{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2007/XI_ZR_149-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2008-05-27","aktenzeichen":"XI ZR 149/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"RBerG Art. 1 § 1 Abs. 1; BGB §§ 171 f. Schließt ein Vertreter, dessen Vollmacht nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB nichtig ist, einen Darlehensvertrag, setzt seine Vertretungsbefugnis gemäß §§ 171 f. BGB voraus, dass die Vollmachtsurkunde spätestens bei Abschluss des Vertrages, nicht erst bei Auszahlung des Darlehens vorliegt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXI ZR 149/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n27. Mai 2008 \nHerrwerth, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: nein \n\nBGHR: ja \n_____________________ \n\nRBerG Art. 1 § 1 Abs. 1; \nBGB §§ 171 f. \n\nSchließt ein Vertreter, dessen Vollmacht nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 \nRBerG in Verbindung mit § 134 BGB nichtig ist, einen Darlehensvertrag, \nsetzt seine Vertretungsbefugnis gemäß §§ 171 f. BGB voraus, dass die \nVollmachtsurkunde spätestens bei Abschluss des Vertrages, nicht erst bei \nAuszahlung des Darlehens vorliegt. \n\nBGH, Urteil vom 27. Mai 2008 - XI ZR 149/07 - OLG München \n LG München I \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 27. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter \n\nDr. h.c. Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen \n\nund den Richter Dr. Grüneberg \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Kläger wird das Urteil des \n\n19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom \n\n15. Februar 2007 aufgehoben. \n\nAuf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil der \n\n22. Zivilkammer des Landgerichts München I vom \n\n20. April 2006 abgeändert. \n\nDie Beklagte wird verurteilt, an die Kläger als Gesamt-\n\ngläubiger 23.321,85 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Pro-\n\nzentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit \n\ndem 2. August 2005 zu zahlen. \n\nEs wird festgestellt, dass der Beklagten aus dem Darle-\n\nhensvertrag 1... keine Ansprüche gegen die \n\nKläger zustehen. \n\nDie weitergehende Klage und die Widerklage werden \n\nabgewiesen. \n\nIm Übrigen werden die Rechtsmittel der Parteien und \n\ndie Anschlussberufung der Kläger zurückgewiesen. \n\nDie Kosten des Rechtsstreits tragen zu 65% die Kläger \n\nund zu 35% die Beklagte. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Kläger begehren die Rückabwicklung eines Darlehensvertra-\n\nges, den sie mit der beklagten Bank zur Finanzierung einer Immobilien-\n\nfondsbeteiligung geschlossen haben. Die Beklagte fordert mit der Wider-\n\nklage die Rückzahlung des restlichen Darlehens. \n\nDie Kläger, ein damals 42 Jahre alter Arzt und seine damals \n\n36 Jahre alte, ebenfalls als Ärztin tätige Ehefrau, wurden 1992 von ei-\n\nnem Vermittler - angeblich in ihrer Wohnung - geworben, sich zum Zweck \n\nder Vermögensbildung und Steuerersparnis an dem geschlossenen Im-\n\nmobilienfonds GbR G. zu beteiligen. Sie unter-\n\nschrieben einen undatierten Zeichnungsschein, in dem sie sich verpflich-\n\nteten, eine Beteiligung in Höhe von 235.000 DM zu übernehmen, und der \n\nA. Steuerberatungs GmbH (im Folgenden: Geschäftsbesor-\n\ngerin) den Abschluss eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertra-\n\nges anboten. Am 29. September 1992 erteilten sie der Geschäftsbesor-\n\ngerin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht \n\nverfügte, eine umfassende notariell beglaubigte Vollmacht. \n\n3 \n\nDie Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und