{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2006/XI_ZR_211-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2007-09-18","aktenzeichen":"XI ZR 211/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"ZPO § 592 Ein in einem selbständigen Beweisverfahren eingeholtes schriftliches Sachverständigengutachten stellt kein zulässiges Beweismittel im Ur- kundenprozess dar, soweit dadurch der Beweis durch Sachverständige ersetzt werden soll.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXI ZR 211/06 \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n18. September 2007 \nHerrwerth, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHZ: ja \nBGHR: ja \n_____________________ \n\nZPO § 592 \n\nEin in einem selbständigen Beweisverfahren eingeholtes schriftliches \nSachverständigengutachten stellt kein zulässiges Beweismittel im Ur-\nkundenprozess dar, soweit dadurch der Beweis durch Sachverständige \nersetzt werden soll. \n\nBGH, Urteil vom 18. September 2007 - XI ZR 211/06 - Kammergericht \nBerlin \n LG Berlin \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 18. September 2007 durch den Richter Dr. Joeres \n\nals Vorsitzenden und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, \n\nProf. Dr. Schmitt und Dr. Grüneberg \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des \n\n10. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom \n\n20. März 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufge-\n\nhoben, als es zum Nachteil der Beklagten ergan-\n\ngen ist. \n\nAuf die Berufung der Beklagten wird das Vorbe-\n\nhaltsurteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts \n\nBerlin vom 22. März 2005 abgeändert, soweit es \n\nzum Nachteil der Beklagten ergangen ist. \n\nDie Klage wird als im Urkundenprozess unstatthaft \n\nabgewiesen. \n\nDie Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDer Kläger nimmt die beklagte Sparkasse im Urkundenprozess aus \n\neiner Bürgschaft gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) in \n\nAnspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: \n\nMit notariellem Kauf- und Bauträgervertrag vom 25. Oktober 2000 \n\nerwarb der Kläger von der W. Bauträgergesellschaft mbH (im Fol-\n\ngenden: Insolvenzschuldnerin) in einem aus zwei Gebäuden bestehen-\n\nden Wohnkomplex in B. eine Eigentumswohnung zum Kauf-\n\npreis von 395.500 DM. Am 7. November 2000 erteilte die Beklagte dem \n\nKläger eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV „zur Sicherung aller etwaigen \n\nAnsprüche des Auftraggebers gegen den Bauträger/Gewerbetreibenden \n\nauf Rückgewähr oder Auszahlung“ der 395.500 DM, „die der Bauträ-\n\nger/Gewerbetreibende erhalten hat oder zu deren Verwendung er er-\n\nmächtigt worden ist\". Am 19. Dezember 2000 erklärte der Kläger schrift-\n\nlich die Abnahme des Sondereigentums vorbehaltlich im Einzelnen auf-\n\ngeführter Mängel. Den im September 2001 nach zwischenzeitlicher Er-\n\nöffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenz-\n\nschuldnerin anberaumten Termin zur Abnahme des Gemeinschaftseigen-\n\ntums nahm er nicht wahr. \n\n3 \n\nMit Beschluss vom 6. November 2001 ordnete das Landgericht