{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2007/XI_ZR_160-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2008-01-29","aktenzeichen":"XI ZR 160/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 199, 311b, 765; MaBV § 7 a) Eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV sichert den Rückgewähranspruch des Er- werbers bei Nichtigkeit des Bauträgervertrages mangels ordnungsgemäßer Beurkundung gemäß § 313 Satz 1 BGB a.F. bzw. § 311b Satz 1 BGB n.F. un- abhängig davon, ob Erwerber und Bauträger die Formunwirksamkeit zu ver- treten haben. b) Die Fälligkeit der Forderung aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft tritt, sofern die Parteien nichts anderes vereinbaren, mit der Fälligkeit der Haupt- schuld ein und ist nicht von einer Leistungsaufforderung des Gläubigers ab- hängig.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n29. Januar 2008 \nHerrwerth, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nXI ZR 160/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: ja \n\nBGHR: ja \n_____________________ \n\nBGB §§ 199, 311b, 765; \nMaBV § 7 \n\na) Eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV sichert den Rückgewähranspruch des Er-\nwerbers bei Nichtigkeit des Bauträgervertrages mangels ordnungsgemäßer \nBeurkundung gemäß § 313 Satz 1 BGB a.F. bzw. § 311b Satz 1 BGB n.F. un-\nabhängig davon, ob Erwerber und Bauträger die Formunwirksamkeit zu ver-\ntreten haben. \n\nb) Die Fälligkeit der Forderung aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft tritt, \nsofern die Parteien nichts anderes vereinbaren, mit der Fälligkeit der Haupt-\nschuld ein und ist nicht von einer Leistungsaufforderung des Gläubigers ab-\nhängig. \n\nBGH, Urteil vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07 - KG Berlin \n LG Berlin \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 29. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter \n\nDr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die \n\nRichter Dr. Ellenberger und Maihold \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision des Klägers gegen das Urteil des \n\n6. Zivilsenats des Kammergerichts \n\nin Berlin vom \n\n26. Januar 2007 wird zurückgewiesen. \n\nDer Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens \n\nsowie die außergerichtlichen Kosten der Streithelfer \n\nder Beklagten. Der Streithelfer des Klägers trägt seine \n\naußergerichtlichen Kosten selbst. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDer Kläger nimmt die beklagte Bank aus einer Bürgschaft gemäß \n\n§ 7 Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) in Anspruch. \n\nDer Kläger vereinbarte mit der P. GmbH (im Folgenden: \n\nHauptschuldnerin) die Übereignung eines Grundstücks und die Sanie-\n\nrung des darauf befindlichen Mehrfamilienhauses gegen Zahlung von \n\n4.066.020 DM. Dem Notar, seinem Cousin, der an der Hauptschuld- \n\nnerin beteiligt war und die Vereinbarung beurkunden sollte, stellte der \n\nKläger am 1. Dezember 2000 Blankounterschriften zur Verfügung. Unter \n\nVerwendung dieser Unterschriften errichtete der Notar in Abwesenheit \n\ndes Klägers eine auf den 14. Oktober 2000 datierte Urkunde über einen \n\nGrundstückskaufvertrag mit Sanierungsverpflichtung. \n\n3 \n\nDer Kläger überwies der Hauptschuldnerin am 30. März 2001 \n\n3.923.709,30 DM (= 2.006.160,71 €). Mit Urkunde vom selben Tag über-\n\nnahm die Beklagte, gegen Rückgabe einer bereits zuvor ausgestellten \n\nBürgschaftsurkunde, unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, \n\nder Aufrechenbarkeit und der Vorausklage eine selbstschuldnerische \n\nBürgschaft gemäß § 7 MaBV bis zum Höchstbetrag von 3.923.709,30 DM \n\nfür die Ansprüche