{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2009-04-21","aktenzeichen":"XI ZR 148/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"HGB §§ 128, 130, BGB § 214 a) Zur persönlichen Haftung eines Treugebers, der nicht selbst Ge- sellschafter einer Personengesellschaft wird, sondern für den ein Gesellschafter den Geschäftsanteil treuhänderisch hält (im An- schluss an BGH, Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, zur Veröffentlichung in BGHZ 178, 271 vorgesehen). b) Zu den Voraussetzungen einer Verjährungseinrede.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n21. April 2009 \nHerrwerth, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nXI ZR 148/08 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: nein \n\nBGHR: ja \n_____________________ \n\nHGB §§ 128, 130, BGB § 214 \n\na) Zur persönlichen Haftung eines Treugebers, der nicht selbst Ge-\nsellschafter einer Personengesellschaft wird, sondern für den ein \nGesellschafter den Geschäftsanteil treuhänderisch hält (im An-\nschluss an BGH, Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, zur \nVeröffentlichung in BGHZ 178, 271 vorgesehen). \n\nb) Zu den Voraussetzungen einer Verjährungseinrede. \n\nBGH, Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08 - OLG Frankfurt am Main \n LG Frankfurt am Main \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 21. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, \n\nden Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter \n\nDr. Ellenberger und Dr. Matthias \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Kläger wird das Urteil des \n\n9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am \n\nMain vom 9. April 2008 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Kläger und die beklagte Bank streiten im Zusammenhang mit \n\nder Beteiligung der Kläger an einem Immobilienfonds über Verpflichtun-\n\ngen aus Darlehensverträgen. \n\nDie Kläger wurden 1992 von einer Vertriebsgesellschaft geworben, \n\nsich zur Steuerersparnis an dem in Form einer Gesellschaft bürgerlichen \n\nRechts betriebenen \"H. -Gewerbefonds …\" (im Folgenden: Fondsge-\n\nsellschaft) zu beteiligen. Gegenstand der Fondsgesellschaft war die Er-\n\nrichtung und Vermietung des Büro- und Geschäftshauses \"E. \" in \n\nD. . \n\n3 \n\nDie Kläger unterzeichneten am 11. August 1992 einen mit \"Auftrag \n\nund Vollmacht\" überschriebenen formularmäßigen Zeichnungsschein, mit \n\ndem sie die J. -Treuhand Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Fol-\n\ngenden: Treuhänderin), die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungs-\n\ngesetz besaß, beauftragten, für sie den wirtschaftlichen Beitritt zu der \n\nFondsgesellschaft mit einer Einlage von 200.000 DM - zu erbringen aus \n\n20% Eigenkapital und 80% Fremdkapital - zu bewirken. Sie boten ihr den \n\nAbschluss eines dem Fondsprospekt beigefügten Treuhandvertrages an, \n\nbevollmächtigten sie, die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzie-\n\nrungskredite aufzunehmen, und verpflichteten sich, eine dem Treuhand-\n\nvertrag beigefügte umfassende Vollmacht beglaubigen zu lassen. Aus-\n\nweislich des Zeichnungsscheins wünschten sie die Tilgung über eine Ka-\n\npitallebensversicherung und alle Leistungen wie prospektiert. Nach dem \n\nInhalt des Treuhandvertrages sollte der Treuhänder seine Gesellschafts-\n\nbeteiligung für die Treugeber im Außenverhältnis als einheitlichen Ge-\n\nsellschaftsanteil halten und nach außen im eigenen Namen auftreten, im \n\nInnenverhältnis aber ausschließlich im Auftrage und für Rechnung