auf \n\nAntrag des Klägers im selbständigen Beweisverfahren die Beweisauf-\n\nnahme zu vom Kläger behaupteten Baumängeln in seiner Wohnung und \n\nam Gemeinschaftseigentum durch Einholung von drei Sachverständigen-\n\ngutachten an. Die Sachverständigen führten in ihren schriftlichen Gut-\n\nachten diverse Mängel auf und schätzten die voraussichtlichen Beseiti-\n\ngungskosten. \n\n4 \n\nDer Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung eines Kostenvorschus-\n\nses in Höhe von 133.774,88 Euro nebst Zinsen zur Beseitigung der be-\n\nhaupteten Mängel am Sondereigentum und am Gemeinschaftseigentum \n\nin Anspruch. Die Beklagte ist durch das Landgericht zur Zahlung von \n\n127.326,02 Euro und auf ihre Berufung durch das Berufungsgericht zur \n\nZahlung von 127.540,85 Euro, jeweils nebst Zinsen und unter Vorbehalt \n\nder Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren, verurteilt worden. Mit der \n\n- vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klage-\n\nabweisungsantrag weiter. \n\nEntscheidungsgründe:\n\n5 \n\nDie Revision ist begründet. Sie führt zur Abweisung der Klage als \n\nim Urkundenprozess unstatthaft. \n\nI. \n\n6 \n\n7 \n\nDas Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie \n\nfolgt begründet: \n\nDie Klage sei im Urkundenprozess statthaft. Die Verwendung der \n\nin dem selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten zum Be- \n\nweis der von der Beklagten bestrittenen Mängel und Mängelbeseiti-\n\ngungskosten sei zulässig. Wenn nach § 493 Abs. 2 ZPO das Ergebnis \n\ndes selbständigen Beweisverfahrens urkundenbeweislich vom An-\n\ntragsteller in den Hauptprozess eingeführt werden könne, obwohl der \n\nGegner an dem Verfahren nicht beteiligt gewesen sei, müsse dies erst \n\nrecht gelten, wenn er - wie vorliegend - am Verfahren beteiligt gewesen \n\nsei. Der Senat folge nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs \n\n(BGHZ 1, 218), nach der sich wegen ihrer geringeren Beweiskraft im Ur-\n\nkundenprozess die Zulassung einer Urkunde verbiete, welche die \n\ngutachterliche Äußerung eines Sachverständigen enthalte. Anders als \n\nder Bundesgerichtshof meine, diene die Beschränkung der Beweismittel \n\nim Urkundenprozess auf präsente Urkunden und Parteivernehmung nicht \n\ndem Zweck, ausschließlich besonders beweiskräftige Beweismittel zuzu-\n\nlassen. Vielmehr solle der Kläger schneller als im ordentlichen Verfahren \n\nzu einem vollstreckbaren Titel gelangen. Der Urkundenbeweis könne \n\nnicht nur durch die Vorlegung von Urkunden, sondern auch durch die \n\nBezugnahme auf Urkunden, die dem Gericht schon zur Verfügung stün-\n\nden, geführt werden. Dies treffe auch auf die Akten des selbständigen \n\nBeweisverfahrens zu. \n\n8 \n\nDie Bürgschaft nach § 7 MaBV sichere die geltend gemachten An-\n\nsprüche bis auf einen geringen Teilbetrag. Sie erfasse die Ansprüche auf \n\nErsatz von Aufwendungen für die Beseitigung von Mängeln am Sonder-\n\neigentum, die in dem Abnahmeprotokoll festgehalten seien, und von \n\nMängeln am Gemeinschaftseigentum, unabhängig davon, ob diese sich \n\nauf das Sondereigentum des Klägers auswirkten. Dem Kläger stehe