{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2008/XI_ZR_145-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2009-06-16","aktenzeichen":"XI ZR 145/08","doktyp":"Versäumnisurteil","leitsatz":"BGB § 768 Abs. 1; AGBG § 9 Abs. 1 Bf (jetzt BGB § 307 Abs. 1 Satz 1 Bf) a) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Werkbestellers, die vorsieht, dass der Werkunternehmer einen Sicherheitseinbehalt von 5% der Schlussabrechnungssumme nur gegen Stellung einer Bürgschaft ablösen kann, die den Verzicht auf sämtliche Einreden des § 768 BGB enthält, be- nachteiligt den Werkunternehmer unangemessen und ist nach § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam. b) Die unangemessene Benachteiligung des Werkunternehmers hat zur Folge, dass die Klausel insgesamt unwirksam ist. Eine formularmäßige Vereinba- rung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen bildet mit der Ablö- sungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft eine untrennbare Einheit.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVERSÄUMNISURTEIL \n\nVerkündet am: \n16. Juni 2009 \nHerrwerth \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nXI ZR 145/08 \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nBGB § 768 Abs. 1; AGBG § 9 Abs. 1 Bf (jetzt BGB § 307 Abs. 1 Satz 1 Bf) \n\na) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Werkbestellers, die \nvorsieht, dass der Werkunternehmer einen Sicherheitseinbehalt von 5% der \nSchlussabrechnungssumme nur gegen Stellung einer Bürgschaft ablösen \nkann, die den Verzicht auf sämtliche Einreden des § 768 BGB enthält, be-\nnachteiligt den Werkunternehmer unangemessen und ist nach § 9 Abs. 1 \nAGBG (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam. \n\nb) Die unangemessene Benachteiligung des Werkunternehmers hat zur Folge, \ndass die Klausel insgesamt unwirksam ist. Eine formularmäßige Vereinba-\nrung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen bildet mit der Ablö-\nsungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft eine untrennbare \nEinheit. \n\nBGH, Versäumnisurteil vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08 - KG Berlin \n LG Berlin \n\nECLI:DE:BGH:2009:160609UXIZR145.08.0 \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche \n\nVerhandlung vom 28. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers \n\nund die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Dr. Grüneberg und \n\nDr. Matthias \n\nfür Recht erkannt: \n\n Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 21. Zivil-\n\nsenats des Kammergerichts in Berlin vom 15. April 2008 auf-\n\ngehoben. \n\n Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Zivilkam-\n\nmer 8 des Landgerichts Berlin vom 28. September 2006 wird \n\nzurückgewiesen. \n\n Die Klägerin hat die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu \n\ntragen. \n\n Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin nimmt die Beklagte, ein Versicherungsunternehmen, \n\naus einer Gewährleistungsbürgschaft für Malerarbeiten in Anspruch. \n\n2 \n\nDie Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin) \n\nschloss mit der B. GmbH (im Folgenden: Hauptschuldnerin) \n\nam 22./25. Februar 2000 einen Werkvertrag über Malerarbeiten an einem \n\nBauvorhaben in Be. . Die Parteien vereinbarten auf Grundlage ei-\n\nnes von der Klägerin gestellten Vertragsmusters unter anderem eine Ge-\n\nwährleistungszeit von fünf Jahren sowie ergänzend die Geltung der \n\nVOB/B. Ferner enthält der Vertrag folgende Regelung: \n\n\"11. Sicherheitsleistung \n\n11.1 Sämtliche selbstschuldnerische Bankbürgschaften müs -\n\nsen den Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Auf-\n\nrechenbarkeit und der Vorausklage (§§ 768, 770, 771 BGB) \n\nund den Verzicht auf das Recht der Hinterlegung enthalten. \n\nSie müssen weiterhin unbedingt und unbefristet sein. \n\n11.2 … \n\n11.3 … \n\n11.4 Der Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprü-\n\nche beträgt 5% der Schlussabrechnungssumme zuzüglich \n\nMehrwertsteuer. Die Sicherheit kann durch Stellung einer \n\nBürgschaft abgelöst werden. Der Sicherheitseinbehalt / die \n\nBürgschaft wird auf schriftliches Verlangen nach dem verein-\n\nbarten Gewährleistungszeitraum zurückgegeben.