des Klägers gegen die Hauptschuldnerin \"auf Rückge-\n\nwähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte\". Unter dem \n\n13. Juni 2003 rügte der Kläger zahlreiche Baumängel und setzte der \n\nHauptschuldnerin für die Fertigstellung der Sanierung eine Frist bis zum \n\n14. Juli 2003. Bereits mit Schreiben vom 16. Juli 2003 erklärte er den \n\nRücktritt vom Vertrag mit der Hauptschuldnerin und forderte diese zur \n\nRückzahlung der 2.006.160,71 € zuzüglich Schadensersatz auf. Gleich-\n\nzeitig nahm er die Beklagte aus der Bürgschaft in Anspruch. \n\n4 \n\nAm 25. März 2004 wurde über das Vermögen der Hauptschuldne-\n\nrin das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Kläger meldete seine Rückzah-\n\nlungsforderung in Höhe von 2.006.160,71 € mit Schreiben vom 3. Mai \n\n2004 zur Tabelle an. Ausweislich des Tabellenauszuges vom 2. Juni \n\n2004 bestritt die Insolvenzverwalterin die Forderung. \n\n5 \n\nDer Kläger beantragte unter dem 14. April 2004 beim Oberlandes-\n\ngericht N. , das zuständige Gericht für ein selbständiges Beweis-\n\nverfahren gegen die Hauptschuldnerin und die Beklagte zu bestimmen. \n\nNach Rücknahme dieses Antrags beantragte er mit Schriftsatz vom \n\n3. Mai 2004 beim Landgericht B. ein selbständiges Beweisverfahren \n\ngegen die Beklagte zur Feststellung zahlreicher Baumängel und nicht \n\nerbrachter Restleistungen sowie der Höhe des Aufwandes für die Män-\n\ngelbeseitigung und der noch zu erbringenden Restarbeiten. Das Landge-\n\nricht B. lehnte diesen Antrag mit Beschluss vom 8. November 2004 \n\nab. \n\n6 \n\nAm 16. Dezember 2005 schlossen der Kläger und die Haupt-\n\nschuldnerin, nachdem die Insolvenzverwalterin das Grundstück aus dem \n\nInsolvenzbeschlag entlassen hatte, einen Aufhebungsvertrag. Darin stell-\n\nten sie fest, dass die Hauptschuldnerin das Sanierungsvorhaben nicht \n\nfertig gestellt habe und wegen ihrer Insolvenz nicht in der Lage sei, den \n\nKaufvertrag zu erfüllen. Die notarielle Urkunde vom 14. Oktober 2000 sei \n\nunwirksam, weil sie gegenüber dem Kläger nicht und gegenüber der \n\nHauptschuldnerin nicht ordnungsgemäß verlesen worden sei und ein \n\ngemeinsamer Notartermin mit Teilnahme des Verkäufers und des Käu-\n\nfers nicht stattgefunden habe. Zur Vermeidung etwaiger Streitigkeiten \n\nüber die Wirksamkeit dieser Urkunde und das Maß der Fertigstellung des \n\nObjekts hoben der Kläger und die Hauptschuldnerin den Vertrag vom \n\n14. Oktober 2000 auf. Die Hauptschuldnerin verpflichtete sich, dem Klä-\n\nger den gezahlten Kaufpreisteil Zug-um-Zug gegen Rückgabe der Bürg-\n\nschaftsurkunde zu erstatten. \n\n7 \n\nDas Landgericht hat die am 15. September 2005 eingereichte und \n\nam 30. Januar 2006 zugestellte Klage auf Zahlung von 2.006.160,71 € \n\nnebst Zinsen abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der \n\n- vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sei-\n\nne Anträge aus dem Berufungsverfahren weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision ist unbegründet. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im \n\nWesentlichen ausgeführt: \n\n8 \n\n9 \n\n10 \n\nDie Hauptforderung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB sei vom \n\nBürgschaftszweck nicht umfasst. Die Bürgschaftsforderung sei auch ver-\n\njährt. \n\n11 \n\nDer bereicherungsrechtliche Rückgewähranspruch werde vom \n\nSchutzzweck der Bürgschaft nicht umfasst. Der Kläger und die Haupt-\n\nschuldnerin hätten den Bürgschaftsfall zwar nicht einvernehmlich zum \n\nNachteil der Beklagten herbeigeführt. Sie hätten aber ein außergewöhn-\n\nliches Risiko geschaffen, mit dem die Beklagte bei Eingehung der Bürg-\n\nschaft nicht habe rechnen müssen. Der