ein \n\nunteilbarer Anspruch auf mangelfreie Herstellung des Gemeinschaftsei-\n\ngentums zu. Der Anspruch des Klägers sei nicht auf anteilige Mängelbe-\n\nseitigungskosten beschränkt, da die Mängel noch nicht beseitigt seien \n\nund der Kläger einen Vorschuss für die Gesamtkosten beanspruche. \n\n9 \n\nDer Kläger könne hinsichtlich des Kostenvorschusses für die Be-\n\nseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum auch Zahlung an sich \n\nverlangen, da die Wohnungseigentümergemeinschaft ihm am 22. Juni \n\n2004 eine entsprechende Ermächtigung erteilt habe. \n\nII. \n\n10 \n\n11 \n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. \n\n1. Das Berufungsurteil verletzt § 528 Satz 2 ZPO, soweit es die \n\nBeklagte auf ihre eigene Berufung zur Zahlung eines höheren Betrages \n\nals vom Landgericht ausgesprochen, nämlich zur Zahlung von weiteren \n\n(127.540,85 Euro - 127.326,02 Euro) 214,83 Euro verurteilt hat. \n\n12 \n\n2. Rechtsfehlerhaft ist ferner die Auffassung des Berufungsge-\n\nrichts, die Klage sei im Urkundenprozess statthaft. Der Kläger hat den \n\nerforderlichen Nachweis der seinen Anspruch aus § 765 Abs. 1 BGB be-\n\ngründenden Tatsachen nicht mit im Urkundenprozess zulässigen Be-\n\nweismitteln angetreten. \n\n13 \n\na) Anders als die Revision meint, ist die Klage im Urkundenpro-\n\nzess allerdings nicht bereits deshalb unstatthaft, weil der Kläger keine \n\nUrkunden zum Nachweis des Abschlusses des Kaufvertrages sowie der \n\nZahlung des Kaufpreises vorgelegt hat. Zutreffend hat das Berufungsge-\n\nricht angenommen, dass unstreitige, zugestandene oder offenkundige \n\nTatsachen eines Beweises durch Urkunden nicht bedürfen (vgl. BGHZ \n\n62, 286, 289 ff.; BGH, Urteil vom 4. Februar 1985 - II ZR 142/84, \n\nWM 1985, 738, 739; RGZ 142, 303, 306; OLG Frankfurt WM 1995, 2079, \n\n2081). Die Beklagte hat den Vortrag des Klägers zum Inhalt des zwi-\n\nschen ihm und der Insolvenzschuldnerin geschlossenen Vertrages eben-\n\nso wenig bestritten wie die Zahlung des Kaufpreises/Werklohnes durch \n\nden Kläger an die Insolvenzschuldnerin. Der Nachweis dieser Tatsachen \n\ndurch Urkunden war somit nicht erforderlich. \n\n14 \n\nb) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Statthaftigkeit des Ur-\n\nkundenprozesses auch nicht deshalb verneint, weil der Kläger das von \n\nihm zum Beweis der Mängel und Mängelbeseitigungskosten angeführte \n\nSachverständigengutachten nicht selbst vorgelegt, sondern insoweit le-\n\ndiglich auf die beim Gericht befindlichen Akten aus dem selbständigen \n\nBeweisverfahren Bezug genommen hat. Es entspricht einhelliger Mei-\n\nnung in Rechtsprechung und Literatur, dass für einen ordnungsgemäßen \n\nBeweisantritt gemäß § 595 Abs. 3 ZPO der Antrag auf Beiziehung von \n\nAkten dann ausreichend ist, wenn diese dem Gericht - nicht notwendig \n\ndemselben Spruchkörper - schon zur Verfügung stehen (BGH, Urteil vom \n\n2. April 1998 - IX ZR 79/97, WM 1998, 1062, 1064; RGZ 8, 42, 45; OLG \n\nKarlsruhe Die Justiz 1968, 260; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, \n\nZPO 65. Aufl. § 595 Rdn. 5; MünchKommZPO/Braun, 3. Aufl. Band 2 \n\n§ 595 Rdn. 