{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2007/XI_ZR_468-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2008-11-11","aktenzeichen":"XI ZR 468/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 167, HGB §§ 128, 130, ZPO § 97 Abs. 2 a) Ein Treugeber, der nicht selbst Gesellschafter einer Personengesellschaft wird, sondern für den ein Gesellschafter den Geschäftsanteil treuhände- risch hält, haftet für Gesellschaftsschulden nicht analog §§ 128, 130 HGB persönlich. b) Zur Auslegung der in einem formularmäßigen Zeichnungsschein enthalte- nen Vollmacht. c) § 97 Abs. 2 ZPO findet bei Erfolg einer im zweiten Rechtszug erhobenen sachdienlichen Widerklage, die keine Auswirkung auf den Ausgang des Klageverfahrens hat und die auf dieselben Gesichtspunkte gestützt wird, die zur Abweisung der Klage geführt haben, keine Anwendung.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n11. November 2008 \nHerrwerth, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nXI ZR 468/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: ja \n\nBGHR: ja \n_____________________ \n\nBGB § 167, HGB §§ 128, 130, ZPO § 97 Abs. 2 \n\na) Ein Treugeber, der nicht selbst Gesellschafter einer Personengesellschaft \nwird, sondern für den ein Gesellschafter den Geschäftsanteil treuhände-\nrisch hält, haftet für Gesellschaftsschulden nicht analog §§ 128, 130 HGB \npersönlich. \n\nb) Zur Auslegung der in einem formularmäßigen Zeichnungsschein enthalte-\n\nnen Vollmacht. \n\nc) § 97 Abs. 2 ZPO findet bei Erfolg einer im zweiten Rechtszug erhobenen \nsachdienlichen Widerklage, die keine Auswirkung auf den Ausgang des \nKlageverfahrens hat und die auf dieselben Gesichtspunkte gestützt wird, \ndie zur Abweisung der Klage geführt haben, keine Anwendung. \n\nBGH, Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07 - OLG Karlsruhe \n LG Mannheim \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche \n\nVerhandlung vom 11. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter \n\nDr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die \n\nRichter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Klägerin gegen das Urteil des \n\n17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom \n\n4. September 2007 wird zurückgewiesen. \n\nAuf die Anschlussrevision des Beklagten wird das vor-\n\ngenannte Urteil im Kostenpunkt aufgehoben, soweit \n\ndort über die Kosten des Berufungsverfahrens ent-\n\nschieden worden ist. Insoweit wird das Urteil abgeän-\n\ndert und die Kosten des Berufungsverfahrens werden \n\ninsgesamt der Klägerin auferlegt. \n\nDie Kosten des Revisionsverfahrens hat ebenfalls die \n\nKlägerin zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie klagende Bank und der Beklagte streiten im Zusammenhang \n\nmit dessen Beteiligung an einem Immobilienfonds über Verpflichtungen \n\naus Darlehensverträgen. \n\nDer Beklagte, ein damals 37 Jahre alter Kaufmann, wurde 1992 \n\nvon einer Vertriebsgesellschaft geworben, sich zur Steuerersparnis über \n\ndie J. -Treuhand Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: \n\nTreuhänderin) an dem in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts \n\nbetriebenen \"… fonds …\" (im Folgenden: GbR) zu beteiligen. \n\nGegenstand der GbR, zu deren Gründungsgesellschaftern u.a. die Treu-\n\nhänderin gehörte, war die Errichtung und Vermietung des Büro- und Ge-\n\nschäftshauses \"E. \" in D. . \n\n3 \n\nDer Beklagte unterzeichnete am 24. August 1992 einen mit \"Auf-\n\ntrag und Vollmacht\" überschriebenen \n\nformularmäßigen Zeichnungs-\n\nschein, mit dem er die Treuhänderin, die keine Erlaubnis nach dem \n\nRechtsberatungsgesetz besaß, beauftragte, für ihn den wirtschaftlichen \n\nBeitritt zu der GbR mit einer Einlage von 200.000 DM, zu erbringen aus \n\n20% Eigenkapital und 80% Fremdkapital, zu bewirken. Er bot ihr den Ab-\n\nschluss eines dem Fondsprospekt beigefügten Treuhandvertrages an, \n\nbevollmächtigte sie, die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungs-\n\nkredite aufzunehmen und verpflichtete sich, eine dem Treuhandvertrag \n\nbeigefügte umfassende Vollmacht beglaubigen zu lassen. Ausweislich \n\ndes Zeichnungsscheins wünschte er die Tilgung über eine Kapitallebens-\n\nversicherung und alle Leistungen wie prospektiert. Nach dem Inhalt des \n\nTreuhandvertrages sollte der Treuhänder seine Gesellschaftsbeteiligung \n\nfür die Treugeber im Außenverhältnis als einheitlichen Gesellschaftsan-\n\nteil halten und nach außen im eigenen Namen auftreten, im Innenver-\n\nhältnis aber ausschließlich im Auftrage und für Rechnung des Treuge-\n\nbers handeln. Der Beteiligungs-Gesellschaftsvertrag sah in § 1 Ziff. 7 \n\nvor, dass die Treugeber im Innenverhältnis als Gesellschafter behandelt \n\nwerden sollten. Gemäß Nr. 2. 