der \n\nTreugeber handeln. Der Beteiligungs- Gesellschaftsvertrag sah in § 1 \n\nZiffer 7 vor, dass die Treugeber im Innenverhältnis als Gesellschafter be-\n\nhandelt werden sollten. Die Treuhänderin nahm das Angebot der Kläger \n\nan, die ihrerseits am 14. August 1992 eine umfassende Vollmacht hatten \n\nnotariell beglaubigen lassen. \n\n4 \n\nNach Fertigstellung des Fondsobjekts schloss die Treuhänderin \n\nnamens der Fondsgesellschaft am 15./20. Dezember 1993 mit der \n\nRechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) sechs Darle-\n\nhensverträge zu unterschiedlichen Konditionen ab. Als Sicherheit dienten \n\nunter anderem eine Grundschuld über 51.045.000 DM auf dem Fonds-\n\ngrundstück sowie abgetretene Ansprüche aus Kapitallebensversicherun-\n\ngen der Gesellschafter. Die Kläger sollten aus diesen Darlehensverträ-\n\ngen quotal in Höhe eines Betrags von 177.800 DM haften. In der Folge-\n\nzeit flossen die Miet- und Garantiezahlungen aus dem Fonds an die Be-\n\nklagte und wurden anteilig auf die von den Klägern geschuldeten Zins- \n\nund Tilgungsleistungen verrechnet. Den nicht gedeckten Teil zog die Be-\n\nklagte im Wege des Lastschriftverfahrens unmittelbar von den jeweiligen \n\nKonten der einzelnen Anleger ein. 1998 fiel die Mietgarantin in Insol-\n\nvenz. Die Kläger verhandelten daraufhin mit der Beklagten über eine \n\nvorzeitige Tilgung des Darlehens und zahlten hierzu am 31. Juli 1998 \n\ninsgesamt 180.128,09 DM (= 92.098,03 €). Mit Anwaltsschreiben vom \n\n7. September 2005 erklärten sie den Widerruf der Darlehensverträge \n\nnach dem Haustürwiderrufsgesetz, mit Schreiben vom 17. März 2006 \n\nauch den Widerruf der im Zeichnungsschein enthaltenen Vollmacht. \n\n5 \n\nMit ihrer Klage haben die Kläger zunächst Zug um Zug gegen \n\nÜbertragung ihres Gesellschaftsanteils die Rückzahlung aller von ihnen \n\nim Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt erbrachten Leistungen verlangt, \n\ndie Feststellung begehrt, dass die Beklagte mit der Rücknahme ihrer \n\nFondsanteile in Annahmeverzug sei, sowie die Erstattung vorgerichtli-\n\ncher Anwaltskosten gefordert. Nach teilweiser Rücknahme der Klage ver-\n\nlangen sie nun die Rückzahlung der nach ihrer Behauptung in den \n\nJahren 1994 bis 1997 aus Eigenmitteln auf das Darlehen erbrachten \n\nZahlungen \n\n(5.794,86 €) sowie des Ablösebetrags \n\nin Höhe von \n\n92.098,03 € (jeweils zuzüglich Zinsen) abzüglich nach ihrer Behauptung \n\nerhaltener Mietausschüttungen in Höhe von 3.258,73 €. Sie machen gel-\n\ntend, der Darlehensvertrag mit der Beklagten sei wegen Verstoßes der \n\nder Treuhänderin erteilten Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz \n\nunwirksam. Diese Unwirksamkeit erfasse auch die im Zeichnungsschein \n\nerteilte Vollmacht. Ferner berufen sie sich darauf, die Beklagte sei ver-\n\npflichtet gewesen, sie über die absehbare Überschuldung der Mietgaran-\n\ntin und über die Risiken des Fondsbeitritts aufzuklären. Die Beklagte ist \n\ndem entgegen getreten. In der Berufungsinstanz hat sie sich außerdem \n\ndarauf berufen, etwaige Ansprüche der Kläger seien angesichts der be-\n\nreits 1998 erfolgten vorzeitigen Tilgung des Darlehens und der zwi-\n\nschenzeitlichen Verhandlungen, die die Beklagte mit den Anlegern we-\n\ngen der Wirksamkeit der Darlehensverpflichtungen geführt habe, ver-\n\nwirkt. \n\n6 \n\nDie Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom \n\nBerufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre im \n\nBerufungsverfahren gestellten Klageanträge weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n7 \n\nDie Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-\n\ntenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-\n\nricht. \n\nI. \n\n8 \n\n9 \n\nDas Berufungsgericht, dessen Urteil in juris veröffentlicht ist, hat \n\nzur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: \n\nDen Klägern stehe der geltend gemachte Bereicherungsanspruch \n\nnicht zu, da sie ihre Zahlungen mit Rechtsgrund erbracht hätten. Zwar \n\nergebe sich ein Rechtsgrund nicht aus den Darlehensverträgen vom \n\n15./20. Dezember 1993, weil die Beklagte diese nicht mit den einzelnen \n\nAnlegern als Darlehensnehmern, sondern mit der Fondsgesellschaft ge-\n\nschlossen habe. Rechtsgrund für die Leistungen der Kläger an die Be-\n\nklagte sei jedoch ihre Haftung für Verbindlichkeiten der Fondsgesell-\n\nschaft gemäß § 128 HGB analog, weil sie der Gesellschaft wirksam bei-\n\ngetreten seien und daher akzessorisch für deren Verbindlichkeiten aus \n\nden Darlehensverträgen hafteten. Die Treuhänderin habe den Beitritt der \n\nKläger zu der Fondsgesellschaft aufgrund einer im Zeichnungsschein \n\nenthaltenen wirksamen Vollmacht bewirkt. Diese Vollmacht habe nicht \n\ngegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßen und sei auch durch den \n\nspäter erteilten umfassenden Treuhandauftrag mit Vollmacht nicht in ih-\n\nrer Wirksamkeit berührt worden. Die Kläger seien vollwertige Gesell-\n\nschafter der Fondsgesellschaft mit allen Rechten und Pflichten im Au-\n\nßenverhältnis geworden. Für eine Rechtskonstruktion, bei der lediglich \n\nein Treuhänder Gesellschafter werde und die Anleger an diesem mittel-\n\nbar beteiligt seien, fehle jeder Anhaltspunkt. Bereits der Zeichnungs-\n\nschein mache deutlich, dass die Kläger dem Fonds als Gesellschafter \n\nhätten beitreten wollen. Dies sei auch im Fondsprospekt so vorgesehen \n\nund werde im Treuhandvertrag bereits vorausgesetzt. Im Rahmen des \n\nRechtsstreits seien die Parteien ebenfalls von einer Gesellschafterstel-\n\nlung der Kläger ausgegangen. \n\n10 \n\nEin Rückabwicklungsanspruch der Kläger folge auch nicht aus \n\nSchadensersatzgesichtspunkten. Die Beklagte hafte aus dem Gesichts-\n\npunkt eines Aufklärungsverschuldens als finanzierende Bank nur in eng \n\numgrenzten Ausnahmefällen. Hierzu hätten die Kläger keinen ausrei-\n\nchenden Vortrag erbracht. \n\nII. \n\n11 \n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung im entscheidenden \n\nPunkt nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den von den \n\nKlägern gegen die Beklagte in erster Linie geltend gemachten Bereiche-\n\nrungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB bereits dem Grunde \n\nnach verneint, weil sie die zurückgeforderten Leistungen nicht ohne \n\nRechtsgrund an die Beklagte erbracht hätten. \n\n12 \n\n1. Zu Recht hat das Berufungsgericht den formularmäßigen Darle-\n\nhensverträgen allerdings entnommen, dass sie von der Beklagten allein \n\nmit der Fondsgesellschaft, nicht aber mit den einzelnen Anlegern abge-\n\nschlossen worden waren. Dies hat der erkennende Senat bereits mit dem \n\nvom Berufungsgericht zitierten Beschluss vom 17. April 2007 (XI ZR \n\n9/06, zitiert nach juris, Tz. 4 ff.), der dieselbe Fondsgesellschaft betrifft \n\nund dem die gleichen Vertragsformulare zugrunde liegen, entschieden \n\nund im Einzelnen begründet. Hiergegen wenden sich die Parteien zu \n\nRecht nicht. \n\n13 \n\n2. Die Revision beanstandet jedoch - von der Revisionserwiderung \n\nzu Recht nicht angegriffen - mit Erfolg, dass das Berufungsgericht eine \n\npersönliche Haftung