schloss na-\n\nmens der Kläger mit der Beklagten einen auf den 6. Oktober 1992 datier-\n\nten Vertrag über Darlehen in Höhe von 103.024 DM und 66.701 DM. Das \n\nDisagio betrug \n\njeweils 10%. Die Darlehen hatten Laufzeiten von \n\n13 Jahren und sollten bei Fälligkeit mit Hilfe von Lebensversicherungen \n\nüber 60.393 DM und 41.501 DM getilgt werden. Als Sicherheiten dienten \n\nein Teil der auf dem Fondsgrundstück lastenden Grundschuld sowie die \n\nAbtretung der Rechte aus den Lebensversicherungen. Die Nettokreditbe-\n\nträge über 91.691,60 DM und 59.363,90 DM wurden auf die vom \n\n23. Oktober 1992 datierende Anweisung der Geschäftsbesorgerin von \n\nder Beklagten im November 1992 mit Wertstellung zum 30. Oktober 1992 \n\nauf einem Konto der Fondsgesellschaft valutiert. \n\n4 \n\n5 \n\nAm 2. Juni 1997 und am 22. Juni 2002 erklärten sich die Kläger \n\npersönlich mit der Weiterführung der Darlehen zu geänderten Konditio-\n\nnen einverstanden. \n\nNachdem die Kläger von 2000 bis 2005 Zinsen in Höhe von insge-\n\nsamt 27.726,35 € gezahlt hatten, erklärten sie am 4. Januar 2005 den \n\nWiderruf und den Rücktritt vom Darlehensvertrag. Die Beklagte kündigte \n\ndie Darlehen wegen Zinsrückständen am 24. Juni 2005. Die Darlehen \n\nsind durch Auszahlung der Ablaufleistungen der Lebensversicherungen \n\nin Höhe von 72.828,95 € zum 1. August 2005 getilgt. \n\n6 \n\nDie Kläger nehmen die Beklagte auf Rückzahlung der Zins- \n\nund Tilgungsleistungen in Höhe von 100.555,30 € nebst Zinsen und \n\nauf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von \n\n1.160,23 € Zug-um-Zug gegen Übertragung des Gesellschaftsanteils, \n\ndiese wiederum Zug-um-Zug gegen Freistellung von allen Verpflichtun-\n\ngen der Kläger im Zusammenhang mit der Fondsbeteiligung und gegen \n\nErstattung der an den Fonds geleisteten Nachschüsse in Höhe von \n\n38.754,08 € sowie auf Feststellung, dass der Beklagten aus dem Darle-\n\nhensvertrag kein Anspruch gegen die Kläger zustehe und dass die Be-\n\nklagte mit der Annahme des Gesellschaftsanteils in Verzug sei, in An-\n\nspruch. Hilfsweise begehren sie die unbedingte Verurteilung der Beklag-\n\nten. Die Beklagte begehrt widerklagend die Zahlung der Darlehensrest-\n\nforderung in Höhe von 17.417,18 € nebst Zinsen. \n\n7 \n\nDas Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 100.555,30 € \n\nnebst Zinsen Zug-um-Zug gegen Übertragung des Gesellschaftsanteils, \n\ndiese wiederum Zug-um-Zug gegen Zahlung von 38.754,08 € verurteilt \n\nund festgestellt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag kein An-\n\nspruch gegen die Kläger mehr zusteht. Die Klage im Übrigen und die Wi-\n\nderklage hat es abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage abge-\n\nwiesen, die Kläger zur Zahlung von 17.417,18 € nebst Zinsen verurteilt \n\nund die Anschlussberufung, mit der die Kläger ihre abgewiesenen erstin-\n\nstanzlichen Anträge weiterverfolgt haben, zurückgewiesen. Mit der - vom \n\nBerufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihr Kla-\n\ngebegehren weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\n8 \n\n9 \n\nDas Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im \n\nWesentlichen ausgeführt: \n\nDie Klage sei abzuweisen, weil die Kläger sich nicht auf die Nich-\n\ntigkeit der Vollmacht der Geschäftsbesorgerin berufen könnten. Aufgrund \n\ndes Ergebnisses der Beweisaufnahme stehe fest, dass der Beklagten die \n\nAusfertigung der notariellen Vollmacht zwar nicht bei Abschluss des Dar-\n\nlehensvertrages am 6. Oktober 1992, wohl aber vor der Auszahlung des \n\nDarlehens am 30. Oktober 1992 vorgelegen habe. Dies sei nach dem \n\nZweck der