5. a) des Treuhandvertrages i.V. mit § 4 b) \n\nee) des Beteiligungs-Gesellschaftsvertrages wurde der Treuhänder be-\n\nauftragt und bevollmächtigt, zur Sicherung der Darlehensforderungen der \n\nBank die Rechte und Ansprüche aus bestehenden Lebensversicherun-\n\ngen des Gesellschafters, soweit diese zur Tilgung verwendet wurden, in \n\nvollem Umfange an die finanzierende Bank abzutreten. \n\n4 \n\nDie Treuhänderin nahm das Angebot des Beklagten an und teilte \n\nihm am 2. September 1992 mit, er sei nun \"wirtschaftlich Gesellschafter\" \n\ndes Fonds, seine Beteiligung an der Fondsgesellschaft werde treuhände-\n\nrisch gehalten. Am 16. September 1992 ließ der Beklagte eine entspre-\n\nchende umfassende Vollmacht notariell beglaubigen. \n\n5 \n\nNach Fertigstellung des Fondsobjekts schloss die Treuhänderin \n\nnamens der GbR am 15./20. Dezember 1993 mit der Rechtsvorgängerin \n\nder Klägerin (im Folgenden: Klägerin) sechs Darlehensverträge zu unter-\n\nschiedlichen Konditionen über insgesamt 50.840.900 DM. Als Sicherheit \n\ndienten u.a. eine Grundschuld über 51.045.000 DM auf dem Fonds-\n\ngrundstück sowie abgetretene Ansprüche aus Kapitallebensversicherun-\n\ngen der Gesellschafter. Die Treuhänderin trat am 20. Dezember 1993 in \n\nVertretung des Beklagten dessen Ansprüche aus einer Kapitallebensver-\n\nsicherung bis zur Höhe von 118.800 DM ab. Der Beklagte leistete zwi-\n\nschen dem 1. September 2000 und dem 31. Dezember 2005 insgesamt \n\n15.004,80 € Zinsen an die Klägerin, die die Zinszahlungen aufgrund der \n\nihr erteilten Einzugsermächtigung direkt vom Konto des Beklagten abbu-\n\nchen ließ. Danach stellte der Beklagte seine Zahlungen ein. \n\n6 \n\nDie Klage der Klägerin auf rückständige Zinsraten von insgesamt \n\n5.779,50 € zuzüglich Zinsen ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. \n\nDer mit Anschlussberufung des Beklagten erhobenen Widerklage auf \n\nRückzahlung gezahlter Zinsen in Höhe von 15.004,80 € nebst Zinsen \n\nsowie auf Feststellung, dass der Beklagte aus den Darlehensverträgen \n\nnicht zur Zahlung verpflichtet und dass die Abtretung seiner Ansprüche \n\naus der Kapitallebensversicherung unwirksam sei, hat das Berufungsge-\n\nricht bis auf einen Betrag von 636,46 € stattgegeben, hat dem Beklagten \n\njedoch die Kosten des Berufungsrechtszugs hinsichtlich seiner Widerkla-\n\nge nach § 97 Abs. 2 ZPO auferlegt. Mit der - vom Berufungsgericht zuge-\n\nlassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter und \n\nerstrebt die Abweisung der Widerklage, soweit diese Erfolg gehabt hat. \n\nMit seiner Anschlussrevision wendet sich der Beklagte dagegen, dass \n\ndas Berufungsgericht ihm die Kosten des Berufungsrechtszugs zu 5/6 \n\nauferlegt hat und beantragt, die Kosten der Berufungsinstanz insgesamt \n\nder Klägerin aufzuerlegen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n7 \n\nDie Revision der Klägerin ist unbegründet, die Anschlussrevision \n\ndes Beklagten ist begründet. \n\nI. \n\n8 \n\n9 \n\nDas Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im \n\nWesentlichen ausgeführt: \n\nDer Klägerin stehe gegen den Beklagten kein Anspruch aus den \n\nDarlehensverträgen vom 15./20. Dezember 1993 zu, weil nicht der Be-\n\nklagte, sondern die GbR Darlehensnehmer sei. Eine Haftung des Be-\n\nklagten ergebe sich auch nicht aus § 128 HGB analog, da er nicht Ge-\n\nsellschafter der GbR im Rechtssinne geworden sei, sondern nur deren \n\nwirtschaftlicher Gesellschafter. Im Außenverhältnis habe allein die \n\nTreuhänderin berechtigt und verpflichtet sein sollen, über die sich der \n\nBeklagte wirtschaftlich an der GbR beteiligt habe. Bei einer nur wirt-\n\nschaftlichen Beteiligung über einen Treuhänder komme eine gesell-\n\nschaftsrechtliche Haftung der Treugeber nicht in Betracht. Die Interes-\n\nsen aller seien hierbei gewahrt, weil der Treugeber in einem solchen \n\nFall den Treuhänder nach Maßgabe des Treuhandvertrages im Innen-\n\nverhältnis von seinen Haftungsverpflichtungen freizustellen habe. Der \n\nKonstruktion einer selbständigen Außenhaftung des mittelbaren Ge-\n\nsellschafters bedürfe es daher nicht. \n\n10 \n\nDa der Beklagte mithin nicht aus den Darlehensverträgen ver-\n\npflichtet sei, sei seine diesbezügliche negative Feststellungswiderkla-\n\nge begründet. Auch verlange er zu Recht die Rückzahlung der an die \n\nKlägerin bezahlten Zinsen, soweit dieser Anspruch noch nicht verjährt \n\nsei, da es an einem Rechtsgrund für die an die Klägerin erbrachten \n\nZinszahlungen fehle. Die Abtretung der Rechte aus der Lebensversi-\n\ncherung sei nicht wirksam