Kaufvertrag sei aus von ihnen zu \n\nvertretenden Gründen formell nichtig. Da es an jeglicher Beurkundungs-\n\nverhandlung gefehlt habe, sei auch für einen juristischen Laien offen-\n\nkundig gewesen, dass etwas Falsches beurkundet worden sei und dies \n\nFolgen für die Wirksamkeit des Vertrages habe. Werde eine solche Ur-\n\nkunde einem Dritten als Grundlage für eine von ihm einzugehende Ver-\n\npflichtung vorgelegt, beruhe dies auf einem nachlässigen Verhalten, das \n\nauf die Interessen des Vertragspartners keine Rücksicht nehme. Eine \n\nBürgschaft gemäß § 7 MaBV sichere Risiken, die bei Hingabe der Bürg-\n\nschaft noch nicht eingetreten oder noch nicht bekannt seien. Hier sei der \n\nBürgschaftsfall aber schon vor oder mit Abschluss des Bürgschaftsver-\n\ntrages eingetreten. Dieses Risiko werde vom Schutzzweck der Bürg-\n\nschaft nach § 7 MaBV nicht umfasst, wenn die Parteien es - wie hier - \n\nzumindest grob fahrlässig herbeigeführt hätten. \n\n12 \n\nAußerdem sei die Forderung aus der Bürgschaft verjährt. Maßgeb-\n\nlich sei die dreijährige Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB n.F., die \n\nam 1. Januar 2002 begonnen habe. Die Bürgschaftsforderung sei ebenso \n\nwie die Hauptverbindlichkeit mit der Zahlung des Teilkaufpreises am \n\n30. März 2001 entstanden. Die subjektiven Voraussetzungen lägen vor. \n\nDie Entstehung der Bürgschaftsforderung hänge nicht von der tatsächli-\n\nchen Inanspruchnahme des Bürgen durch den Gläubiger ab. Dass ein \n\nBürge aufgrund seiner akzessorischen Haftung für eine fremde Schuld \n\nerst dann konkret Mittel aufwenden müsse, wenn er aus der Bürgschaft \n\nin Anspruch genommen werde, sei für den Beginn der Verjährungsfrist \n\nnicht entscheidend. Die Bürgschaftsurkunde vom 30. März 2001 enthalte \n\nkeine ausdrückliche Bestimmung, die die Fälligkeit der Bürgschaftsforde-\n\nrung von der Inanspruchnahme der Bürgschaft abhängig mache. \n\n13 \n\nHemmungstatbestände, die die Zeit vom Ablauf der Verjährungs-\n\nfrist am 31. Dezember 2004 bis zur Klagezustellung am 30. Januar 2006 \n\nüberbrücken könnten, lägen nicht vor. Das selbständige Beweisverfahren \n\nund der vorausgegangene Antrag auf Gerichtsstandsbestimmung hätten \n\ndie Verjährung der Bürgschaftsforderung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 und \n\n13 BGB n.F. nicht gehemmt, weil sich die hemmende Wirkung nur auf \n\nAnsprüche beziehe, für deren Nachweis die Behauptung, die den Ge-\n\ngenstand des Beweissicherungsverfahrens bilde, von Bedeutung sein \n\nkönne. Durch Verhandlungen zwischen den Parteien sei die Verjährung \n\ngemäß § 203 Satz 1 BGB n.F. allenfalls vom 22. Oktober 2003 bis zum \n\n24. Februar 2004 gehemmt worden. Die Klagezustellung am 30. Januar \n\n2006 sei nicht demnächst erfolgt und habe keine Rückwirkung gemäß \n\n§ 167 ZPO. \n\nII. \n\n14 \n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis \n\nstand. \n\n15 \n\n1. Rechtsfehlerhaft ist allerdings die Auffassung des Berufungsge-\n\nrichts, der Anspruch des Klägers gegen die Hauptschuldnerin gemäß \n\n§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der 2.006.160,71 € sei \n\nvom Sicherungszweck der Bürgschaft nicht umfasst. \n\n16 \n\na) Bürgschaften gemäß § 7 Abs. 1 MaBV sind Vorauszahlungs-\n\nbürgschaften, die sicherstellen sollen, dass der Erwerber bei einem \n\nScheitern oder einer nicht vollständigen oder nicht ordnungsgemäßen \n\nVertragsdurchführung seine nicht durch entsprechende Leistungen und \n\ndamit Vergütungsansprüche des Bauträgers verbrauchte Vorauszahlung \n\nzurück erhält (BGH, Urteil vom 19. Juli 2001 - IX ZR 149/00, WM 2001, \n\n1756, 1757 f.; Nobbe, Festschrift Horn S. 801, 805). Sie fangen