Rechtsscheinhaftung und den Gesamtumständen des Falles \n\nder maßgebliche Anknüpfungszeitpunkt bei der Anwendung der §§ 171, \n\n172 BGB. Der Wortlaut des § 172 Abs. 1 BGB möge zwar dafür spre-\n\nchen, dass die Urkunde entsprechend der Rechtsprechung des Bundes-\n\ngerichtshofs (NJW 2005, 664 = WM 2005, 127) spätestens bei Abschluss \n\ndes Darlehensvertrages vorliegen müsse. Andererseits komme es aber \n\nfür den Schutz einer vorleistungspflichtigen Partei kraft Rechtsscheins \n\nerst auf den Zeitpunkt an, in dem sie etwas aus der Hand geben müsse. \n\nAuch zum Schutz des Vertretenen müsse der maßgebliche Zeitpunkt \n\nnicht auf den Vertragsschluss festgelegt werden, weil die Haftung aus \n\nRechtsschein für ihn mit der Hingabe der verkörperten Vollmacht begin-\n\nne. Außerdem sei die Einbettung der Vollmacht in ein Gesamtkonzept zu \n\nbedenken. Die Kläger hätten sich schon im Zeichnungsschein zur Ertei-\n\nlung der Vollmacht verpflichtet. Die Abwicklung sei zwischen den Partei-\n\nen und der Geschäftsbesorgerin abgesprochen gewesen. Ferner sei dem \n\nWortlaut des § 179 BGB zu entnehmen, dass eine Vollmachtsurkunde \n\nnachgereicht werden könne, ohne dass dies ein Fall der Genehmigung \n\nsei. Eine Trennung zwischen Kausal- und Erfüllungsgeschäft hätte im \n\nÜbrigen zur Folge, dass der Darlehensvertrag unwirksam wäre, die Klä-\n\nger aber gleichwohl die Auszahlung gegen sich gelten lassen müssten \n\nund damit Kondiktionsschuldner wären. Jedenfalls seien die Darle-\n\nhensauszahlung und -entgegennahme nach Vollmachtsvorlage als Be-\n\nstätigung gemäß § 141 BGB anzusehen. \n\n10 \n\nDer Zahlungsanspruch der Klägerin sei auch nicht gemäß § 3 \n\nHWiG begründet. Die Geschäftsbesorgerin habe den Darlehensvertrag \n\nnicht in einer Haustürsituation geschlossen. Die Kläger hätten auch nicht \n\nbehauptet, die notariell beglaubigte Vollmacht in ihrer Wohnung unter-\n\nzeichnet zu haben. \n\n11 \n\n12 \n\nSchadensersatzansprüche, etwa wegen einer arglistigen Täu-\n\nschung des Vermittlers, seien nicht substantiiert dargetan. \n\nDie Widerklage sei begründet. Die Beklagte habe den Darlehens-\n\nvertrag wirksam gekündigt. Die Höhe der Darlehensrestschuld sei un-\n\nstreitig. \n\n13 \n\nDie Anschlussberufung der Kläger sei unbegründet, weil ihnen kein \n\nAnspruch gegen die Beklagte zustehe. \n\nII. \n\n14 \n\n15 \n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im entschei-\n\ndenden Punkt nicht stand. \n\n1. Einen Schadensersatzanspruch wegen Aufklärungsverschuldens \n\nhat das Berufungsgericht allerdings rechtsfehlerfrei verneint. Die Revisi-\n\non macht ohne Erfolg geltend, der Vermittler habe die Kläger über die \n\nFondsbeteiligung arglistig getäuscht. Substantiiertes Vorbringen der Klä-\n\nger zu unrichtigen Angaben des Vermittlers fehlt. Sie werfen dem Ver-\n\nmittler lediglich allgemein vor, sie nicht ausreichend bzw. vollständig \n\nüber alle Risiken der Fondsbeteiligung aufgeklärt zu haben. Dass der \n\nVermittler insoweit vorsätzlich gehandelt hätte, wird nicht einmal ansatz-\n\nweise dargelegt, geschweige denn unter Beweis gestellt. \n\n16 \n\n2. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen Anspruch \n\ngemäß § 3 HWiG verneint hat, ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstan-\n\nden. Da der Darlehensvertrag durch die Geschäftsbesorgerin als Vertre-\n\nterin der Klägerin abgeschlossen wurde, kommt es darauf an, ob diese \n\nsich in einer Haustürsituation befand (Senat BGHZ 144, 223, 227 f.; 161, \n\n15, 32). Dies war unstreitig nicht der Fall. \n\n17 \n\n3. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsge-\n\nrichts, den Klägern stehe kein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 \n\nAlt. 1 BGB zu, weil der Darlehensvertrag vom 6. Oktober 1992 wirksam \n\nzustande gekommen sei. \n\n18 \n\na) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts reicht es, was \n\nden Darlehensvertrag angeht, für die Vertretungsbefugnis der Ge-\n\nschäftsbesorgerin gemäß § 171 Abs. 1, § 172 BGB nicht aus, dass der \n\nBeklagten die notariell beglaubigte Vollmacht der Geschäftsbesorgerin \n\nvor der Auszahlung der Darlehen vorlag. Die Vollmacht muss spätestens \n\nbei Abschluss des Darlehensvertrages vorliegen (st.Rspr., vgl. Senat \n\nBGHZ 161, 15, 29 und Urteile vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, \n\nWM 2004, 1227, 1228, vom 20. April 2004 - XI ZR 171/03, WM 2004, \n\n1230, 1232, vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 \n\nund vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06, WM 2008, 244, 245 Tz. 16, \n\nfür BGHZ vorgesehen; jeweils m.w.Nachw.). Das Senatsurteil vom \n\n27. September 2005 - XI ZR 116/04, Umdruck S. 11, besagt entgegen \n\nder Auffassung der Revisionserwiderung nichts anderes, weil es nicht die \n\nWirksamkeit des Darlehensvertrags, sondern die Wirksamkeit der Aus-\n\nzahlungsanweisung betrifft. \n\n19 \n\nDas Erfordernis der Vorlage spätestens bei Abschluss des Darle-\n\nhensvertrages ergibt sich aus Wortlaut und Regelungszweck der \n\n§§ 171 f. BGB. Die Vorlage der Vollmachtsurkunde steht gemäß § 172 \n\nAbs. 1 BGB der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den \n\nVollmachtgeber gleich. Erst wenn die Kundgabe der Bevollmächtigung \n\ndurch diese Mitteilung erfolgt ist, ist der Bevollmächtigte gemäß § 171 \n\nAbs. 1 BGB zur Vertretung befugt. Der Adressat der Kundgabe kann sich \n\nauf die Rechtsscheinhaftung gemäß § 171 BGB nur berufen, wenn ihm \n\nbei Abschluss des Vertretergeschäfts die Mitteilung schon kundgemacht \n\nwar (RGZ 104, 358, 360; MünchKomm/Schramm, BGB 5. Aufl. § 171 \n\nRdn. 12; Bamberger/Roth/Habermeier, BGB, § 171 Rdn. 5; Palandt/ \n\nHeinrichs, BGB 67. Aufl. § 171 Rdn. 2). § 171 BGB greift hingegen nicht \n\nein, wenn die Mitteilung erst nach Abschluss des Vertretergeschäfts er-\n\nfolgt \n\n(Soergel/Leptien, BGB 13. Aufl. § 171 Rdn. 2; Bamberger/ \n\nRoth/Habermeier, BGB § 171 Rdn. 5). Das Vertrauen des Rechtsver-\n\nkehrs, zu dessen Schutz § 171 Abs. 1 BGB eine Rechtsscheinvollmacht \n\nbegründet (Staudinger/Schilken, BGB Neubearb. 2004, § 171 Rdn. 2 \n\nm.w.Nachw.), kann sich erst auf die Mitteilung bzw. die Vorlage der \n\nVollmachtsurkunde gründen. Da sich dieses Vertrauen auf die Vertre-\n\ntungsbefugnis bezieht, kommt es auf den Zeitpunkt an, in dem von der \n\nVertretungsmacht Gebrauch gemacht wird, d.h. den des Vertreterge-\n\nschäfts, nicht aber, wie das Berufungsgericht meint, auf den Zeitpunkt, in \n\ndem der Vertragspartner durch eine vermögenswirksame Disposition et-\n\nwas aus der Hand gibt. Aus § 179 Abs. 1 BGB ergibt sich entgegen der \n\nAuffassung des Berufungsgerichts nichts anderes. Dass die dort geregel-\n\nte Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht nur besteht, sofern der \n\nVertreter nicht seine Vertretungsmacht nachweist, erlaubt keinen \n\nRückschluss auf die Voraussetzungen der Vertretungsbefugnis gemäß \n\n§§ 171 f. BGB, insbesondere nicht auf den maßgeblichen Zeitpunkt der \n\nVorlage der Vollmachtsurkunde. \n\n20 \n\nb) Die Darlehensauszahlung und -entgegennahme stellen entge-\n\ngen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht etwa eine Bestätigung \n\ndes Darlehensvertrages im Sinne des § 141 Abs. 1 BGB dar. Eine Bestä-\n\ntigung setzt einen Bestätigungswillen und damit das Bewusstsein der \n\nUnwirksamkeit des früheren Geschäfts voraus. Ob bereits aufgekomme-\n\nne Zweifel an der Wirksamkeit ausreichen, bedarf keiner Entscheidung. \n\nDas Berufungsgericht hat weder ein Bewusstsein der Parteien von der \n\nUnwirksamkeit des Darlehensvertrages noch diesbezügliche Zweifel \n\nfestgestellt. \n\nIII. \n\n21 \n\n22 \n\n23 \n\nDas Berufungsurteil stellt sich aber aus anderen Gründen teilweise \n\nals richtig dar (§§ 561 ZPO). \n\n1. Der Darlehensvertrag kommt allerdings als Rechtsgrund der \n\nZins- und Tilgungsleistungen nicht in Betracht. \n\na) Er ist nicht etwa deshalb wirksam, weil die Geschäftsbesorgerin \n\nihn aufgrund einer wirksam erteilten Vollmacht für die Kläger abge-\n\nschlossen hat. \n\n24 \n\naa) Die notariell beglaubigte Vollmacht vom 29. September 1992 \n\nist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung unwirksam. \n\n25 \n\nNach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs be-\n\ndarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Ab-\n\nwicklung eines kreditfinanzierten Fondsbeitritts im Rahmen eines Steu-\n\nersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 \n\nRBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesor-\n\ngungsvertrag und eine umfassende Vollmacht zum Abschluss aller mit \n\ndem Erwerb oder der Finanzierung des Fondsanteils zusammenhängen-\n\nden Verträge sind nichtig (st.Rspr.; vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; 159, \n\n294, 299; 167, 223, 227; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR \n\n219/04, WM 2006, 1060, 1061, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, \n\nWM 2007, 110, 112 Tz. 21 und vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, \n\nWM 2007, 440, 441 Tz. 14, m.w.Nachw.). \n\n26 \n\nEntgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hat die Voll-\n\nmacht vom 29. September 1992 einen solchen umfassenden Charakter. \n\nSie erstreckt sich auf die Erklärung des Beitritts zum Immobilienfonds, \n\nauf alle notariellen und grundbuchamtlichen Erklärungen, z.B. die Be-\n\ngründung von Grundpfandrechten, die Übernahme der persönlichen Haf-\n\ntung, die persönliche Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvoll-\n\nstreckung in das gesamte Vermögen und die Abgabe von Sicherungs-\n\nzweckerklärungen, auf Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit der In-\n\nstandsetzung und Bewirtschaftung des Gebäudes, auf alle Verträge zur \n\nFinanzierungsbeschaffung und -betreuung, auf die Abtretung von An-\n\nsprüchen gegen den Lebensversicherer und auf alle sonstigen erforderli-\n\nchen oder zweckmäßigen Vereinbarungen. \n\n27 \n\nDie Revisionserwiderung macht ohne Erfolg geltend, ein Teil der \n\nerfassten Verträge habe von der GbR abgeschlossen werden sollen, in-\n\nsoweit habe die Vollmacht entsprechend der bis zum Urteil des Bundes-\n\ngerichtshofs vom 27. September 1999 (BGHZ 142, 315 ff.) herrschenden \n\nRechtsauffassung die persönliche Haftung der Kläger als Gesellschafter \n\nbegründen sollen. Dies ändert nichts daran, dass die Kläger die Ge-\n\nschäftsbesorgerin umfassend bevollmächtigt haben, diese Rechtsge-\n\nschäfte in ihrem Namen vorzunehmen und sie persönlich zu verpflichten. \n\nIm Übrigen hätte die Vollmacht auch ohne diesen Teil umfassenden Cha-\n\nrakter, weil sie sich auf den Fondsbeitritt, die Darlehensverträge, die \n\nÜbernahme der persönlichen Haftung, die persönliche Unterwerfung un-\n\nter die sofortige Zwangsvollstreckung, die Abgabe von Sicherungs-\n\nzweckerklärungen, die Abtretung der Ansprüche aus den Lebensversi-\n\ncherungen und auf sonstige erforderliche und zweckmäßige Vereinba-\n\nrungen erstreckt. \n\n28 \n\nbb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist dem von \n\nden Klägern unterschriebenen Zeichnungsschein keine Vollmacht zum \n\nAbschluss des Darlehensvertrages zu entnehmen. \n\n29 \n\nDer Zeichnungsschein enthält keine ausdrückliche Vollmacht, son-\n\ndern nur die Verpflichtung, dem Treuhänder eine umfassende Vollmacht \n\nzu erteilen. Er verweist zwar auch auf das Angebot zum Abschluss eines \n\nTreuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages, der in § 2 Nrn. 1 und 2 \n\neine Vollmacht enthält. Diese ist aber ebenso wie die notariell beglaubig-\n\nte Vollmacht vom 29. September 1992 unwirksam, weil sie umfassend \n\nalle Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit dem \n\nFondsbeitritt, der Finanzierung, der dinglichen Absicherung, der Bera-\n\ntung und Betreuung der Gesellschaft, dem Erwerb, der Instandsetzung \n\nund der Vermietung des Grundbesitzes und alle sonstigen zur Erreichung \n\ndes Vertragszweckes notwendigen, nützlichen oder dienlichen Erklärun-\n\ngen betrifft. \n\n30 \n\nDass der Zeichnungsschein auch den Gesellschaftsvertrag in Be-\n\nzug nimmt, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Der Gesellschaftsver-\n\ntrag enthält, anders als die Revisionserwiderung meint, keine Vollmacht \n\nzum Abschluss des Darlehensvertrages. Nach § 2 Nr. 5 Abs. 1 des Ge-\n\nsellschaftsvertrages wird das finanzierte Eigenkapital zwar aus der per-\n\nsönlichen Finanzierung der Gesellschafter nach Bedarf auf Anforderung \n\nder Geschäftsbesorgerin aufgenommen und als Einlage der Gesellschaft \n\nzur Verfügung gestellt. Dieser Klausel ist aber keine Bevollmächtigung \n\nder Geschäftsbesorgerin zu entnehmen, die Gesellschafter bei Ab-\n\nschluss der Darlehensverträge rechtsgeschäftlich zu vertreten. \n\n31 \n\nb) Die Geschäftsbesorgerin war bei Abschluss des Darlehensver-\n\ntrags auch nicht gemäß § 171 Abs. 1, § 172 BGB zur Vertretung der Klä-\n\nger befugt. Die nach Beweisaufnahme getroffene Feststellung des Beru-\n\nfungsgerichts, die notariell beglaubigte Vollmacht habe der Beklagten bei \n\nAbschluss des Darlehensvertrags nicht vorgelegen, ist rechtlich nicht zu \n\nbeanstanden. Die hiergegen gerichteten Verfahrensgegenrügen der Re-\n\nvisionserwiderung hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend er-\n\nachtet (§ 564 Satz 1 ZPO). \n\n32 \n\nc) Der Darlehensvertrag ist auch nicht durch die Vereinbarungen \n\nzur Konditionenanpassung, die die Kläger persönlich am 2. Juni 1997 \n\nund am 22. Juni 2002 unterschrieben haben, gemäß § 177 Abs. 1, § 184 \n\nAbs. 1 BGB wirksam geworden. \n\n33 \n\nDie Anpassungsvereinbarungen enthalten entgegen der Ansicht \n\nder Revisionserwiderung keine ausdrückliche Genehmigung. Sie dienen \n\nnicht dem Zweck, dem im Jahre 1992 geschlossenen Darlehensvertrag \n\nrückwirkend zur Wirksamkeit zu verhelfen und bringen an keiner Stelle \n\nauch nur sinngemäß zum Ausdruck, dass dieser Vertrag genehmigt wer-\n\nden solle. Die von der Revisionserwiderung angeführte, in der Ände-\n\nrungsvereinbarung vom 22. Juni 2002 getroffene Bestimmung, dass die \n\nübrigen Bedingungen des alten Darlehensvertrages unverändert fortgel-\n\nten, reicht hierfür nicht aus. Sie ist vielmehr Ausdruck der Vorstellung \n\nder Parteien, dass der Darlehensvertrag schon bisher gegolten hatte, zu \n\neiner Genehmigung also keine Veranlassung bestand. \n\n34 \n\nAuch eine konkludente Genehmigung liegt nicht vor. Eine solche \n\nsetzt voraus, dass der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zu-\n\nmindest mit ihr rechnet (Senat, Urteile vom 27. September 2005 - XI ZR \n\n79/04, BKR 2005, 501, 503 und vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, \n\nWM 2007, 731, 732 Tz. 17). Dies ist vom Berufungsgericht nicht festge-\n\nstellt und von den Parteien nicht vorgetragen worden. \n\n35 \n\n2. Die Zahlungen der Kläger sind aber in Höhe der Nettokreditbe-\n\nträge von insgesamt 77.233,45 € mit Rechtsgrund erfolgt. In Höhe dieses \n\nBetrages stand der Beklagten aufgrund der Auszahlung der Darlehen auf \n\nein Konto der Fondsgesellschaft ein Anspruch aus ungerechtfertigter Be-\n\nreicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB gegen die Kläger zu. \n\nDie Kläger haben die Darlehensvaluta durch diese aufgrund der Anwei-\n\nsung der Geschäftsbesorgerin vom 23. Oktober 1992 erfolgte Auszah-\n\nlung erlangt. Die Anweisung ist ihnen zuzurechnen, weil der Beklagten \n\nnach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts bei \n\nAusführung der Anweisung eine Ausfertigung der notariell beglaubigten \n\nVollmacht, die die Kläger der Geschäftsbesorgerin erteilt hatten, vorlag \n\n(vgl. Senat, Urteil vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 324/06, WM 2008, \n\n967, 971 Tz. 41). \n\n36 \n\na) Die Vertretungsbefugnis der Geschäftsbesorgerin ergibt sich \n\ninsoweit, ungeachtet der Unwirksamkeit der Vollmacht, aus der entspre-\n\nchenden Anwendung der §§ 171 bis 173 BGB. Diese Vorschriften sind \n\nAnwendungsfälle des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, dass derjenige, \n\nder durch besonderen Kundgebungsakt einem gutgläubigen Dritten ge-\n\ngenüber wissentlich den Rechtsschein einer Vollmacht setzt, im Verhält-\n\nnis zu dem Dritten an diese Kundgabe gebunden ist (BGHZ 102, 60, 64). \n\nDie §§ 171 bis 173 BGB dienen dem Vertrauensschutz zugunsten Dritter, \n\ndie vom Fehlen der Vertretungsmacht des ihnen gegenüber handelnden \n\nBevollmächtigten keine Kenntnis hatten oder haben mussten (Staudin-\n\nger/Schilken, BGB Neubearb. 2004 § 171 Rdn. 1 f.). \n\n37 \n\nGemessen hieran kommt es für die Zurechenbarkeit der Zahlungs-\n\nanweisung der Geschäftsbesorgerin entscheidend auf die Vorlage der \n\nVollmachtsurkunde im Zeitpunkt der Ausführung der Zahlungsanweisung \n\ndurch Überweisung auf das Konto der Fondsgesellschaft und nicht auf \n\nden Zeitpunkt der Erteilung der Zahlungsanweisung an. Für die Schutz-\n\nwürdigkeit der Beklagten macht es keinen Unterschied, ob ihr die Voll-\n\nmachtsurkunde bereits bei Erteilung der Zahlungsanweisung oder erst \n\nbei deren Ausführung vorlag. Da sie ihr Vertrauen auf den von den Klä-\n\ngern wissentlich gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht erst durch die \n\nAusführung der Zahlungsanweisung der Geschäftsbesorgerin betätigt \n\nhat, reicht es für die entsprechende Anwendung der §§ 171 bis 173 BGB \n\naus, dass ihr die Vollmachtsurkunde in diesem Zeitpunkt vorlag. \n\n38 \n\nb) Dass der Beklagten die Vollmachtsurkunde vor der Auszahlung \n\nder Darlehensvaluta an die Fondsgesellschaft vorlag, hat das Beru-\n\nfungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt. Die hiergegen gerichteten Ver-\n\nfahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durch-\n\ngreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO). \n\n39 \n\n3. Die über die Nettokreditbeträge hinausgehenden Zahlungen der \n\nKläger in Höhe von insgesamt 23.321,85 € sind hingegen ohne Rechts-\n\ngrund erfolgt. \n\nIV. \n\n40 \n\nDas angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 \n\nZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hatte der Senat in \n\nder Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). \n\n41 \n\nDie Beklagte war gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zur Rück-\n\nzahlung der über die