gewesen, da die Treuhänderin insoweit \n\nohne Vollmacht gehandelt habe. Die in dem Treuhandvertrag enthal-\n\ntene umfassende Vollmacht sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 \n\nRBerG unwirksam und der Zeichnungsschein habe keine Vollmacht \n\nzur Abtretung der Ansprüche aus der Lebensversicherung enthalten. \n\nDas diesbezügliche Rückgewährverlangen des Beklagten sei auch \n\nnicht treuwidrig, weil die Klägerin von ihm die Stellung dieser Sicher-\n\nheit nicht habe verlangen können, da er weder Darlehensnehmer noch \n\naus dem Gesichtspunkt der gesellschaftsrechtlichen Haftung gemäß \n\n§ 128 HGB analog zur Stellung der Sicherheit verpflichtet gewesen \n\nsei. \n\n11 \n\nDem Beklagten seien jedoch trotz überwiegenden Obsiegens die \n\nKosten hinsichtlich seiner Widerklage insgesamt aufzuerlegen, weil über \n\nseinen Widerklageantrag mit Rücksicht darauf, dass sich der Beklagte \n\nvor dem Landgericht prozessordnungswidrig nicht habe anwaltlich vertre-\n\nten lassen, erst in der Berufungsinstanz habe befunden werden können. \n\n12 \n\n13 \n\n14 \n\nII. \n\n1. Revision der Klägerin \n\nDie Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. \n\na) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht eine Ver-\n\npflichtung des Beklagten zur Zahlung von Darlehenszinsen verneint \n\nhat, halten rechtlicher Prüfung stand. \n\n15 \n\naa) Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Beru-\n\nfungsgericht den formularmäßigen Darlehensverträgen entnommen, \n\ndass sie von der Klägerin allein mit der GbR, nicht aber mit den ein-\n\nzelnen Anlegern abgeschlossen worden waren. Dies hat der erken-\n\nnende Senat bereits mit Beschluss vom 17. April 2007 (XI ZR 9/06, \n\nzitiert nach juris, Tz. 4 ff.), der dieselbe GbR betraf und dem die glei-\n\nchen Vertragsformulare zugrunde lagen, entschieden und im Einzel-\n\nnen begründet. Hiergegen wendet sich die Revision zu Recht nicht. \n\n16 \n\nbb) Sie beruft sich jedoch unter Hinweis auf das auch vom Beru-\n\nfungsgericht \n\nzitierte Urteil des Oberlandesgerichts Schleswig \n\n(WM 2007, 1516) darauf, entgegen der Auffassung des Berufungsge-\n\nrichts sei eine persönliche Haftung des Beklagten für die Darlehens-\n\nverbindlichkeit der GbR zu bejahen, weil er nach dem Inhalt des Betei-\n\nligungs-Gesellschaftsvertrages im Innenverhältnis als Gesellschafter \n\nmit allen Rechten und Pflichten habe behandelt werden sollen. Hiermit \n\nlässt sich eine persönliche Haftung des Beklagten aber nicht begrün-\n\nden. \n\n17 \n\n(1) Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesge-\n\nrichtshofes ist eine Fonds-GbR rechtsfähig mit der Folge, dass sich die \n\npersönliche Haftung ihrer Gesellschafter für die Gesellschaftsverbind-\n\nlichkeiten aus den für die OHG und KG analog geltenden Vorschriften \n\nder §§ 128 ff. HGB ergibt (BGHZ 146, 341, 358; zuvor schon BGHZ 142, \n\n315, 321; siehe auch Senatsurteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05, \n\nWM 2007, 1648, 1650, Tz. 23). \n\n18 \n\n(2) Mit der Frage, ob auch ein Treugeber, der selbst nicht \n\nGesellschafter der Personengesellschaft wird, sondern für den ein \n\nGesellschafter den Geschäftsanteil treuhänderisch hält, nach denselben \n\nGrundsätzen für die Gesellschaftsschulden persönlich einstehen muss, \n\nwar der Bundesgerichtshof noch nicht befasst. In der gesellschafts-\n\nrechtlichen Literatur wird sie von der herrschenden Ansicht verneint \n\n(Baumbach/Hopt, HGB \n\n33. Aufl. \n\n§ 105 Rdn. 34; MünchKomm \n\nHGB/K. Schmidt, vor § 230 Rdn. 60; ders., Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., \n\nS. 1830, 1831; Weipert ZHR 157 (1993), 513, 515; Tebben ZGR 2001, \n\n586, 612, 613; Wiesner, Festschrift Ulmer, 2003, S. 673, 677 ff.; \n\nArmbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Personengesellschaften, \n\n2001, S. 420 ff. m.w.Nachw.; im Ergebnis auch Henssler AcP 196 (1996) \n\n37, 81 ff.; Fleck EWiR 1991, 801 f.). Dagegen vertritt ein anderer Teil \n\ndes Schrifttums die Auffassung, dass sich ein Treugeber, der erkennbar \n\ngesellschafts- und organisationsrechtlich in die Personengesellschaft \n\neingebunden ist, konsequenterweise auch haftungsrechtlich wie ein \n\n\"echter\" Gesellschafter \n\nbehandeln \n\nlassen muss \n\n(Staub/Ulmer, \n\nGroßkomm. HGB 4. Aufl. § 105 Rdn. 102 und § 106 Rdn. 17, für die \n\nOHG bzw. KG; Schiemann, Festschrift Zöllner, 1998, Bd. I, S. 503, 511; \n\nwohl auch Kübler, Gesellschaftsrecht, S. 290; ähnlich Zacher DStR 1996, \n\n1813, 1817 f., der allerdings nur eine unmittelbare Einlagenhaftung des \n\nTreugebers für möglich hält; vgl. auch Medicus EWiR 2008, 277, 278). \n\n19 \n\n20 \n\n(3) Der