen Anspruch auf \n\nWandelung gemäß § 87 InsO nicht durch eine entsprechende Klage durchset-\n\nzen, sondern nur gemäß § 45 Satz 1 InsO mit dem ihm beizulegenden Wert als \n\nInsolvenzforderung geltend machen (zu § 17 KO: Jaeger/Henckel, Konkursord-\n\nnung, 9. Aufl., § 17 Rn. 92; Henckel in FS für Wieacker (1978), S. 366, 373 f.). \n\nDies entlastet jedoch den Bürgen nicht. Mit der Ablehnung des Insolvenzverwal-\n\nters, den Vertrag rückabzuwickeln, verwirklicht sich nämlich gerade das Risiko, \n\ngegen das der Kläger durch die von der Beklagten übernommene Vorauszah-\n\nlungsbürgschaft abgesichert wurde (Beck in FS für Braun, S. 159, 162 f.). Er \n\nerhält die von ihm erbrachte Vorleistung aus der Insolvenzmasse nicht mehr \n\nzurück (MünchKommInsO/Huber, 2. Aufl., § 103 Rn. 60). \n\n25 \n\n2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Ansicht des Beru-\n\nfungsgerichts, die Bürgschaftsforderung sei nicht verjährt. Da die dreißigjährige \n\nVerjährungsfrist des § 195 BGB aF am 1. Januar 2002 noch nicht abgelaufen \n\nwar, ist für Ansprüche aus der Bürgschaft gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, \n\nAbs. 4 Satz 1 EGBGB die dreijährige Regelverjährungsfrist des § 195 BGB nF \n\nmaßgeblich. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, \n\ndass diese gemäß § 199 Abs. 1 BGB nF erst am 1. Januar 2006 zu laufen be-\n\ngann, da der Wandelungsanspruch erst im Laufe des Jahres 2005 entstanden \n\nist. Der Lauf der Verjährung wurde daher nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB durch \n\ndie Klageerhebung am 9. Januar 2006 gehemmt. \n\n26 \n\na) Der Anspruch aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft entsteht \n\n- mangels abweichender Vereinbarung der Parteien - mit Fälligkeit der gesi-\n\ncherten Forderung, ohne dass es für den Verjährungsbeginn auf eine zusätzli-\n\nche Leistungsaufforderung des Gläubigers ankommt (Senat BGHZ 175, 161, \n\nTz. 24 und Senatsurteile vom 8. Juli 2008 - XI ZR 230/07, WM 2008, 1731, \n\nTz. 18 und vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07, WM 2008, 2165, Tz. 10). \n\n27 \n\naa) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass es für \n\nden Verjährungsbeginn auf das Entstehen des Anspruchs auf Wandelung an-\n\nkommt, da die Beklagte wegen dieses Sicherungsfalls in Anspruch genommen \n\nwird. Anders als die Revision meint, ist nicht entscheidend, ab welchem Zeit-\n\npunkt dem Kläger ein Anspruch auf Nachbesserung oder auf Zahlung eines \n\nVorschusses zur Mängelbeseitigung zustand. Die Klage wird nicht auf eine \n\nBürgschaft für den Mängelbeseitigungsanspruch gestützt, der nach § 634 \n\nAbs. 1 Satz 3 Halbs. 2 BGB aF mit Entstehen der sekundären Gewährleis-\n\ntungsansprüche erloschen ist. Vielmehr macht der Kläger die Haftung der Bür-\n\ngin für einen sekundären Gewährleistungsanspruch, die Wandelung, geltend, \n\nso dass es auf dessen Entstehen ankommt. \n\n28 \n\nbb) Entgegen der Ansicht der Revision ist für den Verjährungsbeginn der \n\nBürgschaftsforderung auch nicht von Bedeutung, wann es dem Kläger erstmals \n\nmöglich und zumutbar war, die tatbestandlichen Voraussetzungen dieses Wan-\n\ndelungsanspruchs zu schaffen. Ein Anspruch ist nach § 199 Abs. 1 BGB viel-\n\nmehr erst dann entstanden, wenn er vom Gläubiger geltend gemacht und mit \n\nder Klage durchgesetzt werden kann. Dies setzt grundsätzlich die Fälligkeit des \n\nAnspruchs voraus, da erst von diesem Zeitpunkt an der Gläubiger mit Erfolg die \n\nLeistung fordern und gegebenenfalls den Ablauf der Verjährungsfrist durch Kla-\n\ngeerhebung unterbinden kann (BGH, Urteil vom 8. Juli 2008 - XI ZR 230/07, \n\nWM 2008, 1731, Tz. 17). \n\n29 \n\nb) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des \n\nBerufungsgerichts, der Wandelungsanspruch sei erst im Laufe des Jahres 2005 \n\nentstanden. \n\n30 \n\naa) Anders als die Revision meint, ist der Vertrag nicht bereits durch Er-\n\nöffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Hauptschuldnerin am \n\n18. Juli 2002 in ein Abwicklungsverhältnis umgestaltet worden. Richtig ist zwar, \n\ndass der Kläger im Insolvenzverfahren seinen Anspruch auf Nachbesserung \n\nnicht mehr durchsetzen konnte (s.o. unter II 1 c bb (2)). Jedoch führt die Eröff-\n\nnung des Insolvenzverfahrens nicht zum Erlöschen der (Nach-) Erfüllungsan-\n\nsprüche