\" \n\n3 \n\nDem vor Vertragsschluss erstellten Verhandlungsprotokoll, das Ver-\n\ntragsbestandteil wurde, war als Anlage ein von der Klägerin vorformulier-\n\ntes Muster einer Gewährleistungsbürgschaft beigefügt, das den Verzicht \n\nauf \"sämtliche Einwendungen und Einreden, insbesondere auf die Einre-\n\nden der Anfechtung, der Aufrechnung sowie der Vorausklage gemäß \n\n§§ 768, 770, 771 BGB\" vorsah. Diesem Muster entsprechend \n\nübernahm die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) \n\nam 24. April 2001 eine Bürgschaft für die vertraglichen Gewährleistungs-\n\nansprüche der Klägerin bis zu einer Höhe von 40.655,12 DM \n\n(= 20.786,63 €). \n\n4 \n\nDie Arbeiten wurden am 30. März 2001 abgenommen. Im Februar \n\n2005 traten Mängel auf, die ein von der Klägerin beauftragtes Ingenieur-\n\nbüro mit Schreiben vom 23. März 2005 der Hauptschuldnerin anzeigte \n\nverbunden mit der Aufforderung zur Beseitigung. Der inzwischen insolven-\n\nten Hauptschuldnerin gesetzte Fristen zur Mängelbeseitigung verstrichen \n\nerfolglos. Daraufhin nahm die Klägerin mit Schreiben vom 17. Mai 2005 \n\ndie Beklagte aus der Bürgschaft auf Kostenvorschuss für die Mängelb e-\n\nseitigung in Anspruch. \n\n5 \n\nDie Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung eines Vor-\n\nschusses zur Beseitigung der Mängel in Höhe von 5.694,21 € nebst Zin-\n\nsen sowie die Feststellung, dass die Beklagte auch diesen Betrag bis zu \n\n20% übersteigende Kosten zu tragen hat. Das Landgericht hat die Klage \n\nabgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Beru-\n\nfungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederher-\n\nstellung des landgerichtlichen Urteils. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nDie Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungs-\n\nurteils und zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin. \n\nDa die Klägerin in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger \n\nLadung zum Termin nicht vertreten war, war über die Revision der Beklag-\n\nten durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedo ch keine \n\nFolge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, \n\n79, 81 f.). \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im \n\nWesentlichen ausgeführt: \n\nDie Beklagte könne sich nicht auf die Unwirksamkeit der zwischen \n\nKlägerin und Hauptschuldnerin getroffenen Sicherungsvereinbarung beru-\n\nfen. Zwar sei sie nicht gehindert, die der Hauptschuldnerin zustehenden \n\nEinreden gemäß § 768 BGB geltend zu machen, da der entsprechende \n\nformularmäßige Verzicht im Bürgschaftsvertrag gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 \n\nAGBG unwirksam sei. Dazu gehöre auch die Einrede, dass die Bürgschaft \n\nauf unwirksamer vertraglicher Grundlage gewährt worden sei und daher \n\nnach den Regeln über eine ungerechtfertigte Bereicherung (§ 812 BGB) \n\nherauszugeben wäre. Die Klägerin habe die Bürgschaft jedoch mit \n\nRechtsgrund erlangt, da die zugrunde liegende Sicherungsvereinbarung \n\nwirksam sei. Die Regelung in Ziffer 11.4 in Verbindung mit Ziffer 11.1 des \n\nVertrages benachteilige den Hauptschuldner nicht unangemessen, da er \n\ndanach den Sicherungseinbehalt durch eine Bürgschaft ablösen könne, \n\ndie nur den rechtlich unbedenklichen Verzicht auf die Einreden der An-\n\nfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage enthalten müsse. \n\nDie Aufnahme von § 768 BGB in den Klammerzusatz von Ziffer 11.1 des \n\nVertrags beruhe auf einem Irrtum, da die vorausgehende wörtliche Auf-\n\nzählung, deren Erläuterung der Klammerzusatz diene, diese Einreden \n\nnicht erwähne. Zumindest führe die Unklarheitenregel des § 5 AGBG zu \n\neinem entsprechenden Verständnis. \n\n10 \n\nSelbst wenn man annehmen würde, die Sicherungsvereinbarung \n\nerfordere auch den Verzicht auf die Einreden des § 768 BGB, so würde \n\ndies anders als das Erfordernis einer Bürgschaft auf erstes Anfordern \n\nkeine unangemessene Benachteiligung des Hauptschuldners darstellen. \n\nZum einen verschaffe sich der Klauselverwender keinen rechtlichen Vor-\n\nteil, da ein entsprechender Verzicht im Bürgschaftsvertrag unwirksam sei. \n\nZum anderen könne der Hauptschuldner die ihm zustehenden Einreden \n\nweiterhin geltend machen mit der Folge, dass auch der Bürge solche vom \n\nHauptschuldner erhobenen Einreden einer Inanspruchnahme entgegen-\n\nhalten könne. In der Folge könne sich auch der Bürge nach § 242 BGB im \n\nRahmen seines Regressanspruchs gegen den Hauptschuldner nicht auf \n\nden Einredeverzicht berufen, so dass der Hauptschuldner nicht gegen \n\nseinen Willen belastet werde. \n\nII. \n\n11 \n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die \n\nKlägerin kann die Beklagte aus der Gewährleistungsbürgschaft nicht nach \n\n§ 765 BGB in Anspruch nehmen. \n\n12 \n\n1. Dabei kann es auf sich beruhen, ob wie die Revision vorbringt \n\ndie Voraussetzungen für den zuerkannten Anspruch auf Zahlung eines \n\nKostenvorschusses zur Mängelbeseitigung dadurch entfallen sind, dass \n\ndie Klägerin nach ihrem unbestrittenen Vortrag die Mängel bereits wäh-\n\nrend des erstinstanzlichen Verfahrens beseitigen ließ (vgl. hierzu BGH, \n\nUrteile vom 22. Oktober 1981 VII ZR 142/80, WM 1981, 1386, 1387 und \n\n12. Januar 2006 VII ZR 73/04, NJW-RR 2006, 669, 670). Dazu hat das \n\nBerufungsgericht keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Unabhän-\n\ngig davon kann die Beklagte ihrer Inanspruchnahme aus der Bürgschaft \n\nauch in diesem Fall gemäß § 768 Abs. 1 BGB die Einrede der ungerecht-\n\nfertigten Bereicherung (§ 821 BGB) entgegenhalten, da die der Bürgsc haft \n\nzugrunde liegende Sicherungsabrede zwischen der Klägerin und der \n\nHauptschuldnerin unwirksam ist und die Klägerin die Bürgschaft daher \n\nohne Rechtsgrund erlangt hat. \n\n13 \n\n2. Zutreffend und unangegriffen geht das Berufungsgericht im An-\n\nsatz davon aus, dass die Beklagte sich auf die der Hauptschuldnerin nach \n\n§ 768 Abs. 1 BGB zustehenden Einreden berufen kann. Nach ständiger \n\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs benachteiligt ein wie hier for-\n\nmularmäßig erfolgter Verzicht auf die aus dem Akzessorietätsprinzip fol-\n\ngenden Einreden des § 768 Abs. 1 BGB den Bürgen unangemessen. Der \n\nVerzicht ist daher gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 2 Nr. 1 \n\nBGB) unwirksam, lässt jedoch den Bestand des Bürgschaftsvertrages im \n\nÜbrigen unberührt (vgl. BGHZ 147, 99, 104; BGH, Urteile vom 5. April \n\n2001 IX ZR 276/98, WM 2001, 1060, 1062 und vom 1. Oktober 2002 \n\n IX ZR 443/00, WM 2002, 2278, 2280). Zu den Einreden, die der Bürge \n\nseiner Inanspruchnahme entgegenhalten kann, gehört auch die Unwirk-\n\nsamkeit der der Bürgschaftsübernahme zugrunde liegenden Sicherungs-\n\nvereinbarung (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08, WM \n\n2009, 643, Tz. 9 m.w.N., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). \n\n14 \n\n3. Die Regelung über die Stellung einer Bürgschaft zur Ablösung \n\ndes Einbehalts in Ziffer 11.4 in Verbindung mit Ziffer 11.1 des Werkver-\n\ntrags ist nach § 9 Abs. 1 AGBG insgesamt unwirksam. Wie die Revision \n\nzu Recht vorbringt, ist diese Klausel des Werkvertrages dahingehend aus-\n\nzulegen, dass der Sicherungseinbehalt nur durch eine Bürgschaft, die den \n\nVerzicht auf sämtliche Einreden des § 768 BGB enthält, abgelöst werden \n\nkann. Das benachteiligt den Werkunternehmer unangemessen. \n\n15 \n\na) Der Auslegung des Berufungsgerichts, wonach die Sicherungs-\n\nvereinbarung keinen umfassenden Verzicht der Bürgin auf Einreden erfor-\n\ndert habe, kann nicht gefolgt werden. \n\n16 \n\naa) Zweifelhaft ist schon, ob überhaupt Raum für eine objektive \n\nAuslegung der entsprechenden Klausel ist. Haben die Vertragsparteien \n\neine Klausel übereinstimmend in einem bestimmten Sinne verstanden, so \n\ngeht dieser übereinstimmende Wille nicht nur der Auslegung einer Indivi-\n\ndualvereinbarung, sondern auch der Auslegung von Allgemeinen Ge-\n\nschäftsbedingungen vor (BGHZ 113, 251, 259; BGH, Urteil vom 22. März \n\n2002 V ZR 405/00, WM 2002, 1017, 1018). \n\n17 \n\nAlles spricht dafür, dass beide Vertragsparteien die Sicherungsab-\n\nrede dahingehend verstanden haben, dass sämtliche Einreden der Bürgin \n\nausgeschlossen sein müssen. Die Klägerin hat für den Vollzug der Siche-\n\nrungsabrede dem Vertrag ein Bürgschaftsformular beigefügt, das einen \n\nsolchen umfassenden Einredeverzicht vorsah. Die Beklagte hat auf Veran-\n\nlassung der Hauptschuldnerin dieses für die Stellung einer Bürgschaft zur \n\nAblösung des Einbehalts verwendet. Die Parteien sind damit bei ihrem \n\nVerhalten nach Abschluss der Sicherungsvereinbarung, das als Indiz für \n\ndie Ermittlung des tatsächlichen Willens und Verständnisses bei Vertrags-\n\nschluss bedeutsam ist (vgl. BGH, Urteile vom 2. März 2004 XI ZR \n\n288/02, WM 2004, 828, 829, vom 6. Juli 2005 VIII ZR 136/04, NJW 2005, \n\n3205, 3207 und vom 16. März 2009 II ZR 68/08, Tz. 16, jeweils m.w.N.), \n\nvon der Vereinbarung eines umfassenden Einredeverzichts für die Bürg-\n\nschaft ausgegangen. Einen anderen Vertragswillen hat selbst im