{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2008/XI_ZR_107-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2009-12-15","aktenzeichen":"XI ZR 107/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 767 Abs. 1 Satz 3 Eine Bürgschaft, die für Werklohnforderungen aus einem Bauvertrag übernommen worden ist, erstreckt sich gemäß § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB auch dann nicht auf Ent- geltforderungen aus später vom Auftraggeber verlangten Auftragserweiterungen nach § 1 Nr. 3, § 1 Nr. 4 Satz 1 oder § 1 Nr. 4 Satz 2 VOB/B, wenn für den Bürgen bei Abschluss des Bürgschaftsvertrags erkennbar war, dass der Bauvertrag der VOB/B unterliegt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXI ZR 107/08 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n15. Dezember 2009 \nMayer, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja\n\nBGB § 767 Abs. 1 Satz 3 \n\nEine Bürgschaft, die für Werklohnforderungen aus einem Bauvertrag übernommen \n\nworden ist, erstreckt sich gemäß § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB auch dann nicht auf Ent-\n\ngeltforderungen aus später vom Auftraggeber verlangten Auftragserweiterungen \n\nnach § 1 Nr. 3, § 1 Nr. 4 Satz 1 oder § 1 Nr. 4 Satz 2 VOB/B, wenn für den Bürgen \n\nbei Abschluss des Bürgschaftsvertrags erkennbar war, dass der Bauvertrag der \n\nVOB/B unterliegt. \n\nBGH, Urteil vom 15. Dezember 2009 - XI ZR 107/08 - OLG Frankfurt/Main \n LG Frankfurt/Main \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 10. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die \n\nRichter Dr. Joeres, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Klägerin gegen das Urteil des 23. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 12. März 2008 wird \n\nauf deren Kosten zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin nimmt die beklagte Bank als Bürgin auf Zahlung von Rest-\n\nwerklohn für Bauleistungen in Anspruch, mit denen sie über den ursprünglich \n\nvereinbarten Leistungsumfang hinaus nachträglich beauftragt worden ist. \n\nDie Beklagte übernahm am 12. Juli 2004 unter anderem zwei Bürgschaf-\n\nten bis zu einem Höchstbetrag von jeweils 50.000 € (Nr. … 2 und \n\n… 3) zur Sicherung von Werklohnforderungen der Klägerin gegen die \n\nW. -Aktiengesellschaft (im Folgenden: Hauptschuldnerin) aus einem am \n\n21. Juni 2004 geschlossenen Nachunternehmervertrag (Nr. … ) über \n\nStarkstrominstallationen an einem Bauwerk. In diesem Vertrag mit einer Auf-\n\ntragssumme von 435.036,68 € wurde die Geltung der VOB/B vereinbart. In der \n\nFolgezeit erteilte die Hauptschuldnerin der Klägerin mehrere Nachtragsaufträ-\n\nge, für die zusätzlicher Werklohn von 253.932,62 € anfiel. Über das Vermögen \n\nder Hauptschuldnerin wurde am 1. Februar 2005 das Insolvenzverfahren eröff-\n\nnet. \n\n3 \n\nÜber Bürgschaftsansprüche der Klägerin gegen die Beklagte, die Entgelt \n\nfür im Werkvertrag von Beginn an vereinbarte Leistungen betreffen, ist durch \n\nTeilanerkenntnisurteil entschieden worden. Mit dem noch rechtshängigen Teil \n\nder Klage in Höhe von 54.496,33 € nebst Zinsen nimmt die Klägerin die Beklag-\n\nte als Bürgin zunächst aus dem nach Erlass des Teilanerkenntnisurteils verblie-\n\nbenen Rest der Bürgschaft Nr. … 2 und im Übrigen aus der Bürgschaft \n\nNr. … 3 ausschließlich für Werklohnforderungen aus Nachtragsaufträ-\n\ngen in Anspruch. \n\n4 \n\nDas Landgericht hat die Klage, soweit der Anspruch nicht anerkannt wor-\n\nden ist, abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist zurückgewiesen worden. Mit \n\nder vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren \n\nweiter. \n\n5 \n\n6 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision der Klägerin ist nicht begründet. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in BauR 2008, \n\n1036 ff. veröffentlicht ist, hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt be-\n\ngründet: \n\n7 \n\nDie Bürgschaft der Beklagten erstrecke sich nicht auf Nachtragsaufträge \n\nzu dem ursprünglichen Bauvertrag. Nach § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB werde durch \n\nein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach Übernahme der Bürgschaft \n\nvornehme, die Verpflichtung des Bürgen nicht erweitert. Das sei Ausdruck des \n\nallgemein das Bürgschaftsrecht beherrschenden Bestimmtheitsgrundsatzes. \n\nEine Bürgschaft sei nicht ausreichend bestimmt oder bestimmbar, wenn sie auf \n\nalle denkbaren Auftragserweiterungen ausgedehnt würde. Einseitige Änderun-\n\ngen durch den Auftraggeber nach § 1 Nr. 3 und Nr. 4 Satz 1 VOB/B könnten zu \n\neiner erheblichen Verteuerung der Bauleistungen führen und hätten deshalb \n\neine nicht mehr kalkulierbare Ausweitung des Umfangs der Bürgschaft zur Fol-\n\nge. Im Fall von § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B komme die Unsicherheit hinzu, ob die \n\nVoraussetzung erfüllt sei, dass die zusätzliche Leistung erforderlich sei. Eine \n\nDifferenzierung zwischen Auftragserweiterungen durch einseitige Erklärung des \n\nAuftraggebers nach § 1 Nr. 3 und Nr. 4 Satz 1 VOB/B und Zusatzaufträgen \n\ndurch gesonderte Vereinbarung der Bauvertragsparteien nach § 1 Nr. 4 Satz 2 \n\nVOB/B sei oft nur mit Schwierigkeiten möglich und deshalb ungeeignet. Daher \n\nergebe sich die Bestimmbarkeit der Bürgschaftsschuld vorliegend auch nicht \n\ndaraus, dass die Regelungen der VOB/B Bestandteil des Bauvertrages seien. \n\nVor diesem Hintergrund komme es nicht darauf an, ob es sich hier um \n\nNachtragsaufträge gemäß § 1 Nr. 3 und Nr. 4 Satz 1 VOB/B oder solche gemäß \n\n§ 1 Nr. 4 Satz 2 VOB/B handele. \n\nII. \n\n8 \n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand, so dass die \n\nRevision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, \n\ndass die Beklagte als Bürgin gemäß § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht für die hier \n\nnoch streitigen Werklohnverbindlichkeiten der Hauptschuldnerin haftet, die \n\ndurch Auftragserweiterungen nach Abschluss des Bürgschaftsvertrags begrün-\n\ndet worden sind. \n\n9 \n\n1. Nach § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB wird die Verpflichtung des Bürgen \n\ndurch ein Rechtsgeschäft, das der Hauptschuldner nach der Übernahme der \n\nBürgschaft vornimmt, nicht erweitert. Das ist hier der Fall. \n\n10 \n\na) Die der Klage im Revisionsverfahren noch zugrunde liegenden Werk-\n\nlohnforderungen sind nach dem unstreitigen Sachverhalt ausschließlich Entgelt \n\nfür Leistungen, die zum Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme am 12. Juli 2004 \n\nnoch nicht vereinbart waren. Sie sind insbesondere nicht in der Leistungsbe-\n\nschreibung des in der Bürgschaftsurkunde genannten Nachunternehmerver-\n\ntrags vom 21. Juni 2004 enthalten, sondern erst nach Übernahme der Bürg-\n\nschaft entweder durch einseitige Erklärung der Hauptschuldnerin gemäß § 1 \n\nNr. 3 bzw. § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B oder durch eine zwischen der Hauptschuld-\n\nnerin und der Klägerin getroffene Vereinbarung gemäß § 1 Nr. 4 Satz 2 VOB/B \n\nbeauftragt worden. Damit ist der Teil der Werklohnforderung, für den die Be-\n\nklagte als Bürgin in Anspruch genommen wird, durch ein dem Abschluss des \n\nBürgschaftsvertrages zeitlich nachfolgendes Rechtsgeschäft der Hauptschuld-\n\nnerin (§ 767 Abs. 1 Satz 3 BGB) begründet worden. \n\n11 \n\nb) Ein Anspruch der Klägerin auf Werklohn für zusätzliche Leistungen ist \n\nnicht bereits mit der Bezugnahme auf die VOB/B in dem Nachunternehmerver-\n\ntrag vom 21. Juni 2004 entstanden. Vielmehr mussten nach § 1 Nr. 3, Nr. 4 \n\nSatz 1 und Satz 2 VOB/B die jeweiligen Aufträge