7; Musielak/Voit, ZPO 5. Aufl. § 595 Rdn. 11; Reichold in: \n\nThomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. § 595 Rdn. 3; Saenger/Eichele, ZPO \n\n2. Aufl. § 595 Rdn. 6; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO 21. Aufl. Band 5/2 \n\n§ 595, Rdn. 3; Zimmermann, ZPO 7. Aufl. § 595 Rdn. 6; Zöller/Greger, \n\nZPO 26. Aufl. § 595 Rdn. 9; Teske JZ 1995, 472, 473). Etwas anderes \n\nergibt sich entgegen der Revision nicht aus der Entscheidung des Bun-\n\ndesgerichtshofs vom 9. Juni 1994 (IX ZR 125/93, WM 1994, 2113, 2115 \n\n= NJW 1994, 3295, insoweit in BGHZ 126, 217 nicht abgedruckt). In die-\n\nsem Urteil ist nur der Antrag auf Beiziehung von Akten, die sich bei an-\n\nderen Behörden befinden, als nicht ausreichend erachtet, die Frage der \n\nZulässigkeit einer Bezugnahme auf bereits beim Gericht befindliche Ak-\n\nten hingegen ausdrücklich offen gelassen worden. \n\n15 \n\nc) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Annahme des Berufungsge-\n\nrichts, der Kläger habe den ihm obliegenden Beweis der streitigen Män-\n\ngel sowie ihrer voraussichtlichen Beseitigungskosten durch Vorlage der \n\nSachverständigengutachten aus dem selbständigen Beweisverfahren er-\n\nbracht. Anders als das Berufungsgericht meint, ist ein solches schriftli-\n\nches Gutachten kein zulässiges Beweismittel in einem Urkundenprozess, \n\nsoweit dadurch - wie hier - die unmittelbare Beweiserhebung ersetzt \n\nwerden soll. \n\n16 \n\naa) In der Rechtsprechung und im weit überwiegenden Schrifttum \n\nist anerkannt, dass Augenschein, Zeugen und Sachverständige im Ur-\n\nkundenprozess, in dem sie als Beweis nicht zugelassen sind, auch nicht \n\nauf dem Wege über eine Urkunde, in der außergerichtlich das Ergebnis \n\ndes Augenscheins, die Zeugenaussage oder die gutachterliche Äußerung \n\ndes Sachverständigen niedergelegt ist, in den Prozess eingeführt werden \n\ndürfen. Es sei sinnwidrig, Augenschein, Zeugen und Sachverständige \n\nzwar als unmittelbare Beweismittel auszuschließen, sie aber in der \n\ngrundsätzlich schwächeren Form des Urkundenbeweises zuzulassen \n\n(vgl. BGHZ 1, 218, 220 f.; OLG Frankfurt WM 1975, 87, 88; Johannsen, \n\nin: FS für den 45. Deutschen Juristentag, 1964, S. 81, 101; Olzen, in: \n\nWieczorek/Schütze, ZPO 3. Aufl. § 592 Rdn. 42; Musielak/Voit, ZPO \n\n5. Aufl. § 592 Rdn. 12; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. § 592 \n\nRdn. 7; Saenger/Eichele, ZPO 2. Aufl. § 592 Rdn. 4; Zöller/Greger, ZPO \n\n26. Aufl. § 592 Rdn. 16; MünchKommZPO/Braun, Bd. 2, 3. Aufl. § 592 \n\nRdn. 16; a.A. Becht NJW 1991, 1993, 1994 f.; Stein/Jonas/Schlosser, \n\nZPO Bd. 5/2, 21. Aufl. § 592 Rdn. 17). \n\n17 \n\nbb) Eine höchstrichterliche Entscheidung darüber, ob die Verwer-\n\ntung von gerichtlichen Protokollen über Zeugenvernehmungen oder ein \n\nin einem selbständigen gerichtlichen Beweisverfahren eingeholtes Sach-\n\nverständigengutachten im Urkundenprozess zu Beweiszwecken zulässig \n\nist, liegt hingegen bislang nicht vor. Im Schrifttum werden dazu unter-\n\nschiedliche Auffassungen vertreten. \n\n18 \n\n(1) Nach einer Ansicht ist der Urkundenbeweis im Urkundenpro-\n\nzess