nachfol-\n\ngenden gerichtlichen Verfahren keine der Parteien geltend gemacht. Ge-\n\nstritten worden ist vielmehr nur darum, ob die Klausel in Ziffer 11.4 und \n\n11.1 des Werkvertrages trotz der zwar gewollten, jedoch rechtlich unwirk-\n\nsamen Verpflichtung zum Ausschluss sämtlicher Einreden durch eine er-\n\ngänzende Vertragsauslegung teilweise in dem Sinne aufrechterhalten \n\nwerden kann, dass nur eine \"einfache\" Bürgschaft geschuldet sei. \n\n18 \n\nbb) Zudem enthält anders als das Berufungsgericht meint - die \n\nSicherungsvereinbarung auch ansonsten keinen eindeutigen Inhalt dahi n-\n\ngehend, dass die Hauptschuldnerin eine selbstschuldnerische Bürgschaft \n\nzu stellen hat, die nur den Verzicht auf die Einreden der Aufrechenbarkeit \n\nund der Anfechtbarkeit enthalten muss. \n\n19 \n\n(1) Die entsprechende Klausel unter Ziffer 11.1 des Werkvertrages, \n\nbei der es sich nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungs-\n\ngerichts um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedin-\n\ngung handelt, ist nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheit-\n\nlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspart-\n\nnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise \n\nverstanden wird (st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteile vom 15. November \n\n2006 VIII ZR 166/06, WM 2007, 1142, Tz. 19 und vom 29. Mai 2008 \n\n III ZR 330/07, WM 2008, 1391, Tz. 19, jeweils m.w.N.). \n\n20 \n\n(2) Diese objektive Auslegung, die der Senat wegen der offensicht-\n\nlichen Verwendung der Klausel über den Bezirk eines Berufungsgerichts \n\nhinaus selbst vornehmen kann (vgl. BGHZ 121, 173, 178; BGHZ 163, 321, \n\n323 f.), führt hinsichtlich der in der Bürgschaft auszuschließenden Einre-\n\nden zu keinem eindeutigen Ergebnis. Während der Text lediglich die Ein-\n\nreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage er-\n\nwähnt, ist im sich anschließenden Klammerzusatz auch die Vorschrift des \n\n§ 768 BGB aufgeführt. Der Klausel kann hier anders als das Berufungs-\n\ngericht meint auch nicht mit der Begründung ein eindeutiger Inhalt bei-\n\ngemessen werden, dass der Klammerzusatz allgemein nur der Spezifizie-\n\nrung des zuvor wörtlich Ausgeführten diene und daher eine untergeordne-\n\nte Bedeutung habe. Diesem Verständnis steht entgegen, dass die Kläge-\n\nrin als Anhang des Verhandlungsprotokolls, das auch zum Vertragsbe-\n\nstandteil gemacht wurde, das Muster einer Gewährleistungsbürgschaft mit \n\ngenau diesem umfassenden Einredeverzicht überreicht hat. Zwar kann der \n\nAuftraggeber durch beigefügte Vertragsmuster den abweichenden, ein-\n\ndeutigen Inhalt einer Sicherungsvereinbarung nicht ändern (BGH, Urteil \n\nvom 26. Februar 2004 - VII ZR 247/02, WM 2004, 718, 719). Ist die Klau-\n\nsel jedoch wie hier nicht eindeutig, so erlangt ein Vertragsmuster, das \n\nBestandteil der Vereinbarung geworden ist, für die Auslegung dieser \n\nKlausel Bedeutung (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 VII ZR \n\n265/03, WM 2005, 268, 269). Dies hat zur Folge, dass vorliegend jeden-\n\nfalls nicht das eindeutige Auslegungsergebnis erzielt werden kann, § 768 \n\nBGB sei irrtümlich in den Vertragstext aufgenommen worden. \n\n21 \n\ncc) Wie die Revision zu Recht beanstandet, ergibt sich das Ausle-\n\ngungsergebnis des Berufungsgerichts auch nicht aus der Anwendung der \n\nUnklarheitenregel des § 5 AGBG. Das Berufungsgericht verkennt, dass \n\nnach dieser Vorschrift in Zweifelsfällen die \"kundenfeindlichste\" Ausle-\n\ngung geboten ist, wenn diese zur Unwirksamkeit der Klausel führt un d \n\ndamit für den Kunden im Ergebnis am günstigsten ist. Dies gilt nicht nur \n\nim Verbandsprozess, sondern auch im Individualprozess (BGHZ 176, 244, \n\nTz. 19). Erst wenn sich die Klausel nach jeder in Betracht kommenden \n\nAuslegung als wirksam erweist, kommt die dem Kunden günstigste Ausle-\n\ngung zum Tragen. \n\n22 \n\nb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist eine Klausel in \n\nAllgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, die vorsieht, dass \n\nder Auftragnehmer einen Sicherungseinbehalt nur gegen Stellung einer \n\nBürgschaft ablösen kann, die den Verzicht auf sämtliche Einreden des \n\n§ 768 BGB enthält, unangemessen im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt \n\n§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). \n\n23 \n\naa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt ein in \n\neinem