wirksam erteilt werden, bevor \n\nnach § 2 Nr. 5, Nr. 6, Nr. 7 Abs. 2 VOB/B ein über die ursprüngliche Werklohn-\n\nforderung der Klägerin hinausgehender Vergütungsanspruch entstehen konnte \n\n(vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 346/01, WM 2004, 790, 792). \n\nErst diese Willenserklärungen des Auftraggebers, die zu dessen freier Disposi-\n\ntion stehen, weiten den Leistungsumfang des Bauvertrags aus. \n\n12 \n\n2. Die Revision rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht eine Ausle-\n\ngung des Wortlauts der Bürgschaftsurkunde unterlassen und sich nicht mit den \n\nAngriffen der Berufung gegen die Auslegung dieser Urkunde durch das Landge-\n\nricht auseinandergesetzt hat. Deswegen kann der Senat - unabhängig davon, \n\nob es sich bei der Bürgschaftsurkunde insoweit um Allgemeine Geschäftsbe-\n\ndingungen handelt - diese Auslegung selber vornehmen. Danach hat die Be-\n\nklagte, wie bereits die Auslegung durch das Landgericht ergeben hat, weder \n\nausdrücklich noch konkludent erklärt, sie wolle die Haftung für Werklohnan-\n\nsprüche aus nachträglichen Auftragserweiterungen übernehmen. \n\n13 \n\na) Die Beklagte hätte sich allerdings - auch in Allgemeinen Geschäftsbe-\n\ndingungen - wirksam zu einer Bürgschaft für unbestimmte künftige Forderungen \n\nverpflichten können, da die Übernahme von Bürgschaften zu ihrem Geschäfts-\n\nbetrieb gehört und die Einstandspflicht entgeltlich übernommen wurde (vgl. \n\nBGH, Urteile vom 24. September 1998 - IX ZR 425/97, WM 1998, 2186, 2188 \n\nund vom 29. März 2001 - IX ZR 20/00, WM 2001, 1517, 1518). In der Bürg-\n\nschaftsurkunde werden jedoch künftige Auftragserweiterungen und dafür anfal-\n\nlender Werklohn nicht erwähnt. Auch die Bezugnahme auf \"voraussichtliche \n\nVergütungsansprüche\" und die Bezeichnung der Hauptforderung als \"Vergü-\n\ntungsansprüche aus erbrachten Bauleistungen\" dienen lediglich der Identifizie-\n\nrung der durch die Bürgschaft zu sichernden Forderung aus dem näher be-\n\nzeichneten Nachunternehmervertrag vom 21. Juni 2004. Ein Erklärungsinhalt, \n\ndie Bürgin wolle damit zugleich für noch nicht beauftragte Zusatzleistungen in \n\nunbekannter Höhe einstehen, kann dieser Wortwahl nicht entnommen werden. \n\n14 \n\nb) Dieser Auslegung der Bürgschaftsurkunde steht - anders als die Revi-\n\nsion meint - auch nicht die Tatsache entgegen, dass der Beklagten bei Ab-\n\nschluss des Bürgschaftsvertrags der Nachunternehmervertrag nicht vorgelegen \n\nhat. Aus der Sicht eines objektiven Empfängers besitzt dieser Umstand nicht \n\nden Erklärungswert, die Beklagte wolle damit in Abweichung von der gesetzli-\n\nchen Regelung in § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB auch die Haftung für nachträgliche \n\nrechtsgeschäftliche Erweiterungen der Hauptforderung übernehmen. Schließ-\n\nlich sagt die von der Revision angesprochene Verpflichtung der Hauptschuldne-\n\nrin zur Sicherheitsleistung für Nachträge nichts darüber aus, ob gerade die vor-\n\nliegenden Bürgschaften solche Entgeltansprüche sichern sollen. Da zudem \n\ngemäß § 648a BGB zusätzlicher Werklohn erst nach Erteilung eines Nach-\n\ntragsauftrags gesichert werden muss, spricht auch die zeitliche Abfolge nicht \n\ndafür, dass bereits die bei Abschluss des Hauptvertrags zu stellende Bürgschaft \n\nsich auf solche künftige Forderungen erstrecken sollte. \n\n15 \n\n3. Entgegen der Auffassung der Revision rechtfertigt die Geltung der \n\nVOB/B für den Bauvertrag nicht die Auslegung des Bürgschaftsvertrags, es sei \n\neine Haftung des Bürgen für Werklohn vereinbart worden, der gemäß § 2 Nr. 5, \n\nNr. 6, Nr. 7 Abs. 2 VOB/B für nach Bürgschaftsübernahme vorgenommene Auf-\n\ntragserweiterungen angefallen ist. \n\n16 \n\na) In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob ein Anspruch auf \n\nWerklohn