Störun-\n\ngen des Gleichgewichts zwischen den Vorauszahlungen des Erwerbers \n\nund den Leistungen des Bauträgers umfassend auf und sichern das ent-\n\nsprechende Vorauszahlungsrisiko ab (BGH, Urteil vom 12. April 2007 \n\n- VII ZR 50/06, WM 2007, 1089, 1093 Tz. 58 m.w.Nachw., für BGHZ 172, \n\n63 vorgesehen). \n\n17 \n\nVom Wortlaut und Schutzzweck einer Bürgschaft gemäß § 7 MaBV \n\nwerden nicht nur Gewährleistungsansprüche gemäß §§ 633 ff. BGB we-\n\ngen Baumängeln (BGHZ 151, 147, 151; BGH, Urteile vom 12. April 2007 \n\n- VII ZR 50/06, WM 2007, 1089, 1093 Tz. 52 ff. und vom 18. September \n\n2007 - XI ZR 211/06, WM 2007, 2352, 2355 Tz. 30 ff., für BGHZ vorge-\n\nsehen) und Rückgewähransprüche nach einem Rücktritt vom Vertrag \n\ngemäß § 326 BGB (BGHZ 160, 277, 281), sondern ebenso Rückzah-\n\nlungsansprüche des Erwerbers nach einvernehmlicher Aufhebung oder \n\nbei Nichtigkeit des Bauträgervertrages (Senat BGHZ 162, 378, 383; OLG \n\nMünchen BauR 1998, 1104, 1105; Bergmeister/Reiß, MaBV für Bauträ-\n\nger 4. Aufl. S. 167) erfasst. Dabei setzt der Anspruch aus der Bürgschaft \n\ngemäß § 7 MaBV nicht voraus, dass der Bauträger die Nichtdurchfüh-\n\nrung des Bauvorhabens verschuldet oder zu vertreten hat. Selbst wenn \n\ndie Aufhebung oder die Nichtigkeit des Bauträgervertrages, die einen \n\nbereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch zur Folge hat, auf \n\nGründen beruht, die in der Sphäre des Erwerbers liegen oder von ihm zu \n\nvertreten sind, hindert dies die Inanspruchnahme des Bürgen grundsätz-\n\nlich nicht. Auch in diesem Fall soll dem Erwerber das Insolvenzrisiko des \n\nBauträgers durch die Bürgschaft gemäß § 7 MaBV abgenommen werden \n\n(Senat BGHZ 162, 378, 383; Nobbe, Festschrift Horn S. 801, 811; Klose, \n\nBGH-Report 2005, 968). Nur wenn Erwerber und Bauträger den Bürg-\n\nschaftsfall einvernehmlich bewusst zum Nachteil des Bürgen herbeifüh-\n\nren, kommt eine Einschränkung der Bürgenhaftung nach §§ 242, 826 \n\nBGB in Betracht (Senat BGHZ 162, 378, 383). \n\n18 \n\nb) Nach diesen Grundsätzen sichert die Bürgschaft der Beklagten \n\nden Rückgewähranspruch des Klägers gegen die Hauptschuldnerin ge-\n\nmäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB. Dieser Anspruch ergibt sich daraus, \n\ndass der Vertrag zwischen dem Kläger und der Hauptschuldnerin nicht \n\nordnungsgemäß gemäß § 313 Satz 1 BGB a.F. beurkundet worden und \n\ndeshalb nichtig ist. Er ist, unabhängig davon, ob der Kläger und die \n\nHauptschuldnerin die Formunwirksamkeit zu vertreten haben, vom Siche-\n\nrungszweck der Bürgschaft umfasst. Entscheidend hierfür ist, dass der \n\nRückforderungsanspruch auch bei einem etwaigen Verschulden des Klä-\n\ngers an der Formunwirksamkeit besteht und der Kläger bei der Durchset-\n\nzung dieses Anspruchs das Insolvenzrisiko der Hauptschuldnerin trägt, \n\ndas ihm durch die Bürgschaft gemäß § 7 MaBV abgenommen werden \n\nsoll. Dass die Parteien des Bauträgervertrages dessen Unwirksamkeit \n\nund damit den Bürgschaftsfall einvernehmlich bewusst zum Nachteil der \n\nBeklagten herbeigeführt haben, ist vom Berufungsgericht nicht festge-\n\nstellt und von den Parteien nicht vorgetragen worden. Die Sanierungs-\n\nmaßnahmen der Hauptschuldnerin und die Fristsetzung des Klägers zur \n\nFertigstellung der Arbeiten zeigen, dass die Vertragsparteien den Ver-\n\ntrag zunächst durchführen wollten. \n\n19 \n\nEntgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Siche-\n\nrung des Rückgewähranspruchs des Klägers durch die Bürgschaft der \n\nBeklagten nicht mit der Begründung verneint werden, der Bürgschaftsfall \n\nsei bereits mit Abschluss des Bürgschaftsvertrages eingetreten. Der