Vertrag über Bauleistungen formularmäßig vereinbarter Siche-\n\nrungseinbehalt von 5% der Auftragssumme nur dann nicht zu einer unan-\n\ngemessenen Benachteiligung des Werkunternehmers, wenn ein fairer \n\nAusgleich dafür vorgesehen ist, dass er den Werklohn nicht sofort ausge-\n\nzahlt erhält, das Bonitätsrisiko des Bestellers für die Dauer der Gewähr-\n\nleistungsfrist tragen muss und ihm die Verzinsung des Werklohns vorent-\n\nhalten wird (BGHZ 136, 27, 31 f.; BGHZ 157, 29, 31 f.; BGH, Beschluss \n\nvom 24. Mai 2007 VII ZR 210/06, WM 2007, 1625, Tz. 6). Ausreichend \n\nist es danach, dem Werkunternehmer das Recht einzuräumen, den Einbe-\n\nhalt durch Stellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft \n\nabzulösen (BGHZ 157, 29, 31 f.; BGH, Urteil vom 26. Februar 2004 \n\n VII ZR 247/02, WM 2004, 718, 719 f.). Wird jedoch die Stellung einer \n\nBürgschaft auf erstes Anfordern verlangt, so liegt kein angemessener \n\nAusgleich vor. Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern birgt nämlich die Ge-\n\nfahr, dass dem Auftragnehmer über den Regressanspruch des Bürgen \n\nLiquidität für längere Zeit entzogen wird, da Gegenrechte erst in einem \n\nRückforderungsprozess geltend gemacht werden können (BGHZ 136, 27, \n\n32 \n\nf.; BGHZ 147, 99, 105; BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004, \n\n VII ZR 265/03, WM 2005, 268, 269; BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 \n\n VII ZR 210/06, WM 2007, 1625, Tz. 7). \n\n24 \n\nbb) Gemessen an diesen Maßstäben stellt auch die Ablösungsmög-\n\nlichkeit durch eine Bürgschaft, die den Verzicht auf sämtliche Einreden \n\naus dem Hauptschuldverhältnis enthalten muss, keinen angemessenen \n\nAusgleich für die Vereinbarung des Sicherheitseinbehalts dar. \n\n25 \n\n(1) Zwar muss der Bürgschaftsgläubiger anders als bei der Bürg-\n\nschaft auf erstes Anfordern das Bestehen der gesicherten Hauptforde-\n\nrung schlüssig darlegen. Während der Bürge jedoch bei der Bürgschaft \n\nauf erstes Anfordern Einreden gemäß § 768 BGB im Rückforderungspro-\n\nzess geltend machen kann, ist er bei dem hier in der Sicherungsabrede \n\nvorgesehenen Verzicht damit endgültig ausgeschlossen. Die in § 768 BGB \n\ngeregelte Akzessorietät der Bürgenhaftung wird damit in weitem Umfang \n\naufgehoben und die Rechtsnatur dieses Sicherungsmittels einer garantie-\n\nähnlichen Haftung angenähert. \n\n26 \n\nDies benachteiligt bei formularmäßiger Vereinbarung nicht nur den \n\nBürgen unangemessen, sondern anders als das Berufungsgericht meint \n\nauch den Auftragnehmer (ebenso OLG Hamm, WM 2004, 2250, 2253; \n\nOLG Köln, NJW-RR 2008, 1340, 1341; Hildebrandt, BauR 2007, 203, 210; \n\nKleine-Möller, NZBau 2002, 585, 588; Schmitz, Sicherheiten für die Bau-\n\nvertragsparteien, ibr-online Stand: 21. April 2008, Rn. 127). Das anerken-\n\nnenswerte Interesse des Gläubigers geht dahin, die Erfüllung der gegen-\n\nüber dem Auftragnehmer bestehenden Gewährleistungsansprüche abzu-\n\nsichern (BGHZ 136, 27, 31). Ein Verzicht auf die Einreden nach § 768 \n\nBGB erleichtert aber dem Werkbesteller darüber hinausgehend die Durch-\n\nsetzung seiner Gewährleistungsansprüche auch dann, wenn er den zu-\n\ngrunde liegenden materiellrechtlichen Anspruch ansonsten nicht realisie-\n\nren könnte, da er gegen den Bürgen vorgehen kann, ohne sich die nach \n\ndem Bauvertrag begründeten Einreden entgegenhalten lassen zu müssen. \n\nDas betrifft beispielsweise die Einrede aus § 320 BGB, wenn der Besteller \n\nden Werklohn über den nach § 641 Abs. 3 BGB zu Recht zurückbehalte-\n\nnen Betrag hinaus noch nicht entrichtet hat. Diese Verstärkung der \n\nRechtsstellung des Werkbestellers gegenüber dem Bürgen wirkt auch zu \n\nLasten des Auftragnehmers, der dem Bürgen über § 670 BGB die Auf-\n\nwendungen zu erstatten hat, die dieser für erforderlich halten durfte. Wei-\n\ntergehend als bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern droht damit dem \n\nWerkunternehmer ein endgültiger Verlust der Einreden, da sich kein Rück-\n\nforderungsprozess aus dem Bürgschaftsverhältnis anschließen kann, der \n\ndie Möglichkeit einer Korrektur der anfänglichen Bürgenhaftung eröffnet. \n\n27 \n\n(2) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trifft es nicht zu, \n\ndass auch bei einem Verzicht des Bürgen auf die Einreden des § 768 BGB \n\ndem Hauptschuldner gegen seinen Willen keine Belastung mit dem von \n\nEinreden aus dem Hauptschuldverhältnis befreiten Bürgschaf