für vom Auftraggeber verlangte Auftragserweiterungen nach § 1 \n\nNr. 3, § 1 Nr. 4 Satz 1 oder § 1 Nr. 4 Satz 2 VOB/B von einer Bürgschaft auch \n\ndann umfasst wird, wenn eine ausdrückliche Vereinbarung in dem Bürgschafts-\n\nvertrag nicht getroffen worden ist. \n\n17 \n\nNach einer Meinung sichert eine Bürgschaft, die sich auf einen der \n\nVOB/B unterliegenden Werkvertrag bezieht, nicht nur den ursprünglichen Werk-\n\nlohn, sondern zugleich auch zusätzliches Entgelt für zulässige Auftragserweite-\n\nrungen (Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, \n\n11. Aufl., § 17 VOB/B Rn. 53; Hildebrandt, BauR 2007, 1121, 1126 ff.; \n\nIngenstau/Korbion/Joussen, VOB, 16. Aufl., § 17 VOB/B Nr. 4 Rn. 99a; \n\nKapellmann/Messerschmidt/Thierau, VOB/B, 2. Aufl., § 17 Rn. 64 ff.; Kniffka, \n\nibr-online-Kommentar, Bauvertragsrecht, Stand 26. Mai 2009, § 648a Rn. 39; \n\nLembcke, NZBau 2009, 421, 423; MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl., § 767 \n\nRn. 10; Schulze-Hagen, BauR 2007, 170, 182 f.; Thierau, Jahrbuch des Bau-\n\nrechts 2000, S. 66, 74 f.; Weise, Sicherheiten im Baurecht, 1999, S. 35 Rn. 101; \n\nWeise, NJW-Spezial 2005, 549 f.; vgl. auch OLG Schleswig-Holstein, BauR \n\n2009, 836, 838, allerdings im Ergebnis auf eine spezielle Regelung im Haupt-\n\nvertrag abstellend). Durch die Einbeziehung der VOB/B in den Bauvertrag sei \n\nein Leistungsbestimmungsrecht des Werkbestellers begründet worden, das der \n\nBürge durch Übernahme einer Bürgschaft, die sich auf diesen Bauvertrag er-\n\nstrecke, akzeptiert habe. \n\n18 \n\nNach Ansicht eines Teils der Rechtsprechung (vgl. OLG München, BauR \n\n2004, 1316, 1317 f.; KG Berlin, BauR 2007, 1760) sowie von Stimmen in der \n\nLiteratur (vgl. Herrmann in Erman, BGB, 12. Aufl., § 767 Rn. 9; Kuffer in \n\nHeiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 11. Aufl., § 1 VOB/B \n\nRn. 113; Maser, FS Jagenburg, S. 557, 564 ff.; Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., \n\n§ 767 Rn. 3; Schwenker, BauR 2008, 175, 178 ff.; Schmitz/Vogel, ZfIR 2002, \n\n509, 516; Schmitz, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien, ibr-online, Stand \n\n9. Juni 2009, Rn. 209 ff. m.w.N.; Stern, IBR 2005, 588) verstößt eine solche für \n\nden Bürgen nicht kalkulierbare Haftungsausweitung gegen § 767 Abs. 1 Satz 3 \n\nBGB und verletzt das Gebot ausreichender Bestimmtheit der Bürgenhaftung bei \n\nVertragsschluss. \n\n19 \n\nb) Nach Auffassung des Senats ist eine Bürgschaft für Werklohnansprü-\n\nche nicht schon deswegen als Übernahme auch der Haftung für Entgeltforde-\n\nrungen aus Auftragserweiterungen nach § 1 Nr. 3, § 1 Nr. 4 Satz 1 oder § 1 \n\nNr. 4 Satz 2 VOB/B zu werten, weil der Bauvertrag für den Bürgen erkennbar \n\nder VOB/B unterliegt. \n\n20 \n\naa) Der Revision ist allerdings einzuräumen, dass gegen eine Erstre-\n\nckung der Einstandpflicht des Bürgen auf nachträglich entstandene Forderun-\n\ngen keine Bedenken bestehen, wenn diese zusätzliche Haftung für künftige \n\nForderungen nach Grund und Umfang bei Vertragsschluss für den Bürgen klar \n\nerkennbar ist (BGHZ 142, 213, 220; BGH, Urteile vom 13. Juni 1996 - IX ZR \n\n229/95, WM 1996, 1391, 1392 f. und vom 29. März 2001 - IX ZR 20/00, WM \n\n2001, 1517, 1518 jeweils zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen). Nach diesen \n\nGrundsätzen ist in der Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 6. April 2000 - IX ZR \n\n2/98, WM 2000, 1141, 1142 f.; vgl. zu diesem Urteil auch BGHZ 180, 257, \n\nTz. 31 ff.) ein Bürgschaftsvertrag, der eine Darlehensforderung nebst Zinsen \n\nerfasste, ergänzend dahin ausgelegt worden, dass die Bürgschaft nach Ablauf \n\nder Festschreibung des Zinssatzes eingetretene Zinsänderungen umfasst. \n\n21 \n\nbb) Dies rechtfertigt es jedoch - entgegen der Ansicht der Revision - \n\nnicht, eine Bürgschaft, die Werklohnansprüche für konkret vereinbarte Bauleis-\n\ntungen sichert, ohne klare Haftungserklärung des Bürgen auf Werklohn für Auf-\n\ntragserweiterungen nach § 1 Nr. 3 oder § 1 Nr. 4 Satz 1 bzw. Satz 2 VOB/B zu \n\nerstrecken. Aus der Sicht eines redlichen Vertragspartners will der Bürge nicht \n\nein von ihm in Entstehung und Höhe weder beeinflussbares noch kalkulierbares \n\nHaftungsrisiko aus künftigen Erweiterungen des Leistungsinhalts übernehmen. \n\nEinem solchen Verständnis der Bürgschaftserklärung steht das für die Bürg-\n\nschaft vertragswesentliche (vgl. BGHZ 130, 19, 33) Verbot der Fremddispositi-\n\non in § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB entgegen. Danach ist eine Bürgschaftserklärung \n\ngrundsätzlich nicht darauf gerichtet, für künftige Forderungen einzustehen, de-\n\nren Grund und Höhe bei Vertragsschluss nicht klar erkennbar sind und auf de-\n\nren Entstehung der Bürge keinen Einfluss nehmen kann (vgl. BGHZ 130, 19, \n\n33; 142, 213, 215 ff.; BGH, Urteil vom 29. März 2001 - IX ZR 20/00, WM 2001, \n\n1517, 1518). Eine Belastung des Bürgen mit Risiken, die Hauptschuldner und \n\nGläubiger nachträglich schaffen können, widerspräche den Grundsätzen der \n\ndas Vertragsrecht beherrschenden Privatautonomie (vgl. BGHZ 130, 19, 27; \n\nBGHZ 137, 153, 156). Damit sind die durch die genannten Leistungserweite-\n\nrungen nach der VOB/B ausgelösten Ansprüche auf zusätzlichen Werklohn \n\n- anders als Forderungen aus der Anpassung eines in die Bürgschaftshaftung \n\neinbezogenen Vertragszinses - von der Bürgschaft für den ursprünglichen Leis-\n\ntungsinhalt nicht umfasst, da für den Bürgen weder deren Entstehung abzu-\n\nschätzen noch ihre Höhe kalkulierbar ist. \n\n22 \n\n(1) Dies wird bei Vereinbarung zusätzlicher Leistungen nach § 1 Nr. 4 \n\nSatz 2 VOB/B auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen. Nach § 1 Nr. 4 \n\nSatz 2 VOB/B können die Parteien des Bauvertrags ohne Beschränkung auf die \n\nAnforderungen des bisher vereinbarten Werks neue Verträge schließen (Kuffer \n\nin Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 11. Aufl., § 1 VOB/B \n\nRn. 138; Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB, 16. Aufl., § 1 Nr. 4 VOB/B Rn. 7; \n\nKuß, VOB, 4. Aufl., § 1 VOB/B Rn. 53; Leinemann/Roquette, VOB/B, 3. Aufl., \n\n§ 1 Rn. 65) oder jedenfalls Zusatzaufträge sachlich bis an die Grenze eines feh-\n\nlenden Zusammenhangs mit dem bestehenden Leistungsziel vereinbaren (so \n\neinschränkend: Kapellmann/Messerschmidt/v. Rintelen, VOB, 2. Aufl., § 1 \n\nVOB/B Rn. 118). Die Einstandspflicht für Zahlungsansprüche aus solchen neu-\n\nen Verträgen kann ein Bürge ersichtlich nicht überblicken, so dass er sie bei \n\nverständiger Auslegung seiner Vertragserklärung auch nicht übernehmen will. \n\n23 \n\n(2) Eine Haftung für Werklohn, der nach § 1 Nr. 3 VOB/B für vom Auf-\n\ntraggeber einseitig verlangte Änderungen des Bauentwurfs anfällt, ist für den \n\nBürgen ebenfalls nicht kalkulierbar. § 1 Nr. 3 VOB/B eröffnet im Grundsatz die \n\nMöglichkeit zu einer Leistungsmehrung ohne eine bei Vertragsschluss vorher-\n\nsehbare konkrete Begrenzung (siehe dazu Schwenker, BauR 2008, 175, \n\n179 ff.; instruktiv: Keldungs, BauR 2008, 1699, 1701 f.). Über die Änderung des \n\nBauentwurfs durch den Auftragnehmer hinaus nennt § 1 Nr. 3 VOB/B keine wei-\n\nteren Voraussetzungen für die Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts und \n\nsomit auch nicht für den Umfang der zusätzlichen Leistungen. Um einen mög-\n\nlichst störungsfreien Ablauf des Bauvorhabens zu sichern, wird der dabei ver-\n\nwendete Begriff des Bauentwurfs nicht auf den technischen Bauinhalt begrenzt, \n\nsondern erfasst in weiter Auslegung auch sonstige Änderungen der Bauum-\n\nstände (Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB, 16. Aufl., § 1 Nr. 3 VOB/B Rn. 7; \n\nKniffka, ibr-online-Kommentar, Bauvertragsrecht, Stand 26. Mai 2009, § 631 \n\nBGB Rn. 447 f.; Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., \n\nS. 204 f.; Kuffer \n\nin Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, \n\n11. Aufl., § 1 VOB/B Rn. 105). Der Auftragnehmer hat diese neue Leistungsbe-\n\nstimmung hinzunehmen, soweit sie nicht gegen Treu und Glauben verstößt (vgl. \n\nIngenstau/Korbion/Keldungs, VOB, 16. Aufl., § 1 Nr. 3 VOB/B Rn. 11; \n\nLeinemann/Roquette, VOB/B, 3. Aufl., § 1 Rn. 47; großzügiger Kemper in \n\nFranke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB-Kommentar, 3. Aufl., § 1 VOB/B \n\nRn. 61) oder es sich um eine völlig neuartige Leistung handelt (vgl. Beck´scher \n\nVOB-Komm./Jagenburg, 2. Aufl., § 1 Nr. 3 VOB/B Rn. 14; Kuffer in Heiermann/ \n\nRiedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 11. Aufl., § 1 VOB/B Rn. 106, Rn. 108; \n\nIngenstau/Korbion/Keldungs, VOB, 16. Aufl., § 1 Nr. 4 VOB/B Rn. 7; \n\nLeinemann/Roquette, VOB/B, 3. Aufl., § 1 Rn. 65). Damit wird dem Auftragge-\n\nber nicht nur ein Änderungsrecht zur Anpassung der Bauleistung an veränderte \n\nUmstände oder erst nach Vertragsschluss erkannte Erfordernisse eingeräumt, \n\nsondern die einseitige Gestaltungsmacht zugebilligt, das Bauvorhaben entspre-\n\nchend nachträglich geänderten Bedürfnissen oder neuen Wünschen zu erwei-\n\ntern (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/v. Rintelen, VOB, 2. Aufl., § 1 VOB/B \n\nRn. 83; Beck’scher VOB-Komm./Jagenburg, 2. Aufl., VOB/B § 1 Nr. 3 Rn. 3). \n\n24 \n\nDas weite einseitige Vertragsänderungsrecht des Auftraggebers findet \n\nzwar im Verhältnis der Parteien des Bauvertrags einen Ausgleich in dem An-\n\nspruch auf Mehrvergütung nach § 2 Nr. 5 VOB/B. Dadurch wird aber der Bürge \n\nnicht geschützt. Vielmehr träfe den Bürgen das durch die Ausweitung des Auf-\n\ntrags entstandene Zusatzrisiko ohne Kompensation. Da zudem der Bürge re-\n\ngelmäßig keine Informationen dazu besitzen wird, ob und in welchem Umfang \n\nAusweitungen des Auftrags drohen, kann er diese Risiken auch nur schwer be-\n\nurteilen. Deswegen kann eine Bürgschaftserklärung, die solche Auftragserwei-\n\nterungen nicht erwähnt, bei ausgewogener Beurteilung der Vertragsinteressen \n\nbeider Parteien auch bei einer der VOB/B unterliegenden Hauptforderung nicht \n\ndahin ausgelegt werden, der Bürge wolle unter Verzicht auf den Schutz des \n\n§ 767 Abs. 1 Satz 3 BGB auch für solche Auftragserweiterungen einstehen. \n\n25 \n\n(3) Gleiches gilt für das Entgelt für zusätzliche Leistungen nach § 1 Nr. 4 \n\nSatz 1 VOB/B. Danach ist der Auftraggeber berechtigt, durch einseitige emp-\n\nfangsbedürftige Willenserklärung den Leistungsumfang des Vertrages zu än-\n\ndern, wenn dies zu einer erfolgreichen Ausführung der vertraglichen Leistung \n\nerforderlich ist (BGHZ 131, 392, 398; BGH, Urteil vom 27. November 2003 \n\n- VII ZR 346/01, WM 2004, 790, 792 m.w.N.). Auch solche zusätzliche Leistun-\n\ngen, für die der Auftragnehmer nach § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B einen Anspruch \n\nauf besondere Vergütung erwirbt (BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR \n\n346/01, WM 2004, 790, 792), sind für den Bürgen nicht kalkulierbar. Der Norm-\n\nzweck der Regelung, den vom Auftraggeber erstrebten Leistungserfolg zu er-\n\nreichen (vgl. BGHZ 131, 392, 399), zieht dem Aufwand, der für solche Leis-\n\ntungserweiterungen anfallen kann, keine im Vorhinein berechenbare Grenze. \n\nDie vom Auftragnehmer zusätzlich zu erbringenden Leistungen können viel-\n\nmehr von erheblichem Umfang sein (vgl. Kuffer in Heiermann/Riedl/Rusam, \n\nHandkommentar zur VOB, 11. Aufl., § 1 VOB/B Rn. 126). Zwar können die Ver-\n\ntragsparteien des Bauvertrags