der Kläger für die Darlehensverbindlichkeit der \n\nFondsgesellschaft mit der Begründung bejaht hat, sie seien Gesellschaf-\n\nter der Fondsgesellschaft geworden und hafteten daher nach § 128 HGB \n\nanalog für deren Verbindlichkeiten. \n\n14 \n\na) Zutreffend ist hieran nur, dass nach inzwischen gefestigter \n\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine Gesellschaft bürgerlichen \n\nRechts rechtsfähig ist mit der Folge, dass sich die persönliche Haftung \n\nihrer Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten analog aus \n\nden für die OHG und KG geltenden Vorschriften der §§ 128 ff. HGB er-\n\ngibt (BGHZ 146, 341, 358; zuvor schon BGHZ 142, 315, 321; siehe auch \n\nSenatsurteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05, WM 2007, 1648, Tz. 23). \n\n15 \n\nb) Dies gilt jedoch - wie der erkennende Senat nach Erlass des \n\nBerufungsurteils entschieden und im Einzelnen begründet hat - nicht für \n\nTreugeber-Gesellschafter, für Treugeber also, die nicht selbst Vollgesell-\n\nschafter der Personengesellschaft werden, sondern für die ein Gesell-\n\nschafter den Geschäftsanteil treuhänderisch hält. Treugeber-Gesell-\n\nschafter trifft - anders als unmittelbare Gesellschafter - keine persönliche \n\nAußenhaftung \n\nfür Gesellschaftsschulden analog §§ 128, 130 HGB \n\n(Senatsurteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, WM 2008, 2359, \n\nTz. 18 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ 178, 271 vorgesehen). \n\n16 \n\nc) Hiervon geht auch das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend \n\naus. Es kommt jedoch zu dem Ergebnis, die Kläger seien vollwertige \n\nGesellschafter im Außenverhältnis mit allen Rechten und Pflichten ge-\n\nworden. Diese Feststellung ist - wie die Revision zu Recht rügt und die \n\nRevisionserwiderung zu Recht nicht in Abrede stellt - verfahrensfehler-\n\nhaft. Mit seiner Auffassung, für eine Rechtskonstruktion, bei der lediglich \n\nein Treuhänder Gesellschafter werde, der für die Treugeber die Gesell-\n\nschaftsanteile halte, fehle jeder Anhaltspunkt, lässt das Berufungsgericht \n\nunter Verletzung des § 286 ZPO wesentlichen Inhalt der vorgelegten Ur-\n\nkunden außer Acht. Aus diesen ergibt sich - wie die Revision zutreffend \n\nausführt und wie auch aus dem Urteil des erkennenden Senats vom \n\n11. November 2008 deutlich wird, das dieselbe Fondsgesellschaft betrifft \n\nund dem identische Vertragsformulare zugrunde liegen (XI ZR 468/07, \n\nWM 2008, 2359, Tz. 3, 9, 18 ff.) - das Gegenteil. \n\n17 \n\nDas Berufungsgericht berücksichtigt bei seiner Feststellung, die \n\nKläger seien vollwertige Gesellschafter der Fondsgesellschaft geworden, \n\nschon nicht ausreichend die bereits im Prospekt vorgesehenen Varianten \n\neiner nur wirtschaftlichen Beteiligung der Anleger an der Gesellschaft \n\nüber einen Treuhänder und des unmittelbaren Beitritts zu der Gesell-\n\nschaft. Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass den Anlageinteres-\n\nsenten im Fondsprospekt (Seite 38 f.) ein Wahlrecht eingeräumt worden \n\nwar, der Gesellschaft nur als Treugeber-Gesellschafter, also als nur \n\n\"wirtschaftliche Eigentümer\", beizutreten oder unmittelbar Direktgesell-\n\nschafter zu werden. Anders als das Berufungsgericht meint, weist die Ur-\n\nkundenlage eindeutig aus, dass die Kläger die Variante eines nur wirt-\n\nschaftlichen Beitritts gewählt haben. Das Berufungsgericht verkennt, \n\ndass dies bereits aus dem Zeichnungsschein deutlich wird, in welchem \n\ndie Treuhänderin ausdrücklich nur beauftragt wurde, für die Kläger