ge-\n\nsicherte Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ist zwar durch \n\ndie Überweisung des Teilkaufpreises am selben Tag entstanden, an dem \n\ndie Beklagte die Bürgschaft übernommen hat. Entscheidend für die Inan-\n\nspruchnahme des Bürgen ist aber nicht die Entstehung des gesicherten \n\nAnspruchs, sondern die Insolvenz des Hauptschuldners. Das Insolvenz-\n\nrisiko, das dem Kläger durch die Bürgschaft der Beklagten abgenommen \n\nwerden sollte, hat sich erst erhebliche Zeit nach Abschluss des Bürg-\n\nschaftsvertrages, letztlich mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens \n\nüber das Vermögen der Hauptschuldnerin am 25. März 2004, realisiert. \n\n20 \n\n2. Ob der Kläger verpflichtet war, die Beklagte über die Umstände, \n\nunter denen die auf den 14. Oktober 2000 datierte notarielle Urkunde \n\nzustande gekommen war, und das dadurch begründete Risiko einer In-\n\nanspruchnahme der Beklagten aufzuklären, bedarf keiner Entscheidung, \n\nweil das Berufungsgericht jedenfalls rechtsfehlerfrei davon ausgegangen \n\nist, dass die im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte Bürgschafts-\n\nforderung verjährt ist. \n\n21 \n\na) Da die Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB a.F. am 1. Januar \n\n2002 noch nicht abgelaufen war, ist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, \n\nAbs. 4 Satz 1 EGBGB die Frist gemäß § 195 BGB n.F. maßgeblich. Die \n\nFrist begann danach am 1. Januar 2002. \n\n22 \n\naa) Die Forderung aus der Bürgschaft (§ 765 BGB) ist zusammen \n\nmit dem gesicherten Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB \n\ngegen die Hauptschuldnerin durch die Überweisung des Teilkaufpreises \n\nam 30. März 2001 entstanden (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F.). \n\n23 \n\nDie Frage, wann der Anspruch aus einer Bürgschaft entsteht und \n\nfällig wird, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Der Bundesge-\n\nrichtshof hat \n\nin Entscheidungen, die zur Rechtslage vor dem \n\n1. Januar 2002 ergangen sind, als für Bürgschaftsforderungen noch die \n\n30jährige Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. galt, beiläufig und ohne \n\nBegründung teilweise auf die Inanspruchnahme des Bürgen durch den \n\nGläubiger (BGHZ 92, 295, 300; BGH, Urteile vom 10. November 1988 \n\n- III ZR 215/87, WM 1989, 129, 131 und vom 25. September 1990 \n\n- XI ZR 142/89, WM 1990, 1910, 1911), teilweise auf die Fälligkeit der \n\nHauptschuld (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2003 - IX ZR 9/03, WM \n\n2004, 371) abgestellt. Auch in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung \n\nund der Literatur wird die Fälligkeit der Bürgschaftsforderung einerseits \n\nvon einer Leistungsaufforderung des Gläubigers abhängig gemacht (OLG \n\nHamm WM 1983, 772; LG Coburg BauR 2006, 692; Staudinger/Horn, \n\nBGB 13. Bearb. 1997 § 765 Rdn. 112; Mansel/Budzikiewicz, Das neue \n\nVerjährungsrecht 2002 § 3 Rdn. 100; Gay NJW 2005, 2585, 2587; Linda-\n\ncher, Festschrift Gerhard, S. 587, 592 f.; Bülow, Recht der Kreditsicher-\n\nheiten 7. Aufl. Rdn. 855; Schlößer NJW 2006, 645, 647; Schulze-Hagen \n\nBauR 2007, 170, 183 ff.; jeweils m.w.Nachw.), andererseits die Fälligkeit \n\nder gesicherten Hauptschuld für ausreichend gehalten (OLG Hamm \n\nBauR 2007, 1265, 1266; OLG Frankfurt am Main WM 2007, 1369, 1370; \n\nOLG Karlsruhe ZIP 2008, 170, 171; Schmitz/Wassermann/Nobbe, \n\nin: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 3. Aufl. § 91 \n\nRdn. 100; MünchKomm/Grothe, BGB 5. Aufl. § 199 Rdn. 7; Münch-\n\nKomm/Habersack, BGB 4. Aufl. § 765 Rdn. 82; Palandt/Heinrichs, BGB \n\n67. Aufl. § 199 Rdn. 3; Palandt/Sprau, BGB 67. Aufl. § 765 