im Sinne einer materiellrechtlichen Umgestaltung des Vertrages (zu \n\n§ 103 InsO grundlegend BGHZ 150, 353, 359; ebenso BGHZ 155, 87, 90; BGH, \n\nUrteil vom 1. März 2007 - IX ZR 81/05, WM 2007, 840, Tz. 11). Wird der Ver-\n\ntrag nicht im Laufe des Insolvenzverfahrens umgestaltet, so kann das Vertrags-\n\nverhältnis nach Verfahrensbeendigung zwischen den Vertragsteilen grundsätz-\n\nlich so abgewickelt werden, als ob es nie zu einer Eröffnung des Insolvenzver-\n\nfahrens gekommen wäre (MünchKommInsO/Kreft, 2. Aufl., § 103 Rn. 18 \n\nm.w.N.). \n\n31 \n\nbb) Auch während eines Insolvenzverfahrens geht das Vertragsverhältnis \n\ndamit erst dadurch vom (Nach-) Erfüllungsstadium in das Stadium der sekundä-\n\nren Gewährleistungsansprüche über, dass eine vom Besteller gemäß § 634 \n\nAbs. 1 Satz 3 BGB aF unter Ablehnungsandrohung gesetzte Frist zur Nachbes-\n\nserung erfolglos abgelaufen ist. \n\n32 \n\n(1) Danach ist der Wandelungsanspruch des Klägers mit Ablauf des \n\n10. Juli 2005 entstanden. Bis zu diesem Zeitpunkt hat der Kläger nach den un-\n\nangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts mit Schreiben vom 11. Mai \n\n2005 den Insolvenzverwalter zur vertragsgemäßen Herstellung des Gemein-\n\nschaftseigentums aufgefordert verbunden mit der Androhung, diese nach Frist-\n\nablauf abzulehnen. Dies erfüllt die Anforderungen einer Erklärung gemäß § 634 \n\nAbs. 1 Satz 1 BGB aF. \n\n33 \n\n(2) Anders als das Berufungsgericht annimmt, ist der Wandelungsan-\n\nspruch nicht erst durch das Wandelungsbegehren des Klägers am \n\n22. Dezember 2005 entstanden. Dies gilt auch dann, wenn man mit dem Beru-\n\nfungsgericht davon ausgeht, dass der Insolvenzverwalter durch sein Bestreiten \n\nim Prüftermin am 7. Juni 2005 die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert \n\nhabe und dadurch eine Nachfristsetzung gemäß § 634 Abs. 2 BGB aF entbehr-\n\nlich geworden sei. Rechtsfolge des § 634 Abs. 2 BGB aF ist nur, dass der Be-\n\nsteller die Rechte auch ohne Fristsetzung geltend machen kann. Setzt er - wie \n\nhier der Kläger - dennoch eine den Anforderungen des § 634 Abs. 1 Satz 1 \n\nBGB aF genügende Frist, ist er daran gebunden, selbst wenn dies entbehrlich \n\ngewesen sein sollte (Staudinger/Peters, BGB (2000), § 634 Rn. 22). \n\n34 \n\n(3) Die Nachfristsetzung gegenüber dem Insolvenzverwalter ging - an-\n\nders als die Revision meint - auch nicht deshalb \"ins Leere\", weil dieser dem \n\nNacherfüllungsverlangen im Interesse der gleichmäßigen Befriedigung aller \n\nGläubiger aus Rechtsgründen nicht hätte nachkommen dürfen. Selbst wenn \n\nman mit der Revision annimmt, dass eine Fristsetzung unter Ablehnungsandro-\n\nhung aus diesem Grund gemäß § 634 Abs. 2 BGB aF entbehrlich gewesen wä-\n\nre, hätte dies, wie bereits dargelegt, nicht deren Wirkungslosigkeit zur Folge. \n\nDie Rechtsfolgen des § 634 Abs. 1 Satz 3 BGB aF werden auch durch eine \n\nNachfristsetzung gegenüber dem Insolvenzverwalter herbeigeführt, unabhängig \n\ndavon, ob er dem Nachbesserungsverlangen aus insolvenzrechtlichen Gründen \n\nentsprechen darf. So wie ein an den Insolvenzverwalter gerichtetes Nachbesse-\n\nrungsverlangen gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B geeignet ist, die Verjährung der Män-\n\ngelansprüche zu unterbrechen (BGHZ 95, 375, 382), entfaltet auch eine an den \n\nInsolvenzverwalter gerichtete Nachfristsetzung gemäß § 634 Abs. 1 Satz 1 \n\nBGB aF ihre Rechtswirkungen. Selbst wenn das Nachbesserungsverlangen \n\ngegenüber dem Insolvenzverwalter wenig Erfolg verspricht, ist dieses Vorgehen \n\nfür den Kläger schon deshalb sinnvoll, weil er damit auf sicherer rechtlicher \n\nGrundlage die Umgestaltung des Vertragsverhältnisses herbeiführen und den \n\nSicherungsfall auslösen kann, für den die Beklagte als Bürgin einzustehen hat \n\n(vgl. Schmitz, Die Bauinsolvenz, 4. Aufl., Rn. 488 ff.). \n\n35 \n\n(4) Der Wirksamkeit der Fristsetzung steht es auch nicht entgegen, dass \n\nder Kläger die Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum verlangt \n\nhat. Der Erwerber von Wohnungseigentum ist grundsätzlich berechtigt, seine \n\nRechte aus dem Vertrag selbständig zu verfolgen, solange durch sein Vorge-\n\nhen gemeinschaftsbezogene Interessen der Wohnungseigentümer oder schüt-\n\nzenswerte Interessen des Veräußerers nicht