den \n\n\"wirtschaftlichen Beitritt\" zu der Fondsgesellschaft zu bewirken. \n\nEntgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lassen die vorgelegten \n\nUrkunden auch erkennen, dass die Treuhänderin ihrerseits Gesellschaf-\n\nterin der Fondsgesellschaft war. Der Beteiligungs-Gesellschaftsvertrag \n\nweist die Treuhänderin in Ziffer I. ausdrücklich als Gründungsgesell-\n\nschafterin aus und enthält den weiteren Hinweis, die Treuhänderin sei an \n\nder Fondsgesellschaft als sogenannter Beteiligungstreuhänder beteiligt, \n\num für die einzelnen Treugeber die Gesellschaftsanteile zu halten. Die \n\nentsprechenden Regelungen befinden sich - vom Berufungsgericht eben-\n\nfalls übersehen - auch in dem Angebot auf Abschluss eines Treuhand-\n\nvertrags. In dem von der Beklagten im Prozess vorgelegten Treuhand-\n\nvertrag heißt es insoweit unter Ziffer 2.1. \n\n„Gegenstand der Treuhandschaft \n\n Im Auftrag des Treugebers erwirbt der Treuhänder und hält treu-\nhänderisch im eigenen Namen, aber für Rechnung des Treuge-\nbers, als Treuhandgesellschafter einen Gesellschaftsanteil an der \nGesellschaft (Treugut).“ \n\n18 \n\nZiffer 3.1. und 3.2. des Treuhandvertrages sehen ferner vor, dass \n\nder Treuhänder seine Gesellschaftsbeteiligung für die Treugeber im Au-\n\nßenverhältnis als einheitlichen Gesellschaftsanteil hält und nach außen \n\nim eigenen Namen auftritt, im Innenverhältnis hingegen ausschließlich im \n\nAuftrage und für Rechnung des Treugebers handelt. Die Treugeber, hier \n\nalso die Kläger, seien - so heißt es in Ziffer 3.2. - \"wirtschaftlich Gesell-\n\nschafter der Gesellschaft\". \n\n19 \n\nAngesichts dieser Regelungen erweist sich die Annahme des Beru-\n\nfungsgerichts, die Kläger seien unmittelbare Gesellschafter der Fonds-\n\ngesellschaft geworden und hafteten im Außenverhältnis deshalb analog \n\n \n \n \n \n \n \n \n\n20 \n\n21 \n\n§§ 128, 130 HGB für die Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft, als \n\nrechtlich nicht haltbar. Dies sieht auch die Revisionserwiderung zutref-\n\nfend, die gegen die entsprechenden Rügen der Revision keine Einwände \n\nerhebt. Den geltend gemachten Anspruch der Kläger auf Rückzahlung \n\nder von ihnen erbrachten Leistungen durfte das Berufungsgericht also \n\nnicht mit der von ihm gegebenen Begründung ablehnen. \n\nIII. \n\nDas Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als \n\nrichtig dar (§ 561 ZPO). \n\n1. Entgegen der von der Beklagten im Berufungsverfahren geäu-\n\nßerten Auffassung richtet sich ein Rückzahlungsanspruch der Kläger aus \n\n§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht etwa gegen die Fondsgesellschaft. \n\nDie Beklagte hat insoweit übersehen, dass nach ihrem eigenen Vortrag \n\neine Leistungsbeziehung zwischen ihr und den Klägern außer Streit \n\nsteht. Sie selbst übersandte ein Zuweisungsschreiben betreffend die an-\n\nteilige Rückzahlung des Darlehens durch die Kläger. Wie sie ferner ein-\n\ngeräumt hat, ist die Rückzahlung im Anschluss daran in der Weise er-\n\nfolgt, dass sie die Miet- und Garantieleistungen en bloc zur Bedienung \n\nder Endfinanzierungsverträge erhielt und den hierdurch nicht gedeckten \n\nTeil im Wege des Lastschriftverfahrens unmittelbar von den jeweiligen \n\nKonten der einzelnen Anleger - also auch der Kläger - einzog. Dass die \n\nZins- und Tilgungszahlungen aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten \n\nals Empfängerin (vgl. BGHZ 137, 89, 95 m.w.N.) auf die vermeintliche \n\nDarlehensverbindlichkeit der Kläger erfolgten, steht damit außer Frage \n\n(vgl. auch Senatsurteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, WM \n\n2008, 2359, Tz. 27 ff.). Die Revisionserwiderung ist auf diesen Einwand \n\nim Revisionsverfahren daher zu Recht nicht zurückgekommen. \n\n22 \n\n2. Die Revisionserwiderung beruft sich allein darauf, das Beru-\n\nfungsurteil erweise sich deshalb als im Ergebnis richtig, weil die Forde-\n\nrung der Kläger gemäß § 195 BGB nF verjährt sei. Mit diesem Einwand \n\nbleibt sie jedoch ohne Erfolg. \n\n23 \n\na) Hinsichtlich des Anspruchs auf Erstattung der Sondertilgung von \n\n92.098,03 € fehlt es bereits an Vortrag der Beklagten zu den Vorausset-\n\nzungen des Verjährungseintritts. \n\n24 \n\nRichtig ist, dass dieser Bereicherungsanspruch gemäß Art. 229 § 6 \n\nAbs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB der dreijährigen Regelverjäh-\n\nrung des § 195 BGB nF unterliegt, da der Anspruch auf Rückzahlung des \n\nAblösebetrags ursprünglich der Verjährungsfrist des § 195 BGB aF un-\n\nterfiel (vgl. BGH, Urteil 23. September 2008 - XI ZR 262/07, WM 2008, \n\n2155, Tz. 10 m.w.N.), die am 1. Januar 2002 noch nicht abgelaufen war. \n\nRichtig ist auch, dass die Verjährungsfrist des § 195 BGB nF, da sie kür-\n\nzer ist als die bis zum 1. Januar 2002 geltende Regelverjährung von \n\n30 Jahren, nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 \n\nSatz 1 EGBGB von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen ist. Die Revisi-\n\nonserwiderung übersieht jedoch, dass nach der Rechtsprechung des \n\nBundesgerichtshofs (Senat, BGHZ 171, 1, Tz. 23 ff. und Urteil vom \n\n23. September 2008 - XI ZR 262/07, WM 2008, 2155, Tz. 13; BGH, Urtei-\n\nle vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 205/06, WM 2008, 40, Tz. 22 f. und \n\nvom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, Tz. 8) dieser Stich-\n\ntag für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist nicht allein maß-\n\ngeblich ist. Vielmehr müssen - worauf die Revision zutreffend hinweist - \n\nzu diesem Zeitpunkt zusätzlich die subjektiven Voraussetzungen des \n\n§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen; die Kläger müssten also von den den \n\nAnspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners \n\nKenntnis erlangt oder diese nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht er-\n\nlangt haben. Es ist von der Revisionserwiderung weder dargetan noch \n\nsonst ersichtlich, dass die Beklagte, die als Schuldnerin die Darlegungs- \n\nund Beweislast für Beginn und Ablauf der Verjährung und damit für die \n\nKenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Kläger gemäß § 199 Abs. \n\n1 Nr. 2 BGB am Stichtag 1. Januar 2002 trägt (BGHZ 171, 1, Tz. 32 \n\nm.w.N.), in den Tatsacheninstanzen hierzu etwas vorgetragen hat. \n\n25 \n\nb) Soweit die Kläger Erstattung der bis 31. Dezember 1997 gezahl-\n\nten Zins- und Darlehensraten verlangen, war - was die Revision ver-\n\nkennt - Vortrag zu dem Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen ge-\n\nmäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB allerdings entbehrlich. Die darauf gerichte-\n\nten Bereicherungsansprüche waren nämlich bei Erhebung der Klage im \n\nOktober 2005 bereits gemäß § 197 BGB aF unabhängig vom Vorliegen \n\nsubjektiver Elemente verjährt, da sie im Zeitpunkt jeder rechtsgrundlosen \n\nZinszahlung periodisch fällig geworden waren und damit nach der Recht-\n\nsprechung des Bundesgerichtshofs der kenntnisunabhängigen vierjähri-\n\ngen Verjährungsfrist des § 197 BGB aF unterlagen (Senatsurteile vom \n\n14. September 2004 - XI ZR 11/04, WM 2004, 