Rdn. 26; We-\n\nber, Kreditsicherungsrecht 8. Aufl. S. 79; Hadding, Festschrift Wiegand, \n\nS. 299, 307 f.; Schmitz/Vogel ZfIR 2002, 509, 518 f.; Bräuer NZBau \n\n2007, 477, 478; Hohmann WM 2004, 757, 760; Jungmann WuB I F 1 a. \n\nBürgschaft 5.06). \n\n24 \n\nDer nunmehr für das Bürgschaftsrecht zuständige erkennende Se-\n\nnat, der die Frage in seinem Urteil vom 8. Mai 2007 (XI ZR 278/06, WM \n\n2007, 1241, 1242 Tz. 13) offen gelassen hat, schließt sich, jedenfalls für \n\nden vorliegenden Fall der selbstschuldnerischen Bürgschaft, der Auffas-\n\nsung an, dass die Fälligkeit der Bürgschaftsforderung mit der Fälligkeit \n\nder Hauptschuld eintritt und nicht von einer Leistungsaufforderung des \n\nGläubigers abhängig ist. Das Gesetz sieht eine Leistungsaufforderung \n\ndes Gläubigers als Entstehungs- oder Fälligkeitsvoraussetzung der Bürg-\n\nschaftsforderung nicht vor. Die Forderung aus der Bürgschaft gehört \n\nnicht zu den so genannten verhaltenen Ansprüchen (vgl. Staudinger/ \n\nFrank Peters, BGB Neubearb. 2004 § 199 Rdn. 9), deren Verjährung \n\nkraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung (vgl. § 604 Abs. 5, § 695 \n\nSatz 2, § 696 Satz 3 BGB) erst mit ihrer Geltendmachung oder unter wei-\n\nteren Voraussetzungen beginnt. Der Gesetzgeber ist bei der Neufassung \n\ndes § 771 BGB durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts \n\nvom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) vielmehr ausdrücklich davon \n\nausgegangen, dass „der Anspruch des Gläubigers gegen den Bürgen \n\ngleichzeitig mit der Hauptforderung“ entsteht (Beschlussempfehlung und \n\nBericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom \n\n9. Oktober 2001, BT-Drucks. 14/7052, S. 206). Auch der Grundsatz der \n\nAkzessorietät, d.h. der Abhängigkeit der Forderung aus der Bürgschaft \n\nvon der Hauptschuld im Hinblick auf Entstehung, Durchsetzbarkeit und \n\nErlöschen, spricht dafür, dass die Fälligkeit der Bürgschaftsforderung mit \n\nder Fälligkeit der Hauptschuld eintritt. Außerdem dient das Rechtsinstitut \n\nder Verjährung dem Schutz des Schuldners und der Herstellung des \n\nRechtsfriedens nach Ablauf der Verjährungsfrist. Mit dieser Schutzin-\n\ntention wäre es unvereinbar, die Fälligkeit der Bürgschaftsforderung von \n\neiner Leistungsaufforderung des Gläubigers abhängig zu machen und \n\ndiesem damit die Möglichkeit zu eröffnen, den Verjährungsbeginn und \n\ndie Notwendigkeit verjährungsunterbrechender Maßnahmen beliebig hin-\n\nauszuzögern. \n\n25 \n\nDemgegenüber fällt die Gefahr des Bürgen, frühzeitig in Verzug zu \n\ngeraten (vgl. Schlößer NJW 2006, 645, 648), angesichts des § 286 \n\nAbs. 1 und 4 BGB nicht entscheidend ins Gewicht. Dass - hier nicht ge-\n\ngebene - längere Verjährungsfristen des gesicherten Anspruches eine \n\nvorzeitige Inanspruchnahme des Bürgen erforderlich machen können \n\n(Palandt/Sprau, BGB 67. Aufl. § 765 Rdn. 26), rechtfertigt es ebenfalls \n\nnicht, die Verjährung der Bürgschaftsforderung ohne entsprechende Par-\n\nteiabrede erst mit einer Leistungsaufforderung des Gläubigers beginnen \n\nzu lassen. Den Parteien steht es in diesen Fällen frei, die Geltendma-\n\nchung der Forderung als vertragliche Fälligkeitsvoraussetzung zu ver-\n\neinbaren. Dies ist im vorliegenden Fall, wie das Berufungsgericht rechts-\n\nfehlerfrei angenommen hat, nicht geschehen. Die Bürgschaftsurkunde \n\nvom 30. März 2001 enthält für eine solche Fälligkeitsvereinbarung keinen \n\nAnhaltspunkt, sondern regelt lediglich Bedingungen und Beschränkungen \n\nder Bürgschaftsforderung. \n\n26 \n\nbb) Das Berufungsgericht hat auch die subjektiven Voraussetzun-\n\ngen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. (vgl. Senat, Urteil