erkennende Senat schließt sich der herrschenden Meinung \n\nan. \n\nAllerdings ist seit langem anerkannt, dass dem Treugeber im Ge-\n\nsellschaftsvertrag der Personengesellschaft unmittelbare Rechte und \n\nAnsprüche zugebilligt werden können (vgl. BGHZ 10, 44, 49; BGH, Urteil \n\nvom 23. Juni 2003 - II ZR 46/02, WM 2003, 1614). Der Treugeber kann \n\nauf diese Art und Weise die Stellung eines \"Quasi-Gesellschafters\" er-\n\nhalten mit unmittelbarem Stimmrecht, mit Teilnahmerecht an der Gesell-\n\nschafterversammlung und mit Einsichts-, Informations- und Kontrollrech-\n\nten. Eine solche Gestaltung der Treugeberstellung, wie sie vor allem bei \n\nPublikumsgesellschaften der vorliegenden Art verwendet wird, führt zu \n\neiner Einbeziehung des Anlegers in den Gesellschaftsverband und geht \n\ndadurch über die übliche schuldrechtliche Beziehung zum Treuhänder \n\ndeutlich hinaus (Staub/Ulmer aaO § 105 Rdn. 106; MünchKommBGB/ \n\nUlmer, 4. Aufl. § 705 Rdn. 93). \n\n21 \n\nFür die Statuierung einer persönlichen Außenhaftung des so ge-\n\nnannten \"qualifizierten Treugebers\" entsprechend den Regeln der \n\n§§ 128, 130 HGB fehlt jedoch die notwendige gesetzliche Grundlage. \n\nZwar mag sich seine Rechtsposition innerhalb der Gesellschaft im Er-\n\ngebnis nicht wesentlich von der eines \"echten\" Gesellschafters unter-\n\nscheiden. Durch die weitreichenden Macht- und Kontrollbefugnisse wird \n\ner aber nicht zum Vollgesellschafter, sondern lediglich in das Innenver-\n\nhältnis unter den Gesellschaftern einbezogen. Die persönliche Haftung \n\ndes Personengesellschafters für die Gesellschaftsschulden beruht indes \n\nauf dem Außenverhältnis. Die gesetzliche Haftungsverfassung der \n\n§§ 128, 130 HGB setzt daher zwingend eine \"wirkliche\" Gesellschafter-\n\nstellung voraus (Baumbach/Hopt aaO; Tebben aaO S. 612; Weipert aaO \n\nS. 515; Fleck aaO S. 801). \n\n22 \n\nFür eine doppelt analoge Anwendung der §§ 128, 130 HGB auf \n\neinen Treugeber-Gesellschafter fehlt es schon an einer ausfüllungsbe-\n\ndürftigen Regelungslücke, da der Treuhänder-Gesellschafter Gesell-\n\nschaftsgläubigern nach § 128 HGB analog haftet. Überdies gibt es kei-\n\nnen überzeugenden Grund, Gesellschaftsgläubigern wie der Klägerin das \n\nPrivileg einzuräumen, nicht nur den Treuhänder-Gesellschafter, sondern \n\ndaneben auch noch den Treugeber-Gesellschafter unmittelbar persönlich \n\nin Anspruch nehmen zu können. Eine völlige haftungsrechtliche Gleich-\n\nstellung des Treugebers mit einem \"wirklichen\" Gesellschafter kann nicht \n\netwa auf eine Korrelation zwischen Einwirkungsmacht und Haftung oder \n\nzwischen wirtschaftlichem Interesse an der Gesellschaftsbeteiligung und \n\nHaftung gestützt werden (dazu eingehend Armbrüster aaO S. 199 ff. und \n\nS. 209 ff. m.w.Nachw.). Nicht einmal die absolute Beherrschung einer \n\nPersonengesellschaft durch einen ihrer Gesellschafter stellt für sich ge-\n\nnommen einen Haftungsgrund dar (BGHZ 45, 204, 206). \n\n23 \n\nWie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, führt der \n\nUmstand, dass die vorliegende Treuhand \"offen\" ausgestaltet ist, zu kei-\n\nner anderen rechtlichen Beurteilung. Mit einem Scheingesellschafter, der \n\nnach allgemeinen Rechtsscheinsgesichtspunkten für die Gesellschafts-\n\nschulden persönlich einstehen muss, ist der Treugeber-Gesellschafter \n\nnicht zu vergleichen (aA Schiemann aaO S. 511). Dadurch, dass er nach \n\naußen erkennbar in den Gesellschaftsverband eingebunden ist, geriert er \n\nsich aus der Sicht eines rational handelnden Gesellschaftsgläubigers \n\nnicht wie ein \"echter\" Gesellschafter. Auch der Beklagte hat das nach \n\nden Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getan. \n\n24 \n\nZudem besteht - worauf das Berufungsgericht zu Recht hinge-\n\nwiesen hat - \n\nfür eine Erstreckung der strengen Haftungsregeln \n\nder §§ 128, 130 HGB auf den Treugeber-Gesellschafter im Wege \n\nhöchstrichterlicher Rechtsfortbildung kein Bedürfnis. Denn abgesehen \n\ndavon, dass es insoweit normalerweise keine schutzwürdigen Erwar-\n\ntungen auf Seiten der Gesellschaftsgläubiger gibt, können sie mittel-\n\nbar auf das Vermögen des Treugebers zurückgreifen, indem sie den \n\nfür die Gesellschaftsschuld persönlich haftenden Treuhänder in An-\n\nspruch nehmen und aus einem Titel gegebenenfalls \n\nin dessen \n\nAnspruch aus §§ 675, 670 BGB gegen den Treugeber vollstrecken \n\n(Tebben aaO S. 612, 613). Überdies ist es dem Gesellschaftsgläubiger \n\naufgrund der schuldrechtlichen Verpflichtungsfreiheit unbenommen, \n\nmit dem Treugeber-Gesellschafter etwa eine der \"wirtschaftlichen\" Be-\n\nteiligung entsprechende Mithaftungsübernahme zu