2306, 2308, vom \n\n27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, Tz. 20 und vom 27. Mai \n\n2008 - XI ZR 409/06, WM 2008, 1258, Tz. 12). § 197 BGB aF findet in-\n\nsoweit noch Anwendung, weil die Verjährung bereits vor dem 1. Januar \n\n2002 eingetreten war (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Gleichwohl \n\nkann die Beklagte mit ihrem Einwand im Revisionsverfahren auch inso-\n\nweit nicht durchdringen. \n\n26 \n\nc) Der Hinweis der Revisionserwiderung auf die Verjährung bleibt \n\nnämlich ungeachtet der Frage, ob die Beklagte ausreichenden Vortrag zu \n\nden Voraussetzungen des Verjährungseintritts erbracht hat, auch des-\n\nhalb ohne Erfolg, weil nicht feststeht, dass sie in den Tatsacheninstan-\n\nzen die Einrede der Verjährung in berücksichtigungsfähiger Weise erho-\n\nben hat. Die Verjährung berührt nach der Konzeption des Bürgerlichen \n\nGesetzbuches den anspruchsbegründenden Tatbestand und mithin das \n\nBestehen des Rechts des Gläubigers nicht. Ihr Eintritt verschafft dem \n\nSchuldner vielmehr ein Gegenrecht, nämlich die Befugnis, die Leistung \n\nzu verweigern (§ 214 Abs. 1 BGB). Dieses Gegenrecht muss der Schuld-\n\nner geltend machen, muss also die Einrede der Verjährung erheben \n\n(BGHZ 156, 269, 271). Wie die Revisionserwiderung selbst einräumt, hat \n\ndie Beklagte die Einrede der Verjährung in den Tatsacheninstanzen nicht \n\nausdrücklich erhoben. Soweit sie geltend macht, die Beklagte habe sich \n\nmit dem in der Berufungsinstanz vorgebrachten Hinweis auf eine Verwir-\n\nkung des Anspruchs zugleich auf Verjährung berufen, verhilft ihr dies \n\naus mehreren Gründen nicht zum Erfolg. \n\n27 \n\naa) Mangels entsprechender Feststellungen des Berufungsge-\n\nrichts, das dazu auch keine Veranlassung hatte, steht bereits nicht fest, \n\nob die tatsächlichen Voraussetzungen vorliegen, unter denen eine \n\nerstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verjährungseinrede zuzulas-\n\nsen ist (vgl. BGHZ 177, 212, Tz. 5 ff.). \n\n28 \n\nbb) Darüber hinaus lässt sich dem von der Beklagten erstmals in \n\nzweiter Instanz vorgebrachten Verwirkungseinwand nicht entnehmen, \n\ndass die anwaltlich vertretene Beklagte mit ihm zugleich die Einrede der \n\nVerjährung hat erheben wollen. Zu Recht weist die Revision darauf hin, \n\ndass der Verwirkungseinwand von Amts wegen, eine etwa eingetretene \n\nVerjährung hingegen nur auf Einrede hin zu berücksichtigen ist. Einem \n\nauf Verwirkung gerichteten Sachvortrag lässt sich demnach - zumal im \n\nAnwaltsprozess - in der Regel nicht zugleich eine Verjährungseinrede \n\nentnehmen. Zutreffend ist zwar der Hinweis der Revisionserwiderung \n\ndarauf, dass für die Erhebung der Verjährungseinrede keine bestimmte \n\nForm oder Ausdrucksweise verlangt wird, dass es vielmehr genügt, wenn \n\nsich der Schuldner dem Sinne nach auf den Ablauf der Verjährungsfrist \n\nberuft (BGHZ 156, 269, 271). Zutreffend ist ferner, dass der Bundesge-\n\nrichtshof in einem Einzelfall angenommen hat, die Verjährungseinrede \n\nkönne auch in dem Hinweis auf eine Verwirkung des Anspruchs wegen \n\nder verstrichenen Zeit zu sehen sein (BGH, Urteil vom 3. April 1996 - XII \n\nZR 86/95, NJW 1996, 1894, 1895). Es ist allerdings schon zweifelhaft, ob \n\ndies ohne Weiteres auch für Fälle gilt, die dem neuen Verjährungsrecht \n\nunterfallen, da die Regelverjährung jetzt nicht mehr allein an den Zeitab-\n\nlauf, sondern zusätzlich auch an subjektive Elemente anknüpft. Jeden-\n\nfalls setzt die Einrede der Verjährung aber voraus, dass aus dem Sinn \n\nder