vom 23. Januar \n\n2007 - XI ZR 44/06, WM 2007, 639, 641 Tz. 23 ff. für BGHZ 171, 1 vor-\n\ngesehen) rechtsfehlerfrei bejaht. Der Kläger hatte seit dem 30. März \n\n2001 Kenntnis von den die Bürgschaftsforderung und den gesicherten \n\nAnspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners. Ein \n\nGläubiger, der einen Bereicherungsanspruch verfolgt, hat Kenntnis von \n\nden den Anspruch begründenden Umständen, wenn er von der Leistung \n\nund vom Fehlen des Rechtsgrundes, d.h. von den Tatsachen, aus denen \n\ndessen Fehlen \n\nfolgt, weiß \n\n(Staudinger/Frank Peters, BGB Neu-\n\nbearb. 2004 § 199 Rdn. 46). Dies war hier der Fall. Der Kläger wusste \n\nseit dem 30. März 2001, dass die Hauptschuldnerin durch die Überwei-\n\nsung vom selben Tag, also durch seine Leistung, die Klagesumme er-\n\nlangt hatte. Er kannte auch die Tatsachen, aus denen sich die Formun-\n\nwirksamkeit des auf den 14. Oktober 2000 datierten Kaufvertrages er-\n\ngab. Dass er hieraus auch den Schluss auf die Unwirksamkeit des Ver-\n\ntrages und das Fehlen des Rechtsgrundes gezogen hat, ist für die \n\nKenntnis der den Anspruch begründenden Umstände nicht erforderlich \n\n(MünchKomm/Grothe, BGB 5. Aufl. § 199 Rdn. 25). Die etwaige Un-\n\nkenntnis des Klägers von der Rechtsgrundlosigkeit der Leistung beruhte \n\nim Übrigen, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, auf \n\ngrober Fahrlässigkeit. \n\n27 \n\nb) Das Berufungsgericht hat ferner rechtsfehlerfrei angenommen, \n\ndass die dreijährige Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB n.F. nach \n\nihrem Beginn am 1. Januar 2002 abgelaufen war, bevor die Klageschrift \n\nder Beklagten am 30. Januar 2006 zugestellt wurde. \n\n28 \n\naa) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der Bürgschaftsver-\n\ntrag enthalte die konkludente Abrede, dass die Verjährung so lange ge-\n\nhemmt sei, wie es zur Erreichung des dem Bürgen bekannten Siche-\n\nrungszwecks der Bürgschaft erforderlich sei. Danach sei die Verjährung \n\nbis heute gehemmt, weil der Kaufvertrag nicht rechtswirksam sei und die \n\nHauptschuldnerin nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legen-\n\nden Sachverhalt das Sanierungsvorhaben nicht fertig gestellt habe. Die-\n\nse Auffassung ist bereits deshalb unzutreffend, weil der Kläger die Bürg-\n\nschaft, wie dargelegt zu Recht, für eine bereicherungsrechtliche Rück-\n\nzahlungsforderung \n\nin Anspruch nimmt, die die Unwirksamkeit des \n\nKaufvertrages gerade voraussetzt und unabhängig von der ordnungsge-\n\nmäßen Fertigstellung des Sanierungsvorhabens besteht. \n\n29 \n\nbb) Unbegründet ist weiter die Auffassung der Revision, die Ver-\n\njährungsfrist sei durch den Antrag vom 14. April 2004 auf Bestimmung \n\ndes zuständigen Gerichts für ein selbständiges Beweisverfahren gegen \n\ndie Beklagte und die Hauptschuldnerin sowie den Antrag vom 3. Mai \n\n2004 auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen die \n\nBeklagte gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 und 13 BGB n.F. in der Zeit vom \n\n16. April 2004 bis zum 8. Mai 2005 gehemmt gewesen. \n\n30 \n\nGegenstand des selbständigen Beweisverfahrens sollten Mängel \n\nder Sanierungsarbeiten der Hauptschuldnerin, noch auszuführende Rest-\n\nleistungen sowie die Kosten der Mängelbeseitigung und Fertigstellung \n\nsein. Ein solcher Antrag auf Beweissicherung, und ebenso der darauf \n\nbezogene Antrag auf Gerichtsstandsbestimmung, unterbricht bzw. \n\nhemmt die Verjährung nur für Ansprüche aus den Mängeln, auf die die \n\nSicherung des Beweises sich bezieht (BGHZ 120, 329, 331; Urteil \n\nvom 30. April 1998 - VII ZR 74/97, WM 1998, 1980, 1981). Dazu