tsrisiko dro-\n\nhe, da der Bürge seiner Inanspruchnahme entgegenhalten könne, dass \n\nder Hauptschuldner die Einreden erhoben habe, und sich dies gemäß \n\n§ 242 BGB auch auf den Regressanspruch auswirke. Richtig ist zwar, \n\ndass den Bürgen die Pflicht treffen kann, bestehende Einreden aus dem \n\nHauptschuldverhältnis geltend zu machen, und dass sein Regressan-\n\nspruch ausgeschlossen ist, wenn er diese Pflicht verletzt (Staudin-\n\nger/Horn, BGB (1997), § 768 Rn. 41). Das Berufungsgericht verkennt je-\n\ndoch, dass der Bürge bei einem wirksamen Verzicht auf die Rechte aus \n\n§ 768 BGB die Einreden aus dem Hauptschuldverhältnis seiner In-\n\nanspruchnahme selbst dann nicht entgegenhalten kann, wenn der Haupt -\n\nschuldner sich auf diese Einreden bereits berufen hat. Der Verzicht auf \n\ndie Rechte aus § 768 BGB bewirkt gerade eine teilweise Aufhebung der \n\nAkzessorietät der Bürgenhaftung, indem dem Bürgen alle Einreden abge-\n\nschnitten werden, die er aus dem Hauptschuldverhältnis herleiten könnte \n\n(BGHZ 147, 99, 104). Er verzichtet damit umfassend auf die Einreden aus \n\ndem Hauptschuldverhältnis und nicht nur darauf, diese selbst zu erheben. \n\nAuch die Klausel in Ziffer 11.1 des Werkvertrags liefert keinen Anhalt für \n\neine Differenzierung danach, ob der Hauptschuldner eine Einrede seiner-\n\nseits bereits erhoben hat, sondern erfasst unterschiedslos alle Einreden \n\ndes Bürgen aus dem Hauptschuldverhältnis. \n\n28 \n\nEtwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass sich ein Bürge, \n\nder auf die Einrede des § 770 BGB verzichtet hat, dennoch auf die vom \n\nHauptschuldner ausgeübten Gestaltungsrechte, die die Hauptschuld zum \n\nErlöschen gebracht haben, berufen kann (BGH, Urteil vom 25. April 2002 \n\n IX ZR 254/00, WM 2002, 1179, 1181). Dies betrifft nur die Umgestaltung \n\nder Hauptschuld und folgt aus dem in § 767 Abs. 1 BGB niedergelegten \n\nAkzessorietätsgrundsatz. Demgegenüber erfasst § 768 BGB nur Einreden, \n\ndie sich auf die Durchsetzbarkeit der Hauptforderung beziehen. Zudem \n\ndurchbricht die die Einreden nach § 768 BGB ausschließende Klausel in-\n\nsoweit gerade den von der Akzessorietät verlangten Gleichlauf von \n\nHauptschuld und Bürgenhaftung und ersetzt diesen durch eine der Garan-\n\ntie angenäherte Einstandspflicht des Bürgen. \n\n29 \n\n(3) Anders als das Berufungsgericht meint, steht auch der Umstand, \n\ndass der in der Sicherungsabrede verlangte Einredeverzicht in dem später \n\nbegründeten Bürgschaftsverhältnis nicht wirksam vereinbart worden ist, \n\neiner unangemessenen Benachteiligung der Hauptschuldnerin nicht ent-\n\ngegen. Bei der Beurteilung, ob eine Klausel nach § 9 AGBG (jetzt § 307 \n\nBGB) unwirksam ist, ist im Individualprozess stets auf die Umstände im \n\nZeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (BGHZ 143, 103, 117). Da-\n\nnach könnte die Umsetzbarkeit des vereinbarten Einredeverzichts im \n\nRahmen der Inhaltskontrolle der Sicherungsabrede nur dann Bedeutung \n\nerlangen, wenn dieser Verzicht in einem Bürgschaftsverhältnis generell \n\nnicht wirksam vereinbart werden könnte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Ei-\n\nne Regelung, die dem Bürgen den Schutz des § 768 BGB umfassend \n\nnimmt, kann nur formularmäßig nicht wirksam vereinbart we rden. Dage-\n\ngen ist eine individualvertragliche Vereinbarung möglich (BGH, Urteil vom \n\n25. Oktober 1979 III ZR 182/77, WM 1980, 10; MünchKommBGB/Haber-\n\nsack, 5. Aufl., § 768 Rn. 3; Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl., § 768 Rn. 8). \n\n30 \n\nc) Die unangemessene Benachteiligung der Hauptschuldnerin führt \n\ndazu, dass die Klausel insgesamt unwirksam ist und ihr ein Anspruch auf \n\nRückgabe der Bürgschaftsurkunde gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB \n\nzusteht. Die Regelung kann nicht in der Weise aufrecht erhalten werden, \n\ndass die Hauptschuldnerin berechtigt ist, den Sicherungseinbehalt durch \n\neine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft ohne den Verzicht auf \n\ndie Einreden des § 768 BGB abzulösen. \n\n31 \n\naa) Ob eine entsprechende Klausel zur Unwirksamkeit der Siche-\n\nrungsabrede insgesamt führt, ist in der Literatur und der instanzgerichtli -\n\nchen Rechtsprechung umstritten. Der überwiegende Teil spricht sich für \n\ndie vollständige Unwirksamkeit aus (Hildebrandt, BauR 2007, 203, 210; \n\nJoussen in Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 16. Aufl., VOB/B § 17 \n\nNr. 4 Rn. 40; Kleine-Möller, NZBau 2002, 585, 588; Leinemann, VOB/B-\n\nKommentar, 3. Aufl., § 17 Rn. 41; Moufang/Kupjetz, BauR 2002, 1314, \n\n1317 f.; Schmitz, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien, ibr -online \n\nStand: 21. April 2008, Rn. 130; Vogel, IBR 2007, S. 425 und S. 617; \n\nWerner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn. 1241, 1260; ebenso OLG \n\nMünchen, NJW-RR 2008, 1342, 1343; KG, BauR 2009, 512; für die Bürg-\n\nschaft auf erstes Anfordern mit zusätzlichem Einredeverzicht auch \n\nStammkötter, BauR 2001, 1295, 1296). Nach anderer Ansicht ist die Klau-\n\nsel nur hinsichtlich des vereinbarten Einredeverzichts teilweise unwirksam \n\n(May, BauR 2007, 187, 201; Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, 3. Aufl. \n\nRn. 500, 502) bzw. ist zumindest bei entsprechend zu ermittelndem hy-\n\npothetischen Parteiwillen eine ergänzende Vertragsauslegung dahinge-\n\nhend vorzunehmen, dass nur eine einfache, selbstschuldnerische Ge-\n\nwährleistungsbürgschaft ohne den Einredeverzicht geschuldet wird (OLG \n\nFrankfurt, Urteil vom 25. März 2008 10 U 147/07, juris Tz. 20 f.). \n\n32 \n\nbb) In den Fällen, in denen formularmäßig eine Gewährleistungs-\n\nbürgschaft mit umfassendem Einredeverzicht zur Ablösung eines Siche-\n\nrungseinbehalts gefordert wird, ist die Sicherungsvereinbarung vollständig \n\nunwirksam, da die betreffende Klausel nicht teilbar ist und auch eine er-\n\ngänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht kommt. \n\n33 \n\n(1) Es ist nicht möglich, den Eintritt der Unwirksamkeit der gesam-\n\nten Klausel durch eine inhaltliche Änderung nur der Regelung zur Aus-\n\ntauschsicherheit in Ziffer 11.1 des Vertrags zu verhindern. \n\n34 \n\nFür die Teilbarkeit einer solchen Klausel kommt es darauf an, ob \n\ndie Sicherungsvereinbarung, mit der eine selbstschuldnerische Bürgschaft \n\nunter Verzicht des Bürgen auf die Einreden nach § 768 BGB gefordert \n\nwird, als konzeptionelle Einheit zu verstehen ist, was zu einer einheitli-\n\nchen, die wirtschaftlichen Interessen der Vertragsparteien berücksichti-\n\ngenden Gesamtbeurteilung des Regelungsgefüges zwingt (BGH, Urteil \n\nvom 12. Februar 2009 VII ZR 39/08, WM 2009, 643, Tz. 20, zur Veröf-\n\nfentlichung in BGHZ vorgesehen). \n\n35 \n\nFür die Vertragserfüllungsbürgschaft hat der Bundesgerichtshof \n\ndies verneint und angenommen, dass diese Klausel isoliert betrachtet teil-\n\nbar ist (BGH, Urteil 12. Februar 2009 VII ZR 39/08, WM 2009, 643, Tz. \n\n20, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; aA Joussen in Ingenstau/ \n\nKorbion, VOB-Kommentar, 16. Aufl., VOB/B § 17 Nr. 4 Rn. 40; Schmitz, \n\nSicherheiten für die Bauvertragsparteien, ibr-online Stand: 21. April 2008, \n\nRn. 129 f.; Stammkötter, BauR 2001, 1295, 1296). Eine Verschränkung \n\ndes Einbehalts eines Teils des Werklohns mit der Ablösungsmöglichkeit \n\ndurch eine Bürgschaft besteht bei einer Vertragserfüllungsbürgschaft \n\nnicht. \n\n36 \n\nDemgegenüber bildet eine Vereinbarung zur Sicherung von Ge-\n\nwährleistungsansprüchen (hier Ziffer 11.4 Satz 1) mit der Ablösungsmög-\n\nlichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft (hier Ziffer 11.4 Satz 2 und \n\nZiffer 11.1) eine untrennbare Einheit (BGHZ 147, 99, 106; BGH, Urteile \n\nvom 22. November 2001 VII ZR 208/00, WM 2002, 133, 134, vom \n\n9. Dezember 2004 VII ZR 265/03, WM 2005, 268, 269 f., vom 12. Fe-\n\nbruar 2009 VII ZR 39/08, WM 2009, 643, Tz. 20, zur Veröffentlichung in \n\nBGHZ vorgesehen). Der unauflösbare wechselseitige Bezug dieser Teile \n\nder Klausel wird dadurch deutlich, dass die Ablösungsbefugnis durch eine \n\nBürgschaft für sich genommen den Auftragnehmer nicht belastet. Ein \n\nNachteil entsteht vielmehr erst dadurch, dass die Ablösungsbefugnis mit \n\neinem Einbehalt von Entgelt verknüpft wird und der Auftragnehmer nun-\n\nmehr die vereinbarte Sicherheit stellen muss, um den davon betroffenen \n\nTeil des Werklohns zu erhalten. Die unangemessene Benachteiligung der \n\nHauptschuldnerin durch die in Ziffer 11.1 in Verbindung mit 11.4 des \n\nWerkvertrages enthaltene Klausel ergibt sich mithin erst aus dem Zusam-\n\nmenwirken zwischen Sicherungseinbehalt und vereinbarter Ablösungs-\n\nmöglichkeit. \n\n37 \n\n(2) Auch eine ergänzende Auslegung der Sicherungsvereinbarung \n\ndahingehend, dass eine Bürgschaft ohne umfassenden Einredeverzicht zu \n\nstellen ist, um den Sicherungseinbehalt abzulösen, kommt