wie im normalen Erkenntnisverfahren unbeschränkt und gerade \n\ndann zulässig, wenn es sich um gerichtliche Protokolle über Zeugenver-\n\nnehmungen oder schriftliche Gutachten aus einem vom Gericht angeord-\n\nneten Beweissicherungsverfahren handelt (Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, \n\nBd. 5/2, 21. Aufl., § 592 Rdn. 17; Peters, Rechtsnatur und Beschleuni-\n\ngungsfunktion des Urkundenprozesses - unter besonderer Berücksichti-\n\ngung der Beweismittelbeschränkung der §§ 592 S. 1, 595 II ZPO -, 1996, \n\nS. 116; Becht NJW 1991, 1993, 1994 f.; speziell für den Fall der Vorlage \n\neiner gerichtlich protokollierten Zeugenaussage: RGZ 97, 162; OLG Mün-\n\nchen NJW 1953, 1835; OLG Rostock OLGR 2003, 171, 172; Zöl-\n\nler/Greger, ZPO 26. Aufl. § 592 Rdn. 15). \n\n19 \n\n(2) Nach anderer Auffassung dürfen dagegen im Urkundenprozess \n\nauch gerichtliche Protokolle über Vernehmungen und Sachverständigen-\n\ngutachten aus einem vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren \n\nnicht als Urkundenbeweis verwendet werden, soweit dadurch die unmit-\n\ntelbare Beweiserhebung durch die genannten Beweismittel ersetzt wer-\n\nden soll (KG JW 1922, 498 Nr. 5; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hart-\n\nmann, ZPO 65. Aufl. § 592, Rdn. 13; Olzen, in: Wieczorek/Schütze, ZPO \n\nBd. III 2, 3. Aufl. § 592 Rdn. 42; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO \n\n28. Aufl. § 592 Rdn. 7; Musielak/Voit, ZPO, 5. Aufl. § 592 Rdn. 12; wohl \n\nauch Saenger/Eichele, ZPO § 592 Rdn. 4). \n\n20 \n\ncc) Der Senat schließt sich der letztgenannten Meinung jedenfalls \n\nfür den hier zu entscheidenden Fall des in einem besonderen Beweisver-\n\nfahren eingeholten schriftlichen Sachverständigengutachtens an. Zwar \n\nhandelt es sich dabei um eine Urkunde im Sinne der Zivilprozessord-\n\nnung. Sie stellt jedoch keine im Urkundenprozess taugliche Urkunde dar, \n\nweil sie lediglich den dort nicht zulässigen Sachverständigenbeweis er-\n\nsetzen soll. \n\n21 \n\n(1) Allerdings verweist das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend \n\ndarauf, dass mit diesem Verfahren dem Kläger schneller als im ordentli-\n\nchen Verfahren zu einem vollstreckbaren Titel verholfen werden soll (so \n\nauch BGHZ 62, 286, 290; Hahn, Die gesamten Materialien zu den \n\nReichs-Justizgesetzen, Bd. 2, Abteilung 1 [CPO], 2. Aufl., S. 387; Becht \n\nNJW 1991, 1993, 1995). Dieses Ziel wird unter anderem mit der Be-\n\nschränkung auf Urkunden als zulässige Beweismittel erreicht, bei denen \n\nes sich um leicht zu verwendende und regelmäßig präsente Beweismittel \n\nhandelt (Becht aaO). Das trifft auch auf schriftliche Gutachten aus einem \n\nselbständigen Beweisverfahren zu. \n\n22 \n\n(2) Ihre Verwertung zu Beweiszwecken ist jedoch mit Sinn und \n\nZweck des Urkundenprozesses unvereinbar. Anders als das Berufungs-\n\ngericht meint, beruht die Privilegierung des Beweismittels der Urkunde \n\ngerade auch auf „der Prima-facie-Liquidität des urkundlichen Anspruchs“ \n\n(Hahn, aaO, S. 387), also der besonderen Beweiskraft, die sie vor ande-\n\nren Beweismitteln wie dem Zeugen- oder Sachverständigenbeweis