beeinträchtigt werden (BGHZ 172, \n\n42, Tz. 18 m.w.N.). Danach kann er auch wegen Mängeln am Gemeinschafts-\n\neigentum eine Frist zur Mängelbeseitigung setzen, ohne dass es dazu der Mit-\n\nwirkung der übrigen Wohnungseigentümer bedarf (BGH, Urteil vom 23. Februar \n\n2006 - VII ZR 84/05, WM 2006, 1300, Tz. 18). Die Interessen der anderen Woh-\n\nnungseigentümer werden dadurch nicht beeinträchtigt. Beseitigt der Unterneh-\n\nmer die Mängel nicht, so erlischt nur der Erfüllungsanspruch des Erwerbers, der \n\ndie Frist gesetzt hat. Er kann nach fruchtlosem Fristablauf ohne die Mitwirkung \n\nder Gemeinschaft zwar keine gemeinschaftsbezogenen Rechte, wie den klei-\n\nnen Schadensersatz oder die Minderung, wählen, wohl aber solche Sekundär-\n\nansprüche geltend machen, die nur auf Rückgängigmachung seines Erwerbs-\n\nvertrages gerichtet sind, wie den großen Schadensersatz oder - wie hier - die \n\nWandelung (BGHZ 172, 42, Tz. 18 f.; BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 \n\n- VII ZR 84/05, WM 2006, 1300, Tz. 18, jeweils m.w.N.). \n\n36 \n\n3. Soweit das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, die Beklagte \n\nkönne sich nicht mit Erfolg auf die Verjährung der Hauptschuld berufen, hält \n\nauch dies im Ergebnis, jedoch nicht in allen Teilen der Begründung, revisions-\n\nrechtlicher Prüfung stand. Der Anspruch auf Wandelung ist nicht verjährt, da \n\nder Kläger durch die Anmeldung des Vorschussanspruchs zur Tabelle am \n\n16. Februar 2004 auch die Verjährung des Wandelungsanspruchs rechtzeitig \n\ngehemmt hat. \n\n37 \n\na) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht gemeint, maßgebliche Haupt-\n\nschuld, deren Verjährung die Beklagte gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB ein-\n\nwenden könne, sei der gegen die Hauptschuldnerin gerichtete Anspruch auf \n\nRückzahlung des Kaufpreises, der mit dem Wandelungsbegehren des Klägers \n\nam 22. Dezember 2005 entstanden sei. Ein solcher Rückzahlungsanspruch \n\nbesteht jedoch nicht, da - wie das Berufungsgericht an anderer Stelle nicht ver-\n\nkannt hat - die Wandelung im Verhältnis zur Hauptschuldnerin nicht vollzogen \n\nwurde. Die maßgebliche Hauptforderung, deren Verjährung die Beklagte ihrer \n\nInanspruchnahme entgegenhalten könnte, ist vielmehr der Anspruch auf Wan-\n\ndelung. \n\n38 \n\nb) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass \n\nder Wandelungsanspruch, der mit Ablauf der bis zum 10. Juli 2005 gesetzten \n\nFrist entstanden ist, gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB den seit dem \n\n1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften unterliegt. Die Anwendung \n\ndes Art. 229 § 6 EGBGB ist nicht auf solche Ansprüche beschränkt, die zu die-\n\nsem Zeitpunkt bereits bestanden, sondern erstreckt sich - erst recht - auch auf \n\nsolche Ansprüche, die zwar auf vor dem Stichtag begründeten Schuldverhält-\n\nnissen beruhen, jedoch erst nach dem 1. Januar 2002 entstanden sind (BGHZ \n\n162, 30, 35; BGH, Urteil vom 26. Oktober 2005 - VIII ZR 359/04, WM 2006, \n\n345, 346). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, lief vor Inkraft-\n\ntreten des neuen Schuldrechts auch nicht die von der Anspruchsentstehung \n\nunabhängige fünfjährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB aF. Diese Frist \n\nhätte erst mit der Abnahme des Werks (§ 640 BGB aF) oder dessen endgültiger \n\nAbnahmeverweigerung (BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97, \n\nWM 1999, 2558, 2559 m.w.N.) zu laufen begonnen. Nach den nicht angegriffe-\n\nnen rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts wurde die Werk-\n\nleistung jedoch weder abgenommen, noch hat der Kläger die Abnahme vor dem \n\n1. Januar 2002 ernsthaft und endgültig verweigert. \n\n39 \n\nc) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht hingegen aus der Anwendbarkeit \n\nder neuen Verjährungsvorschriften hergeleitet, dass sich die Verjährung des \n\nWandelungsanspruchs nach den nun für den mängelbedingten Rücktritt maß-\n\ngeblichen Vorschriften der § 634a Abs. 4 Satz 1, § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB \n\nbestimme, so dass dieser nicht mehr durchsetzbar sei, wenn zum Zeitpunkt der \n\nWandelungserklärung der Nacherfüllungsanspruch bereits verjährt gewesen \n\nsei. \n\n40 \n\nBei den vorgenannten