dieses Zusatzrisiko durch eine sorgfältige Klä-\n\nrung der technischen Voraussetzungen des vereinbarten Werkerfolgs reduzie-\n\nren. Für den außenstehenden Bürgen, der regelmäßig weder mit dem geschul-\n\ndeten Leistungsumfang noch mit den technischen Details der dazu erforderli-\n\nchen Bausauführung befasst ist, besteht hingegen diese Möglichkeit einer Risi-\n\nkoabklärung nicht ohne weiteres. Zudem kann der Bürge auch in diesem Fall \n\n- anders als der Auftragnehmer über § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B - das Zusatzrisiko \n\nnicht durch erweiterte Entgeltansprüche wirtschaftlich ausgleichen. \n\n26 \n\n(4) Ansprüche auf Werklohn für Auftragserweiterungen nach § 1 Nr. 3, \n\n§ 1 Nr. 4 S. 1 oder § 1 Nr. 4 S. 2 VOB/B sind damit insgesamt für den Bürgen \n\nbei Vertragsschluss weder im Grund noch im Umfang kalkulierbar. Bei interes-\n\nsengerechter Auffassung seiner Vertragserklärung können deswegen verstän-\n\ndige Parteien des Bauvertrags nicht davon ausgehen, der Bürge wolle in Ab-\n\nkehr von § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB solche Zusatzrisiken allein deswegen über-\n\nnehmen, weil auf den Bauvertrag die VOB/B Anwendung findet. Durch eine \n\nbloße Auswechslung gleichwertiger Teilleistungen ohne Erhöhung des Werk-\n\nlohns insgesamt wird dagegen die Verbindlichkeit des Bürgen nicht erweitert, so \n\ndass § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB regelmäßig nicht gilt. \n\n27 \n\n(5) Auch außerhalb der besonderen Regelungen der § 1 Nr. 3, § 1 Nr. 4 \n\nS. 1, S. 2 VOB/B i.V.m. § 2 Nr. 5, Nr. 6 Abs. 1 VOB/B begrenzt § 767 Abs. 1 \n\nSatz 3 BGB die Haftung des Bürgen für angepasste Leistungen. Der allgemeine \n\nSchutz vor vertraglichen Äquivalenzstörungen wird durch die Regelungen zum \n\nWegfall der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB gewährleistet (vgl. BGHZ \n\n160, 267, 274; BGH, Urteil vom 31. Mai 1990 - I ZR 233/88, NJW 1991, 1478, \n\n1479). Die Haftung des Bürgen für ein danach vom Hauptschuldner geschulde-\n\ntes zusätzliches Entgelt ist ebenfalls nach § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB zu beurtei-\n\nlen (vgl. PWW/Brödermann, 4. Aufl., § 767 Rn. 12; Schmitz/Wassermann/ \n\nNobbe in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 91 \n\nRn. 118; vgl. auch OLG Düsseldorf, WM 2001, 2382, 2384 f.). \n\n28 \n\ncc) Im Rahmen der Auslegung des Bürgschaftsvertrags wird damit das \n\nnach Treu und Glauben von einem Gläubiger zu akzeptierende, berechtigte \n\nwirtschaftliche Interesse des am Bauvertrag nicht beteiligten Bürgen nicht an-\n\nders gewichtet als ein entsprechendes wirtschaftliches Interesse des Auftrag-\n\nnehmers. Zwar könnten die Parteien eines Bauvertrags vereinbaren, dass der \n\nAuftragnehmer vom Auftraggeber angeforderte zusätzliche Leistungen ohne \n\nMehrvergütung erbringen soll. Ohne eine solche Vereinbarung kann ein ver-\n\nständiger Auftraggeber jedoch regelmäßig nicht davon ausgehen, der Auftrag-\n\nnehmer sei mit einseitigen Änderungen des Auftragsumfangs ohne Preisanpas-\n\nsungsanspruch einverstanden, da damit der Auftragnehmer von ihm in keiner \n\nWeise beherrschbare Risiken übernehmen würde (BGHZ 176, 23, Tz. 34 f.). \n\nDiese Bewertung muss für einen Bürgen entsprechend gelten. Auch dieser will \n\naus der maßgeblichen Sicht redlicher Vertragsparteien keine Haftung für von \n\nihm im Vorhinein nicht kalkulierbare Risiken aus nachträglichen Auftragserwei-\n\nterungen übernehmen. Etwas anderes kann - ebenso wie bei einem Auftrag-\n\nnehmer (vgl. BGHZ 176, 23, Tz. 34) - nur unter strengen Voraussetzungen an-\n\ngenommen werden. Anhaltspunkte dafür, dass im vorliegenden Fall die Kläge-\n\nrin ausnahmsweise davon ausgehen durfte, die Beklagte übernehme abwei-\n\nchend von § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB die Haftung auch für nachträgliche Auf-\n\ntragserweiterungen, sind weder festgestellt noch sonst ersichtlich. \n\n29 \n\ndd) § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB gilt auch für Bürgschaften, die - wie im vor-\n\nliegenden Fall - auf einen Höchstbetrag begrenzt sind. Das Verbot der Fremd-\n\ndisposition soll den Bürgen nicht in erster Linie vor einer nominalen Aufsto-\n\nckung der Bürgschaftsverpflichtung, sondern vor einer Haftung für zusätzliche \n\nVerbindlichkeiten schützen. Von einer Bürgschaft sind damit nachträgliche \n\nrechtsgeschäftliche Erweiterungen der Hauptforderung auch dann nicht ge-\n\ndeckt, wenn die Hauptschuld einschließlich der späteren Erweiterungen den \n\nHöchstbetrag der Bürgschaft nicht überschreitet (BGHZ 165, 28, 34; BGH, Ur-\n\nteile vom 7. März 1996 - IX ZR 43/95, WM 1996, 766, 768 f. und vom 2. Juli \n\n1998 - IX ZR 255/97, WM 1998, 1675, 1676). \n\n30 \n\nee) Berechtigte Sicherungsinteressen des Auftragnehmers hinsichtlich \n\ndes Entgelts für Auftragserweiterungen werden, sofern der Bürge dafür - wie \n\nhier - nicht von vornherein eine Haftung übernommen hat (s.o. unter 2.), durch \n\nden Anspruch auf eine Nachsicherung gemäß § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB ge-\n\nwahrt. Dem Auftragnehmer, der durch ein wirksames Leistungsverlangen des \n\nAuftraggebers nach § 1 Nr. 3 oder § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B zu zusätzlichen \n\nWerkleistungen verpflichtet ist, steht danach eine dem zu erwartenden zusätzli-\n\nchen Werklohn entsprechende Aufstockung seiner Sicherheit zu \n\n(vgl. \n\nBeck´scher VOB-Komm./Jansen, VOB/B, 2. Aufl., vor § 2 Rn. 337; Ingenstau/ \n\nKorbion/Joussen, VOB, 16. Aufl., Anhang 2, BGB, Rn. 152; PWW/Leupertz, \n\n4. Aufl., § 648a Rn. 11; MünchKommBGB/Busche, 5. Aufl., § 648a Rn. 26; \n\nKoeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., S. 541). Ein \n\nmöglicher Streit der Bauvertragsparteien über die Berechtigung des Auftrag-\n\nnehmers, Nachsicherung gemäß § 648a BGB zu verlangen, kann nicht dadurch \n\nzu Lasten des Bürgen vermieden werden, dass dessen Verpflichtung entgegen \n\nder gesetzlichen Regelung des § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB erweitert wird. \n\n31 \n\nc) Der Anrufung des Großen Senats für Zivilsachen (§ 132 Abs. 2 GVG) \n\nbedarf es nicht. Zwar hat der für das Baurecht zuständige VII. Zivilsenats des \n\nBundesgerichtshofs in einem Urteil vom 28. Juni 2007 (VII ZR 199/06, WM \n\n2007, 1609, Tz. 21) zur Haftung eines Bürgen für Auftragserweiterungen nach \n\nMaßgabe einer bestimmten Klausel Stellung genommen. Dies ist jedoch ledig-\n\nlich in den Hinweisen an das dortige Berufungsgericht für das weitere Verfahren \n\ngeschehen und war für die damalige Entscheidung nicht tragend. \n\nWiechers \n\nJoeres \n\nEllenberger \n\nMaihold \n\nMatthias \n\nVorinstanzen: \nLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 05.04.2007 - 2/23 O 26/06 - \nOLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 12.03.2008 - 23 U 87/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2008/XI_ZR_107-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-15/xi-zr-107-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":16},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 648a","ref_norm":"648a","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 313","ref_norm":"313","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 631","ref_norm":"631","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2008/XI_ZR_107-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2008/XI_ZR_107-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-15/xi-zr-107-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2008/XI_ZR_107-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:10:37.014138+00:00"}}