gehört \n\nder streitgegenständliche Anspruch aus der Bürgschaft nicht. Wegen der \n\nAkzessorietät der Bürgschaft ist der verbürgte Anspruch, im vorliegenden \n\nFall also der Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 \n\nBGB, Teil des Streitgegenstandes der Klage aus der Bürgschaft (Senat, \n\nUrteil vom 25. November 2003 - XI ZR 379/02, WM 2004, 121, 122). Der \n\nAnspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB besteht unabhängig von \n\nden Mängeln, auf die sich der Antrag auf Beweissicherung bezog. Die \n\nRevision macht in diesem Zusammenhang ohne Erfolg geltend, zwischen \n\ndem Verhalten des Klägers, das zur Unwirksamkeit des Kaufvertrages \n\nund damit zu dem Bereicherungsanspruch geführt habe, und dem Bürg-\n\nschaftsfall bestehe kein Kausalzusammenhang, wenn die Hauptschuld-\n\nnerin die Vorauszahlung auch bei Wirksamkeit des Kaufvertrages wegen \n\nBaumängeln und der deshalb erklärten Kündigung des Vertrages hätte \n\nzurückzahlen müssen. Selbst wenn der Kläger den Rückforderungsan-\n\nspruch nur wegen der von ihm behaupteten Mängel geltend gemacht ha-\n\nben sollte, sind diese Mängel nicht Voraussetzung des Bereicherungsan-\n\nspruchs gegen die Hauptschuldnerin und des streitgegenständlichen \n\nBürgschaftsanspruchs. Dieser ist kein Anspruch aus einem Mangel, auf \n\nden sich der Antrag auf Sicherung des Beweises bezog. Die Verjährung \n\ndieses Anspruchs ist durch die Anträge auf Durchführung eines selb-\n\nständigen Beweisverfahrens und auf Gerichtsstandsbestimmung nicht \n\ngehemmt worden. \n\n31 \n\ncc) Ob das Berufungsgericht zu Recht eine Verjährungshemmung \n\ngemäß § 203 Satz 1 BGB n.F. für die Zeit vom 22. Oktober 2003 bis zum \n\n24. Februar 2004 angenommen hat, braucht nicht entschieden zu wer-\n\nden. Auch unter Zugrundelegung einer solchen Hemmung ist die Verjäh-\n\nrungsfrist vor Zustellung der Klageschrift am 30. Januar 2006 abgelau-\n\nfen. Eine Rückwirkung gemäß § 167 ZPO hat das Berufungsgericht \n\nrechtsfehlerfrei und von der Revision unangegriffen verneint, weil die Zu-\n\nstellung der Klageschrift nach ihrer Einreichung nicht demnächst erfolgt \n\nist. \n\n32 \n\nDie Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen. \n\nIII. \n\nNobbe Joeres Mayen \n\n Ellenberger Maihold \n\nVorinstanzen: \n\nLG Berlin, Entscheidung vom 05.05.2006 - 34 O 42/06 - \n\nKG Berlin, Entscheidung vom 26.01.2007 - 6 U 128/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2007/XI_ZR_160-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-01-29/xi-zr-160-07","cited_norms":[{"jurabk":"GewO§34cDV","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":9},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 195","ref_norm":"195","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 199","ref_norm":"199","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 203","ref_norm":"203","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 313","ref_norm":"313","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 696","ref_norm":"696","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 765","ref_norm":"765","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 771","ref_norm":"771","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 826","ref_norm":"826","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 311b","ref_norm":"311b","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2007/XI_ZR_160-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2007/XI_ZR_160-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-01-29/xi-zr-160-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2007/XI_ZR_160-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:13:12.914192+00:00"}}