Bestimmungen handelt es sich nicht um Vorschrif-\n\nten über die Verjährung im Sinne von Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB. Die \n\nRegelung in § 634a Abs. 4, § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB wurde erforderlich, weil \n\ndie Ansprüche auf Wandelung und Minderung durch die Schuldrechtsreform als \n\nGestaltungsrechte gefasst wurden, die nicht der Verjährung unterliegen (vgl. \n\n§ 194 Abs. 1 BGB), deren Ausübungsmöglichkeit jedoch gleichwohl zeitlich be-\n\ngrenzt sein sollte (BT-Drucksache 14/6040, S.124). In der Literatur wird § 218 \n\nAbs. 1 BGB teils als Einrede qualifiziert (Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, \n\n12. Aufl., § 218 Rn. 5; Henrich in Bamberger/Roth BGB, 2. Aufl., § 218 Rn. 4; \n\nPWW/Kesseler, BGB, 4. Aufl., § 218 Rn. 1), teils als eigenes Gestaltungsrecht \n\ndes Gewährleistungspflichtigen \n\n(MünchKommBGB/Grothe, 5. Aufl., § 218 \n\nRn. 6; Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 218 Rn. 5; Staudinger/Peters, \n\nBGB (2004), § 218 Rn. 3). Regelungsinhalt ist jedenfalls weder die Verjährung \n\neines Anspruchs, die vielmehr tatbestandlich vorausgesetzt wird, noch die Ver-\n\njährung eines Gestaltungsrechts. Auf die - hier zu untersuchende - Verjährung \n\neines Anspruchs können diese Vorschriften von vorneherein keine Anwendung \n\nfinden. \n\n41 \n\nDer Anspruch auf Wandelung fällt damit unter die dreijährige Regelver-\n\njährungsfrist des § 195 BGB nF, die - wie oben dargestellt - gemäß § 199 \n\nAbs. 1 BGB am 1. Januar 2006 zu laufen begann, so dass ohne verjährungs-\n\nhemmende Maßnahmen mit Ablauf des 31. Dezember 2008 Verjährung einge-\n\ntreten wäre. \n\n42 \n\nd) Wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, ist durch die \n\nAnmeldung des Anspruchs auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Tabelle \n\nam 16. Februar 2004 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB dessen Verjährung und \n\nzugleich auch die Verjährung des Wandelungsanspruchs gehemmt worden. \n\nDiese Hemmungswirkung dauert noch an. \n\n43 \n\naa) Die Anmeldung des Vorschussanspruchs zur Tabelle hat dessen \n\nVerjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB rechtzeitig gehemmt. Dabei kann \n\ndahinstehen, ob dem Kläger zum Zeitpunkt der Anmeldung ein Anspruch auf \n\nZahlung des Vorschusses zur Mängelbeseitigung tatsächlich zustand, da die \n\nHemmungswirkung des § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB unabhängig vom Bestehen \n\ndes geltend gemachten Anspruchs allein aufgrund der Wirksamkeit der Anmel-\n\ndung eintritt (vgl. MünchKommBGB/Grothe, 5. Aufl., § 204 Rn. 50; Staudinger/ \n\nPeters, BGB (2004), § 204 Rn. 97). Zum Zeitpunkt der Anmeldung am \n\n16. Februar 2004 wäre die Verjährungsfrist eines etwaigen Vorschussan-\n\nspruchs noch nicht abgelaufen gewesen. Mangels Abnahme und endgültiger \n\nAbnahmeverweigerung lief vor dem 1. Januar 2002 für alle mängelbedingten \n\nAnsprüche nur die dreißigjährige Regelverjährung des § 195 BGB aF (für § 635 \n\nBGB aF BGH, Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 162/97, WM 1999, 2558, \n\n2559; allgemein für alle Mängelansprüche Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 638 \n\nRn. 6; Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., § 638 Rn. 25; Staudinger/Peters, \n\nBGB (2000), § 638 Rn. 25) und ab dem 1. Januar 2002 gemäß Art. 229 § 6 \n\nAbs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB die dreijährige Regelverjährungsfrist des \n\n§ 195 BGB nF. Diese hätte erst mit Ablauf des 31. Dezember 2004 geendet. \n\n44 \n\nbb) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass der \n\nKläger zur Geltendmachung eines Vorschussanspruchs befugt war. Dem steht \n\nnicht entgegen, dass die geltend gemachten Mängel am Gemeinschaftseigen-\n\ntum bestehen. Der einzelne Wohnungseigentümer ist grundsätzlich berechtigt, \n\nauch solche Rechte eigenständig zu verfolgen, die ihrem Inhalt nach auf die \n\nordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichtet sind. Dies \n\ngilt auch für den Anspruch auf Vorschuss mit der Maßgabe, dass er - wie dies \n\nder Kläger im Rahmen der Anmeldung seines Anspruchs zur Tabelle getan \n\nhat - nur Zahlung an die Gemeinschaft verlangen kann (BGHZ 172, 42, Tz. 