aus-\n\nzeichnet (BGHZ 1, 218, 220; BGHZ 65, 300, 302; OLG Frankfurt \n\nWM 1975, 87, 88; KG JW 1922, 498 Nr. 5; Stürner NJW 1972, 1257, \n\n1258). Dementsprechend fand die mit dem Ausschluss anderer Beweis-\n\nmittel verbundene vorläufige Verkürzung der Verteidigungsrechte des \n\nBeklagten nach Ansicht des Gesetzgebers der ZPO ihre innere Rechtfer-\n\ntigung gerade in der generell erhöhten Erfolgswahrscheinlichkeit des von \n\nUrkunden gestützten Rechtsbegehrens (BGHZ 148, 283, 288), die sich \n\ndaraus ableiten ließ, dass „erfahrungsmäßig nur selten von dem Rechte \n\nder Nachklage Gebrauch gemacht wird“ (Hahn aaO, S. 387). \n\n23 \n\n(3) Dieser ratio legis des Urkundenprozesses liefe es zuwider, \n\nNiederschriften von Gutachten, die in einem selbständigen Beweisver-\n\nfahren eingeholt wurden, als Beweismittel zuzulassen. Solche schriftli-\n\nchen Gutachten sollen an die Stelle des im Urkundenprozess ausge-\n\nschlossenen Sachverständigenbeweises treten. Bereits dies macht deut-\n\nlich, dass es sich um eine Umgehung des vom Gesetzgeber gewollten \n\nAusschlusses des Sachverständigenbeweises handelt. Würde man dies \n\nanders sehen, wäre die Beschränkung der Beweismittel auf Urkunden \n\nsinnlos, weil sie durch Vorlage von Niederschriften, die den Sachver-\n\nständigenbeweis ersetzen sollen, problemlos umgangen werden könnte \n\n(vgl. Musielak/Voit, ZPO 5. Aufl. § 592 Rdn. 12). \n\n24 \n\nDarüber hinaus besitzt eine schriftliche Sachverständigenäußerung \n\nin Form eines Urkundenbeweises eine geringere Beweiskraft als der un-\n\nmittelbare Beweis durch Einholung eines mündlichen oder schriftlichen \n\nSachverständigengutachtens (vgl. BGHZ 1, 218, 220; OLG Frankfurt \n\nWM 1975, 87, 88; KG JW 1922, 498 Nr. 5). Insoweit macht es keinen Un-\n\nterschied, ob es sich um ein Privatgutachten oder ein Gutachten handelt, \n\ndas in einem selbständigen Beweisverfahren erstattet wurde. In beiden \n\nFällen kann die Auswertung des schriftlichen Gutachtens die Möglichkeit \n\nder §§ 402, 395 ff. ZPO bzw. § 411 Abs. 3 ZPO, den Sachverständigen \n\nin der mündlichen Verhandlung zu hören und ihm dort Fragen zu \n\nstellen, nicht ersetzen (Olzen, in: Wieczorek/Schütze, ZPO 3. Aufl. § 592 \n\nRdn. 42). \n\n25 \n\nEs wäre deshalb wie bei privatschriftlichen Gutachten auch bei \n\ngutachterlichen Äußerungen, die in einem selbständigen Beweisverfah-\n\nren eingeholt wurden, sinnwidrig, Sachverständige zwar als unmittelbare \n\nBeweismittel im Urkundenprozess von Gesetzes wegen auszuschließen, \n\nsie aber in der grundsätzlich schwächeren Form des Urkundenbeweises \n\nzuzulassen. \n\n26 \n\n(4) Dieses Ergebnis rechtfertigt sich schließlich auch aus der Über-\n\nlegung, dass der Gegner des Beweisführers im Urkundenprozess, anders \n\nals im ordentlichen Verfahren (vgl. BGHZ 6, 398, 400 f.; 24, 9, 14; BGH, \n\nUrteil vom 22. Mai 2001 - VI ZR 268/00, VersR 2002, 120, 121 f.), keine \n\nunmittelbare Vernehmung des Sachverständigen herbeiführen und so die \n\nUrkunde als Beweismittel ausschalten kann (vgl. BGHZ 1, 218, 221; \n\nOlzen, in: Wieczorek/Schütze, ZPO 3. Aufl. § 592 Rdn. 42). Der Pro-\n\nzessgegner