Erklärung klar wird, der Schuldner wolle seine endgültige Leistungs-\n\nverweigerung gerade mit dem Ablauf der Verjährungsfrist begründen \n\n(BGHZ 156, 269, 271). Das wird im Streitfall nicht deutlich. Wie die Revi-\n\nsion zutreffend geltend macht, hat sich die Beklagte auf die ihrer Auffas-\n\nsung nach eingetretene Verwirkung mit der Begründung berufen, es sei \n\nmit Blick darauf, dass die Kläger seinerzeit den Kredit vorzeitig abgelöst \n\nhätten, treuwidrig, wenn sie in Kenntnis des Umstands, dass die \n\nBeklagte in der Zwischenzeit mit den Anlegern des H. -Fonds … wegen \n\nder unterschiedlichen Auffassungen zur Wirksamkeit der Darlehensver-\n\npflichtungen verhandelt und ihnen - auch den Klägern - Vergleichsvor-\n\nschläge unterbreitet hatte, erstmals sieben Jahre nach beiderseitiger \n\nLeistungserbringung die damals von ihnen getroffene wirtschaftliche Ent-\n\nscheidung nun zu Lasten der Beklagten wieder revidieren wollten. Ent-\n\nscheidend für den Verwirkungseinwand ist demnach die nach Auffassung \n\nder Beklagten aus den Gesamtumständen folgende Treuwidrigkeit des \n\nVorgehens der Kläger. Dass sich die anwaltlich vertretene Beklagte \n\nhiermit der Sache nach auf eine Verjährungseinrede berufen wollte, wird \n\nhieraus nicht deutlich. \n\nIV. \n\n29 \n\nDas angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben \n\n(§ 562 Abs. 1 ZPO). Da das Berufungsgericht - aus seiner Sicht konse-\n\nquent - noch keine Feststellungen zu der von der Beklagten bestrittenen \n\nHöhe der Klageforderung getroffen hat, ist die Sache nicht zur Endent-\n\nscheidung reif. Sie war daher an das Berufungsgericht zurückzuverwei-\n\nsen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Hinsichtlich der eingeklagten Zins- und \n\nTilgungsleistungen wird das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung \n\nzu beachten haben, dass der Bereicherungsanspruch der Kläger entge-\n\ngen der Auffassung der Beklagten nicht um etwa erzielte Steuervorteile \n\nzu kürzen ist, da das Nichtzustandekommen der Darlehensverträge \n\nzwischen den Klägern und der Beklagten nicht zu einer Rückabwicklung \n\nder Fondsbeteiligung führt (Senatsurteil vom 11. November 2008 - XI ZR \n\n468/07, WM 2008, 2359, Tz. 31). Nach Aufhebung und Zurückverwei-\n\nsung wird das Berufungsgericht auch Gelegenheit haben, den geltend \n\ngemachten Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten, \n\nden die Kläger von dem ursprünglichen Streitwert von 116.506,79 € be-\n\nrechnet haben, näher zu prüfen. \n\nWiechers Joeres Mayen \n\n Ellenberger Matthias \n\nVorinstanzen: \n\nLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 17.08.2006 - 2/5 O 31/06 - \n\nOLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 09.04.2008 - 9 U 93/06 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-04-21/xi-zr-148-08","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 195","ref_norm":"195","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 199","ref_norm":"199","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":2},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 6","ref_norm":"229-6","n":2},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 130","ref_norm":"130","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 214","ref_norm":"214","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-04-21/xi-zr-148-08","retrieved":"2026-07-10 19:26:20.376089+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-04-21/xi-zr-148-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"XI. 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