18). \n\nNach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts, die die Re-\n\nvision ausdrücklich hinnimmt, hat die Wohnungseigentümergemeinschaft einen \n\nBeschluss, die den einzelnen Erwerber von der Verfolgung dieser Rechte aus-\n\ngeschlossen hätte (vgl. BGHZ 172, 42, Tz. 20), nicht gefasst. \n\n45 \n\ncc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts endete die Hemmung \n\nder Verjährung auch nicht sechs Monate, nachdem der Insolvenzverwalter im \n\nPrüftermin am 7. Juni 2005 die angemeldete Forderung bestritten hat. Die Hem-\n\nmungswirkung endet vielmehr nach § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB erst, wenn das \n\nInsolvenzverfahren durch Aufhebungsbeschluss (§§ 200, 258 InsO) oder Ein-\n\nstellung (§ 207 InsO) beendet worden ist. \n\n46 \n\nDer Senat erachtet die ganz überwiegend in der Literatur vertretene An-\n\nsicht für zutreffend, nach der es für das Ende der Hemmungswirkung auf die \n\nBeendigung des \n\nInsolvenzverfahrens ankommt \n\n(Braun/Specovius, \n\nInsO, \n\n3. Aufl., § 174 Rn. 37; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 12. Aufl., § 204 Rn. 48; \n\nHenrich in Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 204 Rn. 66; MünchKommBGB/ \n\nGrothe, 5. Aufl., § 204 Rn. 100; Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 204 \n\nRn. 42; PWW/Kesseler, BGB, 4. Aufl., § 204 Rn. 17; Uhlenbruck in Uhlenbruck, \n\nInsO, 12. Aufl., § 174 Rn. 28; Wenner/Schuster, BB 2006, 2649, 2653; ebenso \n\nKG Berlin, BauR 2007, 1896, 1897 f.) und nicht auf das Ende des \"Verfahrens \n\nder Forderungsanmeldung\", das mit dem endgültigen Bestreiten der Forderung \n\ndurch den Insolvenzverwalter bzw. dessen Bekanntgabe gegenüber den Gläu-\n\nbigern eintrete (so Vogel, BauR 2004, 1365, 1367; im Ergebnis wohl ebenso \n\nStaudinger/Peters, BGB (2004), § 204 Rn. 140). \n\n47 \n\nDafür spricht zum einen die Gesetzesbegründung, die von dem \"Ende \n\nder Hemmung durch die Beendigung des Insolvenzverfahrens\" ausgeht (BT-\n\nDrucksache 14/6040, S. 118). Nach der Vorgängervorschrift des § 214 Abs. 1 \n\nBGB aF endete die Verjährungsunterbrechung ebenfalls mit dem Ende des In-\n\nsolvenzverfahrens. Der Gesetzgeber musste über die Umstellung auf einen \n\nHemmungstatbestand hinaus keine Änderungen vornehmen, da er davon aus-\n\nging, dass die Neuregelung des § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB sachlich der Vorgän-\n\ngervorschrift des § 209 Abs. 2 Nr. 2 BGB aF entspricht (BT-Drucksache \n\n14/6040, S. 115). Zudem sieht die Insolvenzordnung kein eigenständiges \"Ver-\n\nfahren\" der Forderungsanmeldung vor. Folgerichtig ist in § 204 Abs. 1 Nr. 10 \n\nBGB auch von der Anmeldung des Anspruchs \"im Insolvenzverfahren\" die Re-\n\nde. Diesem Verständnis steht auch nicht der Wortlaut des § 204 Abs. 2 BGB \n\nentgegen, der von der Beendigung des \"eingeleiteten\" Verfahrens spricht. Da-\n\nmit hat der Gesetzgeber das Ende der Hemmungswirkung in § 204 Abs. 2 BGB \n\nlediglich einheitlich für alle Hemmungstatbestände des § 204 Abs. 1 Nr. 1 bis 14 \n\nBGB formuliert. Im Falle des § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB ist maßgeblich, dass der \n\nGläubiger mit der Forderungsanmeldung seine Teilnahme an dem laufenden \n\nInsolvenzverfahren eingeleitet hat. \n\n48 \n\ndd) Zu Recht weist die Revisionserwiderung darauf hin, dass sich die \n\nHemmungswirkung des § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB auch auf den Wandelungsan-\n\nspruch erstreckt. Da die Anmeldung im Jahr 2004 erfolgte, ergibt sich dies je-\n\ndoch nicht aus § 639 Abs. 1, § 477 Abs. 3 BGB aF, sondern aus dem gemäß \n\nArt. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB anwendbaren § 213 BGB. \n\n49 \n\nDanach erstreckt sich die Hemmung auf alle Ansprüche, die aus dem-\n\nselben Rechtsgrund wahlweise neben dem Anspruch oder an seiner Stelle ge-\n\ngeben sind. Dies ist für alle heute in § 634 BGB geregelten werkvertraglichen \n\nNacherfüllungs- und Gewährleistungsrechte anzunehmen, die auf demselben \n\nMangel beruhen (Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 12. Aufl., § 213 Rn. 4 f.; \n\nMünchKommBGB/Grothe, 5. Aufl., § 213 Rn. 5; Palandt/Ellenberger, BGB, \n\n69. Aufl., § 213 Rn. 3; Staudinger/Peters, BGB (2004), § 213 Rn. 3 f.). In der \n\nRechtsprechung war bereits zur Vorgängervorschrift des § 639 Abs. 1, § 