vereinbaren. \n\n25 \n\n(4) Haftet der Beklagte nach alledem weder als Darlehensnehmer \n\nunmittelbar aus dem Darlehensvertrag noch in analoger Anwendung der \n\n§§ 128, 130 HGB als mittelbarer Gesellschafter der GbR, so ist die auf \n\nZahlung von Zins- und Tilgungsleistungen gerichtete Klage unbegründet \n\nund die negative Feststellungswiderklage des Beklagten, dass er aus \n\nden Darlehensverträgen nicht zur Zahlung verpflichtet ist, begründet. \n\n26 \n\nb) Das Berufungsurteil ist aus Rechtsgründen auch nicht zu bean-\n\nstanden, soweit das Berufungsgericht der auf Rückzahlung geleisteter \n\nZinsraten gerichteten Widerklage des Beklagten aus § 812 Abs. 1 Satz 1 \n\nAlt. 1 BGB stattgegeben und einen Bereicherungsanspruch des Beklag-\n\nten bejaht hat. \n\n27 \n\naa) Aus mehreren Gründen erfolglos bleibt der hiergegen gerichte-\n\nte Einwand der Revision, es fehle an einer Leistungsbeziehung zwischen \n\ndem Beklagten und der Klägerin, da der Beklagte seine Zahlungen auf \n\nein Konto der Treuhänderin zur sukzessiven Ablösung des Darlehens, \n\ndas die Fondsgesellschaft bei der Klägerin zur Vorfinanzierung der Ein-\n\nlageschuld des Beklagten aufgenommen habe, erbracht habe, mit der \n\nFolge, dass die Zahlungen nicht an die Klägerin, sondern an die GbR \n\ngeleistet worden seien. \n\n28 \n\n(1) Hiermit setzt sich die Revision über die bindenden Feststel-\n\nlungen des Berufungsgerichts hinweg und steht zudem in Widerspruch \n\nzu dem eigenen früheren Vorbringen der Klägerin. Das Berufungsge-\n\nricht hat im unstreitigen Teil des Tatbestandes festgestellt, der Beklag-\n\nte habe mittels Einzugsermächtigung an die Klägerin gezahlt. Ferner \n\nhat es festgestellt, die Klägerin habe die Zinszahlungen aufgrund der \n\nerteilten Einzugsermächtigung direkt vom Konto des Beklagten einge-\n\nzogen. Diese Feststellung ist nach § 559 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung \n\nmit §§ 314, 525 ZPO für den Senat bindend. Der Versuch der Revisi-\n\non, sie unter Hinweis auf den Inhalt der Schriftsätze in Frage zu stel-\n\nlen, kann aus mehreren Gründen keinen Erfolg haben. Zum Einen ist \n\ngrundsätzlich bei einem Widerspruch zwischen dem Inhalt der in Be-\n\nzug genommenen Schriftsätze und dem im Tatbestand wiedergegebe-\n\nnen Parteivorbringen letzteres maßgeblich (BGHZ 140, 335, 339; 144, \n\n370, 377 f., jeweils m.w.Nachw.). Zum Anderen geht - worauf die Re-\n\nvisionserwiderung zutreffend hinweist - aus dem von der Klägerin in \n\nBezug genommenen Vorbringen nicht hervor, dass die Zinsraten über \n\nein Konto der Treuhänderin an die Klägerin geflossen wären. Danach \n\nwurde nur der Eigenkapitalanteil auf ein Konto der Treuhänderin bei \n\nder Klägerin einbezahlt, während die Zinsraten aufgrund einer der \n\nKlägerin erteilten Einzugsermächtigung von dieser unmittelbar vom \n\nKonto des Beklagten eingezogen wurden. \n\n29 \n\n(2) Ungeachtet dessen kann die Revision eine zwischen den Par-\n\nteien dieses Rechtsstreits bestehende Leistungsbeziehung auch deshalb \n\nnicht mit Erfolg in Abrede stellen, weil der Beklagte nach den tatrichterli-\n\nchen Feststellungen des Berufungsgerichts mit seinen Zinszahlungen an \n\ndie Klägerin auf seine vermeintlich bestehende Darlehensschuld Leis-\n\ntungen erbracht hat. Die Zahlungen stellten sich daher aus der maßgeb-\n\nlichen Sicht der Klägerin als Empfängerin (vgl. BGHZ 137, 89, 95 \n\nm.w.Nachw.) nicht als Zahlungen dar, die der Beklagte auf seine Einla-\n\ngeschuld gegenüber der Fondsgesellschaft erbrachte. Gegen diese tat-\n\nrichterliche Feststellung ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Die \n\nRevisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, dass sich die Klägerin \n\nselbst in den Vorinstanzen darauf berufen hat, der Beklagte sei Darle-\n\nhensnehmer geworden und habe im Hinblick hierauf Zinszahlungen an \n\nsie erbracht. \n\n30 \n\nbb) Anders als die Revision meint, ist der Anspruch des Beklagten \n\nauf Rückzahlung der Zinsen auch nicht mit der von der Klägerin ausge-\n\nzahlten Darlehensvaluta zu saldieren. Wie dargelegt, hat der Beklagte \n\nnach den Feststellungen des Berufungsgerichts seine Zinszahlungen \n\nunmittelbar an die Klägerin auf seine vermeintlich bestehende Darle-\n\nhensschuld erbracht. Darlehensschuldnerin ist jedoch in Wahrheit die \n\nFondsgesellschaft, für deren Darlehensschuld der Beklagte - wie oben \n\nausgeführt - als mittelbarer Gesellschafter nicht persönlich haftet. Der \n\nKlägerin steht daher kein Anspruch gegen den Beklagten zu, den sie ge-\n\ngenüber seinem Rückzahlungsanspruch zur Verrechnung stellen könnte. \n\nDass die Treuhänderin oder die Fondsgesellschaft Rechte an die