Nettokreditbeträge hinausgehenden Leistungen der \n\nKläger in Höhe von 23.321,85 € zu verurteilen. In Höhe der Nettokredit-\n\nbeträge von insgesamt 77.233,45 € war die Klage hingegen abzuweisen. \n\nDasselbe gilt für die Klage auf Erstattung der Kosten in Höhe von \n\n1.160,23 €, die durch die vorgerichtliche Einschaltung eines Rechtsan-\n\nwaltes angefallen sind. Ein Anspruch gemäß § 280 Abs. 1 und 2, § 286 \n\nAbs. 1 Satz 1 BGB besteht nicht, weil die Kläger die Beklagte nicht in \n\nVerzug gesetzt haben. Das Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten \n\nvom 26. August 2005 bezeichnet die geltend gemachten Ansprüche nicht \n\nhinreichend bestimmt. Die Beklagte hat die Erfüllung der Ansprüche auch \n\nnicht ernsthaft und endgültig verweigert. Die Beendigung der Vergleichs-\n\ngespräche reicht dafür nicht aus. \n\n42 \n\nUnbegründet ist auch der unter Berufung auf die frühere Recht-\n\nsprechung des II. Zivilsenats (BGHZ 159, 294, 309 ff.) gestellte Antrag, \n\ndie Beklagte Zug-um-Zug gegen Übertragung des Fondsanteils, diese \n\nwiederum Zug-um-Zug gegen Freistellung von allen Verpflichtungen der \n\nKläger im Zusammenhang mit der Fondsbeteiligung und gegen Erstat-\n\ntung von Nachschüssen in Höhe von 38.754,08 €, die die Kläger aus Ei-\n\ngenmitteln geleistet haben, zu verurteilen. Der erkennende Senat hat \n\ndiese Rechtsprechung, an der der II. Zivilsenat nicht festgehalten hat, \n\naufgegeben (BGHZ 167, 223, 236 f. Tz. 37 ff.). Die Beklagte ist gemäß \n\n§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht verpflichtet, die Kläger von Ver-\n\npflichtungen im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt freizustellen und \n\nihre Nachschüsse zu ersetzen. Auf den Hilfsantrag war deshalb nur die \n\nunbedingte Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 23.321,85 € \n\nnebst Zinsen auszusprechen. Ebenso war der Antrag, den Verzug der \n\nBeklagten mit der Annahme der Fondsbeteiligung festzustellen, abzuwei-\n\nsen. \n\n43 \n\nZulässig und begründet ist hingegen die Klage auf Feststellung, \n\ndass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag kein Anspruch gegen die \n\nKläger mehr zusteht. Das Feststellungsinteresse ist nicht durch die Wi-\n\nderklage entfallen, weil diese nur einen Teil der Ansprüche aus dem Dar-\n\nlehensvertrag erfasst. \n\n44 \n\nDie Widerklage war abzuweisen, weil der Darlehensvertrag un-\n\nwirksam ist. Die Darlehensvaluta, die die Kläger aufgrund der ihnen zu-\n\nzurechnenden Anweisung der Geschäftsbesorgerin erlangt haben, haben \n\nsie bereits zurückgezahlt. \n\nNobbe Müller Joeres \n\n Mayen Grüneberg \n\nVorinstanzen: \n\nLG München I, Entscheidung vom 20.04.2006 - 22 O 23953/05 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 15.02.2007 - 19 U 3387/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2007/XI_ZR_149-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-05-27/xi-zr-149-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 171","ref_norm":"171","n":11},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 172","ref_norm":"172","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 179","ref_norm":"179","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 141","ref_norm":"141","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 184","ref_norm":"184","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2007/XI_ZR_149-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2007/XI_ZR_149-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-05-27/xi-zr-149-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2007/XI_ZR_149-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:35:27.028443+00:00"}}