nicht in Be-\n\ntracht. \n\n38 \n\nUm den Vorrang des dispositiven Gesetzesrechts nicht zu umge-\n\nhen, setzt eine ergänzende Vertragsauslegung zur Schließung einer Lü-\n\ncke, die durch den Wegfall einer unwirksamen Klausel in Allgemeinen Ge-\n\nschäftsbedingungen entstanden ist, voraus, dass dispositives Gesetzes-\n\nrecht nicht zur Verfügung steht und die ersatzlose Streichung der Klausel \n\nnicht zu einer angemessenen, den typischen Interessen Rechnung tra-\n\ngenden Lösung führt (BGHZ 137, 153, 157; BGHZ 176, 244, Tz. 32; BGHZ \n\n177, 186, Tz. 18). \n\n39 \n\nEs bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob es nach diesen \n\nMaßstäben bei Unwirksamkeit des formularmäßigen Sicherungseinbehalts \n\neiner ergänzende Vertragsauslegung bedarf, obgleich die gesetzliche Vor -\n\nschrift zur Fälligkeit des gesamten Werklohns bei Abnahme (§ 641 Abs. 1 \n\nSatz 1 BGB) diese Lücke schließt (so OLG Hamm, WM 2004, 2250, 2253; \n\nOLG Düsseldorf, NZBau 2008, 767, 768). Jedenfalls fehlt vorliegend jegli-\n\ncher Anhalt dafür, was die Parteien, wenn sie die Unwirksamkeit der Klau-\n\nsel gekannt hätten, bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen typi-\n\nscherweise bestehenden Interessen vereinbart hätten. Es ist offen, ob sie \n\naus der Vielzahl denkbarer Gestaltungsmöglichkeiten gerade die Ablö-\n\nsung eines Sicherheitseinbehalts durch eine selbstschuldnerische Bürg-\n\nschaft ohne den Verzicht auf die Rechte des § 768 BGB gewählt hätten. \n\nStattdessen wären etwa auch eine Verringerung des Einbehalts, die Ver-\n\nkürzung der Einbehaltsfrist oder die Wahl eines anderen der in § 17 \n\nVOB/B genannten Sicherungsmittel in Betracht gekommen (vgl. BGHZ \n\n147, 99, 106; BGH, Urteile vom 9. Dezember 2004 VII ZR 265/03, WM \n\n2005, 268, 270, vom 14. April 2005 VII ZR 56/04, WM 2005, 1188, \n\n1189). \n\n40 \n\n4. Da die Sicherungsabrede bereits aus diesen Gründen insgesamt \n\nunwirksam ist, kommt es auf den weiteren Einwand der Revision, dass \n\nauch der vereinbarte umfassende Verzicht auf die Einrede der Aufrechen-\n\nbarkeit (§ 770 Abs. 2 BGB), der auch unstreitige oder rechtskräftig festge-\n\nstellte Gegenforderungen erfasst, die Hauptschuldnerin unangemessen \n\nbenachteilige und zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede insgesamt \n\nführe, nicht mehr an (zur Unwirksamkeit eines solchen formularmäßig er-\n\nfolgten Verzichts im Bürgschaftsvertrag BGHZ 153, 293, 299 f.). \n\nIII. \n\n41 \n\n42 \n\nDas Berufungsurteil ist demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). \n\nDie Sache ist zur Endentscheidung reif, so dass der Senat die Beru-\n\nfung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil zurückweisen kann \n\n(§ 563 Abs. 3 ZPO). Dem steht nicht entgegen, dass das Berufungsgericht \n\nund die Parteien möglicherweise übersehen haben, dass eine Beseitigung \n\nder Mängel den geltend gemachten Vorschussanspruch zum Erlöschen-\n\ngebracht hat. Auch dann stünde die Unwirksamkeit der Sicheru ngsabrede \n\njeder Inanspruchnahme der Beklagten als Bürgin entgegen, so dass die \n\nEntscheidung des Rechtsstreits von diesem Umstand nicht berührt wird. \n\nWiechers \n\nMüller \n\nEllenberger \n\nGrüneberg \n\nMatthias \n\nVorinstanzen: \n\nLG Berlin, Entscheidung vom 28.09.2006 - 8 O 354/05 - \nKG Berlin, Entscheidung vom 15.04.2008 - 21 U 181/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2008/XI_ZR_145-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-06-16/xi-zr-145-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 768","ref_norm":"768","n":25},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 307","ref_norm":"307","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 770","ref_norm":"770","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 641","ref_norm":"641","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 771","ref_norm":"771","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 670","ref_norm":"670","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 821","ref_norm":"821","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 765","ref_norm":"765","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2008/XI_ZR_145-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2008/XI_ZR_145-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-06-16/xi-zr-145-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2008/XI_ZR_145-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:37:42.606384+00:00"}}