Kläge-\n\nrin abgetreten haben, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Soweit \n\nsie sich nunmehr darauf beruft, sie habe als Dritte auf die Einlageschuld \n\ndes Beklagten geleistet (§ 267 Abs. 1 BGB), steht dies in Widerspruch zu \n\nihrem eigenen Vorbringen, die Valuta aufgrund der vermeintlich mit dem \n\nBeklagten geschlossenen Darlehensverträge an die Fonds-GbR ausge-\n\nzahlt zu haben. Als Leistung eines Dritten - hier des Beklagten - könnte \n\ndiese Zahlung nur angesehen werden, wenn die Klägerin bei objektiver \n\nBetrachtung aus der Sicht der GbR als der Zuwendungsempfängerin mit \n\nFremdtilgungswillen gehandelt hätte (vgl. Senat, BGHZ 152, 307, 313 \n\nund Urteil vom 8. April 2003 - XI ZR 423/01, BGHR BGB § 267 Abs. 1 \n\nFremdtilgungswille 2 m.w.Nachw.). Dies hat das Berufungsgericht aber \n\nnicht feststellt, ohne dass ihm insoweit ein Rechtsfehler unterlaufen wä-\n\nre. Schon aus diesem Grund bleibt auch der von der Revision in der \n\nmündlichen Verhandlung angesprochene Anspruch aus einer Geschäfts-\n\nführung ohne Auftrag ohne Erfolg. \n\n31 \n\ncc) Der Bereicherungsanspruch des Beklagten ist entgegen der \n\nAuffassung der Revision auch nicht um etwa erzielte Steuervorteile zu \n\nkürzen. Die von dem Beklagten aufgrund der Fondsbeteiligung mutmaß-\n\nlich erlangten Steuervorteile mindern den Rückzahlungsanspruch nicht. \n\nAnders als die Rückabwicklung eines nach § 1 HWiG widerrufenen Dar-\n\nlehensvertrages, der mit einem finanzierten Fondsanteilserwerb ein ver-\n\nbundenes Geschäft bildet (vgl. hierzu Senat, BGHZ 172, 147, 153 ff., \n\nTz. 23 ff.), bei der der Darlehensnehmer die Rückzahlung seiner auf den \n\nDarlehensvertrag erbrachten Leistungen Zug-um-Zug gegen Abtretung \n\ndes Fondsanteils verlangen kann, führt das Nichtzustandekommen der \n\nDarlehensverträge zwischen dem Beklagten und der Klägerin nicht zu \n\neiner Rückabwicklung der Fondsbeteiligung. Daher sind ihm die aus \n\ndieser Kapitalanlage resultierenden Vorteile, d.h. die Fondsausschüttun-\n\ngen und Steuervorteile, zu belassen \n\n(vgl. Senatsurteile vom \n\n23. September 2008 - XI ZR 262/07, Tz. 33 und XI ZR 263/07, Tz. 29). \n\n32 \n\nc) Entgegen der Auffassung der Revision erweist sich das Beru-\n\nfungsurteil auch als rechtsfehlerfrei, soweit das Berufungsgericht die Ab-\n\ntretung der Rechte aus der Lebensversicherung für unwirksam erachtet \n\nhat, weil der Beklagte hierbei von der Treuhänderin mangels Vollmacht \n\nnicht wirksam vertreten worden sei. \n\n33 \n\naa) Zu Recht hat das Berufungsgericht - von der Revision nicht \n\nangegriffen - ausgeführt, dass die in dem Treuhandvertrag enthaltene \n\numfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit \n\n§ 134 BGB nichtig ist. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesge-\n\nrichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die \n\nrechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im \n\nRahmen eines Steuersparmodells besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 \n\nRBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhand- \n\nbzw. Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende rechtliche Befug-\n\nnisse und Pflichten des Auftragnehmers enthält, ist daher nichtig, wobei \n\ndie Nichtigkeit nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit \n\n§ 134 BGB auch die dem Treuhänder/Geschäftsbesorger erteilte umfas-\n\nsende Vollmacht erfasst (st.Rspr., BGHZ 145, 265, 269 ff.; 159, 294, \n\n299; 167, 223, 227, Tz. 12; Senatsurteile vom 5. Dezember 2006 - XI ZR \n\n341/05, WM 2007, 440, 441, Tz. 14, vom 27. Februar 2007 - XI ZR \n\n56/06, WM 2007, 731, 732, Tz. 15, vom 4. Dezember 2007 - XI ZR \n\n227/06, WM 2008, 244, 245, Tz. 15, für BGHZ 174, 334 vorgesehen, und \n\nvom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06, WM 2008, 683, 686, Tz. 26 \n\nm.w.Nachw.). \n\n34 \n\nbb) Entgegen der Auffassung der Revision ist auch nichts dagegen \n\nzu erinnern, dass das Berufungsgericht dem formularmäßigen Zeich-\n\nnungsschein eine Vollmacht zur Abtretung der Rechte aus der Lebens-\n\nversicherung nicht hat entnehmen können. Eine ausdrückliche Vollmacht \n\nzur sicherungshalben Abtretung der Rechte aus der Lebensversicherung \n\nenthält der Zeichnungsschein nicht. Nach seinem Wortlaut berechtigt die \n\ndarin erteilte Vollmacht nur zur Aufnahme der Zwischen- und Endfinan-\n\nzierungskredite, zu Konteneröffnungen sowie zu Verfügungen über Ei-\n\ngen- und Fremdmittel, nicht aber zur Bestellung von Sicherheiten. Soweit \n\nder Beklagte auf dem Formular angekreuzt hat, die Tilgung über eine \n\nKapitallebensversicherung zu wünschen, macht auch die Revision nicht \n\ngeltend, dies