477 \n\nAbs. 3 BGB aF anerkannt, dass sich die Unterbrechung bzw. Hemmung der \n\nVerjährung des Mängelbeseitigungsanspruchs, des Vorschussanspruchs oder \n\ndes Anspruchs auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten auch auf alle anderen \n\nin § 638 BGB aF bezeichneten Ansprüche - also auch den Anspruch auf Wan-\n\ndelung - erstreckt (BGHZ 66, 142, 147; BGHZ 95, 250, 255). Nichts anderes gilt \n\nfür § 213 BGB, durch den der Gesetzgeber nur eine den Rechtsgedanken der \n\n§ 639 Abs. 1, § 477 Abs. 3 BGB aF verallgemeinernde Regelung schaffen woll-\n\nte, um damit die Entwicklung der Rechtsprechung nachzuvollziehen (BT-\n\nDrucksache 14/6040, S.121). \n\n50 \n\n4. Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Ansicht des Berufungsgerichts, die \n\nBeklagte habe ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht wegen eines der Haupt-\n\nschuldnerin zustehenden Nutzungsersatzanspruchs nicht wirksam ausgeübt. Zu \n\nRecht macht die Revision geltend, diese Auffassung beruhe auf einer unzurei-\n\nchenden Erfassung des Prozessstoffs. \n\n51 \n\nZwar gehört es zur wirksamen Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts, \n\ndass der Schuldner den konkreten Gegenleistungsanspruch, auf den er seine \n\nLeistungsverweigerung \n\nstützt, genau bezeichnet \n\n(BGH, Urteil \n\nvom \n\n27. September 1984 - IX ZR 53/83, WM 1984, 1543, 1545, insoweit in BGHZ \n\n92, 194 nicht abgedruckt). Dies hat die Beklagte nach dem von der Revision \n\naufgezeigten Tatsachenvortrag jedoch getan. Der Kläger vermietet die Woh-\n\nnung seit dem Jahr 1999. Die Beklagte hat sich bereits in erster Instanz auf ein \n\nZurückbehaltungsrecht berufen und dabei deutlich gemacht, dass sie dieses mit \n\neinem ihrer Ansicht nach bestehenden Nutzungsersatzanspruch der Haupt-\n\nschuldnerin in Höhe von 31.126 € begründet. Sie hat auch dargelegt, dass sie \n\ndiesen Betrag auf Grundlage einer ortsüblichen Monatsmiete in Höhe von 394 € \n\nund einer Vermietungsdauer vom 1. August 1999 bis 28. Februar 2006 errech-\n\nnet. Auf diesen Vortrag hat sie in der Berufungsinstanz ausdrücklich Bezug ge-\n\nnommen. Damit war erkennbar, mit welchem Gegenanspruch die Beklagte ihr \n\nZurückbehaltungsrecht begründet, so dass sie dieses - unabhängig von der \n\nFrage, ob ein Nutzungsersatzanspruch der Hauptschuldnerin in dieser Höhe \n\nbesteht - wirksam erhoben hat. Dieser Vortrag ist der Entscheidung mangels \n\ngegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts im Revisionsverfahren \n\nzugrunde zu legen. Auf einen entsprechenden Tatbestandsberichtigungsantrag \n\nder Beklagten hat das Berufungsgericht die Feststellung, die Beklagte habe \n\nnicht mitgeteilt, mit welchem Betrag der Nutzungsersatzanspruch angesetzt \n\nwerde, aus den Entscheidungsgründen gestrichen. \n\n52 \n\n5. Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Ansicht des Beru-\n\nfungsgerichts, die Beklagte befinde sich mit der Annahme der vom Kläger Zug \n\num Zug angebotenen Übertragung des Wohnungseigentums in Verzug, da sie \n\nauf den entsprechenden Antrag des Klägers Klageabweisung beantragt habe. \n\n53 \n\na) Bei Zug um Zug zu erbringenden Leistungen kommt der Gläubiger \n\ngemäß § 298 BGB in Verzug, wenn er zwar die ihm angebotene Leistung anzu-\n\nnehmen bereit ist, die verlangte Gegenleistung aber nicht anbietet. Vorausset-\n\nzung ist aber, dass der Schuldner seine Leistung ordnungsgemäß angeboten \n\nhat. Solange er das nicht getan hat, kann die Verweigerung der Gegenleistung \n\nkeinen Annahmeverzug des Gläubigers begründen (BGH, Beschluss vom \n\n6. Oktober 1994 - V ZR 92/94, WM 1994, 2287, 2288). An einem solchen An-\n\ngebot des Klägers fehlt es hier. \n\n54 \n\nb) Zum einen verkennt das Berufungsgericht, dass bei einer Verpflich-\n\ntung zur Übertragung von Grundeigentum das wörtliche Angebot nicht schon \n\ngemäß § 295 Satz 1 Alt. 2 BGB deswegen entbehrlich ist, weil es zur Bewir-\n\nkung der Leistung der Mitwirkungshandlung des Gläubigers bedürfte. In diesen \n\nFällen ist grundsätzlich ein tatsächliches Angebot gemäß § 294 BGB durch Mit-\n\nteilung eines Termins bei einem zur Auflassung bereiten Notar erforderlich, um \n\nden Annahmeverzug auszulösen (BGHZ 116, 244, 249 f.; BGH, Urteil vom \n\n15. November 1996 - V ZR 292/95, WM 1997, 424). Ein wörtliches Angebot \n\ndurch den auf Zug-um-Zug-Verurteilung gerichteten Klageantrag wäre nur dann \n\ngemäß § 295 Satz 1 Alt. 1 BGB ausreichend gewesen, wenn die Beklagte zuvor \n\nbereits die Annahme der Leistung verweigert hätte (vgl. BGHZ 116, 224, 250; \n\nBGH, Urteil vom 15. November 1996, aaO, S. 424 f.). Dazu hat das Berufungs-\n\ngericht jedoch keine Feststellungen getroffen. \n\n55 \n\nUnabhängig davon hat der Kläger mit seinem Klageantrag die ihm oblie-\n\ngende Leistung schon deswegen nicht wie geschuldet angeboten, weil er sich \n\nzur Übertragung des Wohnungseigentums an die Beklagte bereit erklärt hat. \n\nEin vom Bürgen erhobenes Zurückbehaltungsrecht führt zwar zu dessen Verur-\n\nteilung Zug um Zug (BGHZ 153, 293, 301). Die vom Gläubiger zu erbringende \n\nGegenleistung hat dieser aber nicht an den Bürgen, sondern an den Haupt-\n\nschuldner zu bewirken (Staudinger/Horn, BGB (1997), § 768 Rn. 10). Auch \n\nwenn das Berufungsgericht aus prozessualen Gründen an den Klageantrag, der \n\nauf Übertragung des Eigentums der Wohnung an die Beklagte gerichtet ist, ge-\n\nbunden war, so ändert das nichts daran, dass die materiellrechtlichen Voraus-\n\nsetzungen eines Annahmeverzuges nicht gegeben sind. \n\nIII. \n\n56 \n\n57 \n\nDie angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Grün-\n\nden als richtig dar (§ 561 ZPO). \n\nDie Beklagte ist nicht gehindert, sich auf ein Zurückbehaltungsrecht ge-\n\nmäß § 320, § 348, § 347 Satz 2 BGB aF wegen der vom Kläger durch Vermie-\n\ntung gezogenen Nutzungen zu berufen, weil die Wandelung im Verhältnis zur \n\nHauptschuldnerin nicht vollzogen wurde. Zwar ist die verbürgte Rückzahlungs-\n\nverbindlichkeit bislang nicht entstanden und die Bürgschaftsforderung gegen \n\ndie Beklagte besteht aus diesem Grunde selbständig. Diese Verselbständigung \n\nbedeutet jedoch nicht, dass die Bürgschaft jeglichen Bezug zur Hauptverbind-\n\nlichkeit verliert. Sie wird lediglich vom Bestand der Hauptforderung unabhängig, \n\nrichtet sich jedoch inhaltlich weiterhin nach dieser (BGHZ 153, 337, 340). Da-\n\nnach steht der Beklagten gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Zurückbehal-\n\ntungsrecht wegen der Nutzungsvorteile zu, die der Kläger der Hauptschuldnerin \n\nim Falle der Rückabwicklung des Bauträgervertrages zu ersetzen hätte. \n\n58 \n\nEiner Zug-um-Zug-Verurteilung des Klägers steht nicht entgegen, dass \n\nder Hauptschuldnerin mangels Vollzugs der Wandelung kein entsprechender \n\nNutzungsersatzanspruch zusteht. § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt - wie auch \n\n§ 767 BGB - die gesetzgeberische Entscheidung zugrunde, dass der Gläubiger \n\nvom Bürgen nicht mehr und nichts anderes erhalten soll, als er vom Haupt-\n\nschuldner hätte fordern können (BGHZ 143, 381, 384 f.; BGHZ 153, 337, 341 \n\nm.w.N.). Dies wäre aber dann der Fall, wenn der Kläger - wie nach einer vollzo-\n\ngenen Wandelung - die Rückzahlung des Kaufpreises erreichen könnte, ihm \n\naber die Nutzungsvorteile der Wohnung verbleiben würden, die er bei Rückab-\n\nwicklung des Bauträgervertrages der Hauptschuldnerin gemäß § 634 Abs. 4, \n\n§ 467 Satz 1, § 347 Satz 2 BGB aF hätte vergüten müssen. Etwas anderes er-\n\ngibt sich auch nicht aus dem Sicherungszweck der Bürgschaft. Da die Bürg-\n\nschaft dazu dient, dem Gläubiger Sicherheit bei Vermögensverfall des Haupt-\n\nschuldners zu geben, kann der Bürge sich gegenüber dem Gläubiger nur auf \n\nsolchen Einreden des Hauptschuldners nicht berufen, die ihren Grund in des-\n\nsen Vermögenssituation haben (BGHZ 153, 337, 341 m.w.N.). Eine solche Ein-\n\nrede ist das von der Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht jedoch \n\nnicht. Der vom Kläger zu leistende Nutzungsersatz stellt ihn vielmehr gerade \n\nso, als sei er nicht durch die Insolvenz der Hauptschuldnerin gehindert gewe-\n\nsen, seinen Wandelungsanspruch durchzusetzen. \n\nIV. \n\n59 \n\nDas angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da \n\ndie Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an \n\ndas Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). \n\n60 \n\nDas Berufungsgericht wird - nachdem die Parteien Gelegenheit zum er-\n\ngänzenden Vortrag hatten - über die Höhe des vom Kläger an den Insolvenz-\n\nverwalter zu zahlenden Nutzungsersatzes zu befinden haben. Der Senat weist \n\nin diesem Zusammenhang darauf hin, dass vorliegend für die Berechnung der \n\nNutzungsvorteile, die nach § 347 Satz 2, § 987 Abs. 1 BGB aF zu vergüten \n\nsind, weder - wie die Beklagte meint - die ortsübliche Miete maßgeblich ist, \n\nnoch - wie der Kläger dies seinem Vortrag zugrunde legt - eine zeitanteilige li-\n\nneare Wertminderung der Wohnung im Vergleich des tatsächlichen Gebrauchs \n\nzur voraussichtlichen Gesamtnutzungsdauer (sog. Wertverzehr). Beide Berech-\n\nnungsmethoden kommen nur in Betracht, wenn es um den Wert der \n\nGebrauchsvorteile geht, die der Erwerber durch Eigennutzung der ihm überlas-\n\nsenen Immobilie erzielt hat (vgl. dazu und zur Abgrenzung beider Berech-\n\nnungsmethoden BGHZ 167, 108, Tz. 10 ff. m.w.N.). Hat der Erwerber - wie hier \n\nder Kläger - konkrete Nutzungen dadurch gezogen, dass er den zurückzuge-\n\nwährenden Gegenstand vermietet hat, so sind gemäß § 100, § 99 Abs. 3 BGB \n\ndiese Nutzungen, hier der erlangte Mietzins, herauszugeben. \n\n61 \n\nDas weitere Verfahren bietet Gelegenheit, die im Ausspruch des Beru-\n\nfungsurteils unterbliebene, in den Entscheidungsgründen jedoch angesproche-\n\nne teilweise Abweisung des Zinsanspruchs nachzuholen. \n\nWiechers \n\nMüller \n\nEllenberger \n\nMaihold \n\nMatthias \n\nVorinstanzen: \n\nLG Mainz, Entscheidung vom 10.07.2007 - 6 O 312/05 - \n\nOLG Koblenz, Entscheidung vom 29.05.2008 - 6 U 1067/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2008/XI_ZR_181-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-08/xi-zr-181-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 204","ref_norm":"204","n":13},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 634","ref_norm":"634","n":12},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 195","ref_norm":"195","n":7},{"jurabk":"GewO§34cDV","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":6},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 6","ref_norm":"229-6","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 199","ref_norm":"199","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 218","ref_norm":"218","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 768","ref_norm":"768","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 295","ref_norm":"295","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 477","ref_norm":"477","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 638","ref_norm":"638","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 213","ref_norm":"213","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 347","ref_norm":"347","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 465","ref_norm":"465","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 773","ref_norm":"773","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 298","ref_norm":"298","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 640","ref_norm":"640","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 765","ref_norm":"765","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 99","ref_norm":"99","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 294","ref_norm":"294","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 987","ref_norm":"987","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 214","ref_norm":"214","n":1},{"jurabk":"GewO§34cDV","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 209","ref_norm":"209","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 45","ref_norm":"45","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 87","ref_norm":"87","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 200","ref_norm":"200","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 207","ref_norm":"207","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 258","ref_norm":"258","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 194","ref_norm":"194","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 198","ref_norm":"198","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 635","ref_norm":"635","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2008/XI_ZR_181-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2008/XI_ZR_181-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-08/xi-zr-181-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2008/XI_ZR_181-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:12:31.100556+00:00"}}