beinhalte eine Vollmacht zur sicherungshalben Abtretung \n\nder Rechte aus einer Kapitallebensversicherung. Sie meint jedoch, eine \n\nsolche Vollmacht ergebe sich bei ergänzender Berücksichtigung der Re-\n\ngelungen des Prospekts, nach welchen in Fällen der Tilgung über eine \n\nKapitallebensversicherung eine Abtretung der Lebensversicherung zu \n\nSicherungswecken vorgesehen sei. Diese müssten zur Auslegung des \n\nZeichnungsscheins mit herangezogen werden, da der Beklagte ausweis-\n\nlich des Zeichnungsscheins alle Leistungen wie prospektiert gewünscht \n\nhabe. \n\n35 \n\nZu einer solchen erweiternden Auslegung der in dem Zeichnungs-\n\nschein enthaltenen Vollmacht über ihren Wortlaut hinaus hat sich das \n\nBerufungsgericht aber zu Recht nicht veranlasst gesehen. Der Umstand, \n\ndass der erkennende Senat in vergleichbaren Fällen, in denen die um-\n\nfassende Treuhändervollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG \n\nunwirksam war, angenommen hat, der formularmäßige Zeichnungsschein \n\nkönne bereits eine Singularvollmacht zum Abschluss der Finanzierungs-\n\ndarlehen enthalten, die nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt, \n\nberuhte erklärtermaßen darauf, dass die Vollmacht in dem Zeichnungs-\n\nschein nicht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit \n\nmannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf zum Gegenstand hatte, \n\nsondern sich vielmehr auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesell-\n\nschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen beschränkte \n\n(vgl. etwa BGHZ 167, 223, 228, Tz. 15 und Senatsurteil vom 10. Oktober \n\n2006 - XI ZR 265/05, WM 2007, 108, 110, Tz. 20). Diesem Gesichtspunkt \n\nwäre bei einer Auslegung der in den Zeichnungsscheinen enthaltenen \n\nbegrenzten Vollmachten über ihren Wortlaut hinaus auf weitere im Zu-\n\nsammenhang mit dem Beitritt zur Fondsgesellschaft und der Aufnahme \n\nder Finanzierungsdarlehen stehende Handlungen des Treuhänders nicht \n\nRechnung getragen. \n\n36 \n\nAuch der Sinn der im Zeichnungsschein enthaltenen Finanzie-\n\nrungsvollmacht, der Treuhänderin bereits vor Abschluss des Treuhand-\n\nvertrags die Möglichkeit zu geben, den Fondsbeitritt zu erklären und Fi-\n\nnanzierungsverträge zu schließen, um Steuervorteile noch rechtzeitig \n\nsichern zu können, erfordert eine erweiternde Auslegung nicht. Da die \n\nTreuhänderin den Darlehensvertrag in Vollmacht des Treugebers ab-\n\nschließen und diesen darin wirksam zur Stellung der üblicherweise ge-\n\nforderten Sicherheiten verpflichten kann, steht der Darlehensgeberin im \n\nFalle eines wirksamen Darlehensvertrags ein Anspruch auf Stellung der \n\nSicherheit durch den Darlehensnehmer zu. Ist die Sicherheit - sei es \n\nauch aufgrund unwirksamer Vollmacht - von der Treuhänderin gemäß \n\nden Verpflichtungen des Darlehensvertrags gestellt worden, so ist es \n\ndem Darlehensnehmer nach § 242 BGB verwehrt, diese Sicherheit zu-\n\nrückzufordern, da er zu ihrer Stellung verpflichtet ist. Im Streitfall schei-\n\ndet letzteres - wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat - aller-\n\ndings aus, da der Beklagte, wie oben dargelegt, nicht Darlehensnehmer \n\ngeworden und damit auch insgesamt nicht aus dem Darlehensvertrag \n\nverpflichtet ist. Vielmehr ist, da er für die Darlehensschuld der GbR nicht \n\npersönlich haftet, der mit der Klägerin getroffenen Tilgungs- und Besi-\n\ncherungsvereinbarung die Grundlage entzogen mit der Folge, dass die \n\nRechte aus der Kapitallebensversicherung entsprechend zurückzuüber-\n\ntragen sind. \n\n37 \n\n38 \n\n2. Anschlussrevision des Beklagten \n\nDie Anschlussrevision des Beklagten ist begründet. Das Beru-\n\nfungsgericht hat zu Unrecht die Kosten des Berufungsverfahrens, soweit \n\nsie die Widerklage betreffen, dem im Wesentlichen obsiegenden Beklag-\n\nten auferlegt. Zwar trifft es zu, dass nach § 97 Abs. 2 ZPO einer obsie-\n\ngenden Partei die Kosten des Rechtsmittelverfahrens aufzuerlegen sind, \n\nwenn sie aufgrund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem \n\nfrüheren Rechtszug geltend zu machen imstande war. Richtig ist auch, \n\ndass neues Vorbringen in diesem Sinn nicht nur tatsächliches neues \n\nVorbringen und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind. Vielmehr \n\nkönnen auch neue Klageanträge, etwa ein neuer Hilfsantrag (BGH, Urteil \n\nvom 5. Februar 1993 -V ZR 62/91, JZ 1993, 1112, 1114, insoweit in \n\nBGHZ 121, 248 ff. nicht abgedruckt) oder eine Klageänderung (OLG \n\nKarlsruhe JurBüro 1993, 619), neues Vorbringen in diesem Sinn sein. \n\n39 \n\nOb auch eine erst im Rechtsmittelzug zulässigerweise erhobene \n\nWiderklage zur Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO führen kann, erscheint \n\nzweifelhaft, da eine Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO in einem solchen \n\nFall dem Sinn und Zweck des § 533 ZPO zuwiderliefe. Danach ist eine \n\nWiderklage aus prozessökonomischen Gründen auch im Rechtsmittelzug \n\nzuzulassen, wenn sie sachdienlich erscheint und auf Tatsachen gestützt \n\nwird, die das Rechtsmittelgericht nach § 529 ZPO seiner Entscheidung \n\nohnehin zugrundezulegen hätte. Ob gleichwohl eine Anwendung des \n\n§ 97 Abs. 2 ZPO gerechtfertigt ist, mit der mangelnde Sorgfalt in der Pro-\n\nzessführung sanktioniert werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 2005 \n\n- VIII ZR 174/04, WM 2005, 948, 950; Musielak/Wolst aaO § 97 Rdn. 1; \n\nMünchKommZPO/Giebel, 3. Aufl. § 97 Rdn. 16; Stein/Jonas/Bork, ZPO \n\n22. Aufl. § 97 Rdn. 10), ist fraglich, kann aber dahinstehen. \n\n40 \n\nJedenfalls in einer Fallkonstellation wie der vorliegenden ist es \n\nnicht gerechtfertigt, § 97 Abs. 2 ZPO anzuwenden. Voraussetzung dafür \n\nist, dass es gerade das neue Vorbringen ist, das den Ausgang des Pro-\n\nzesses bestimmt. Wenn feststeht, dass das neue Vorbringen keine Aus-\n\nwirkung auf das Obsiegen und Unterliegen der Parteien des Rechts-\n\nstreits hat, scheidet eine Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO aus (vgl. \n\nBGH, Urteil vom 2. März 2005 aaO). \n\n41 \n\nSo ist es hier, da es hinsichtlich der Klage ohne Rücksicht auf die \n\nim zweiten Rechtszug erhobene Widerklage bei dem Ergebnis des ersten \n\nRechtszugs bleibt und der Beklagte seine Widerklage auf dieselben Ge-\n\nsichtspunkte gestützt hat, die im ersten Rechtszug bereits zur Abweisung \n\nder Klage geführt haben. Mit der Widerklage macht der Beklagte geltend, \n\nnicht Partei des Darlehensvertrages geworden zu sein, und obsiegt mit \n\ndiesem Vorbringen aus denselben Gründen, aus denen zuvor die Klage \n\nabgewiesen worden war. Wie die Anschlussrevision zu Recht geltend \n\nmacht, hätte sich - sofern der Beklagte seine Widerklage bereits in erster \n\nInstanz erhoben hätte - gegenüber der im Berufungsrechtzug erhobenen \n\nWiderklage im Ergebnis kein Unterschied ergeben; die Widerklage wäre \n\ndann lediglich nicht auf die Anschlussberufung des Beklagten Gegen-\n\nstand des Berufungsverfahrens geworden, sondern auf die Berufung der \n\nauch insoweit unterlegenen Klägerin hin. \n\n42 \n\nDie vom Berufungsgericht für richtig gehaltene Kostenentschei-\n\ndung führt überdies zu dem widersinnigen Ergebnis, dass der Beklagte, \n\num der Belastung mit den Kosten der aus prozessökonomischen Grün-\n\nden sinnvollen, sachdienlichen Widerklage zu entgehen, von der Wider-\n\nklage absehen und insoweit einen neuen Prozess anstrengen müsste, in \n\ndem er in einem Fall wie dem vorliegenden ohne Weiteres obsiegen \n\nwürde und keine Kosten zu tragen hätte. \n\nIII. \n\n43 \n\nDie Revision der Klägerin war danach zurückzuweisen und auf die \n\nAnschlussrevision des Beklagten die Kostenentscheidung betreffend das \n\nBerufungsverfahren, die der Senat selbst treffen konnte, abzuändern. \n\nDie Kostenentscheidung beruht insoweit auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 \n\nZPO, da die Zuvielforderung des Beklagten geringfügig ist und keine hö-\n\nheren Kosten veranlasst hat. \n\nNobbe Joeres Mayen \n\n Ellenberger Matthias \n\nVorinstanzen: \n\nLG Mannheim, Entscheidung vom 25.01.2006 - 5 O 79/05 - \n\nOLG Karlsruhe, Entscheidung vom 04.09.2007 - 17 U 34/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2007/XI_ZR_468-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-11/xi-zr-468-07","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":10},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":9},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 130","ref_norm":"130","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 675","ref_norm":"675","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 670","ref_norm":"670","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 525","ref_norm":"525","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 529","ref_norm":"529","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 533","ref_norm":"533","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 314","ref_norm":"314","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2007/XI_ZR_468-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2007/XI_ZR_468-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-11/xi-zr-468-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2007/XI_ZR_468-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:01:20.246319+00:00"}}