wird deshalb dem geltend gemachten Anspruch häufiger wi-\n\ndersprechen, als wenn dieser auf unmittelbar den die Klage begründen-\n\nden Anspruch dokumentierende Urkunden gestützt wird. Das hätte zur \n\nFolge, dass das Verfahren nach Erlass eines Vorbehaltsurteils in das \n\nNachverfahren übergeht. Von einer generell erhöhten Erfolgswahrschein-\n\nlichkeit der auf eine solche Niederschrift gestützten Klage im Urkunden-\n\nprozess, welche - wie dargelegt - die innere Rechtfertigung für die Ver-\n\nkürzung der Verteidigungsrechte des Beklagten im Urkundenprozess \n\ndarstellt, könnte danach keine Rede sein. Die Zulassung eines in einem \n\nselbständigen Beweisverfahren eingeholten schriftlichen Gutachtens \n\nwürde vielmehr zu einer vom Gesetzgeber nicht bezweckten, verfas-\n\nsungsrechtlich bedenklichen Verkürzung des rechtlichen Gehörs des \n\nProzessgegners führen. \n\n27 \n\nDagegen kann, anders als das Berufungsgericht meint, nicht ein-\n\ngewandt werden, dass die Beklagte am selbständigen Beweisverfahren \n\nbeteiligt war. Auch im selbständigen Beweisverfahren sind weder die Be-\n\nteiligung der Parteien noch ihre Rechtsschutzmöglichkeiten gegen Ent-\n\nscheidungen des Gerichts in gleicher Weise wie im ordentlichen Verfah-\n\nren gewährleistet. Insbesondere hat der Prozessgegner in diesem Ver-\n\nfahren wie im Urkundenprozess keinen Anspruch auf mündliche Anhö-\n\nrung des Sachverständigen. Unter der zusätzlichen Voraussetzung, dass \n\neine Einigung zu erwarten ist, steht eine mündliche Erörterung gemäß \n\n§ 492 Abs. 3 ZPO lediglich im Ermessen des Gerichts. Im Übrigen erfolgt \n\ndie Verwertung des Gutachtens im nachfolgenden Prozess - wie sich aus \n\n§ 493 Abs. 1 ZPO ergibt - grundsätzlich nicht im Wege des Urkundsbe-\n\nweises, sondern wie nach einer Beweisaufnahme vor dem Prozessge-\n\nricht (Musielak/Huber ZPO, 5. Aufl. § 493 Rdn. 4; Zöller/Herget ZPO, \n\n26. Aufl. § 493 Rdn. 1). \n\nIII. \n\n28 \n\n1. Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 \n\nZPO). Da keine weiteren Feststellungen zur Statthaftigkeit der Klage im \n\nUrkundenprozess erforderlich sind, hat der Senat selbst in der Sache \n\nentschieden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und unter teilweiser Abänderung des \n\nerstinstanzlichen Urteils die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft \n\nabgewiesen, soweit sie nicht bereits vom Landgericht als unbegründet \n\nabgewiesen worden war. Die Zurückverweisung zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) \n\nkam nicht in Betracht, da die Parteien in den Tatsacheninstanzen bereits \n\nüber die Statthaftigkeit der Klage im Urkundenprozess gestritten haben. \n\n29 \n\n2. Auch eine Abweisung der Klage als unbegründet gemäß § 597 \n\nAbs. 1 ZPO kam nicht in Betracht. Der Kläger hat schlüssig eine Bürgen-\n\nhaftung der Beklagten für Ansprüche auf Zahlung eines Kostenvorschus-\n\nses im Hinblick auf die behaupteten Mängel am Sondereigentum, soweit \n\nsolche Mängel bei der Abnahme gerügt worden sind, und am Gemein-\n\nschaftseigentum, insoweit allerdings nur hinsichtlich des in der Eigentü-\n\nmergemeinschaft auf ihn entfallenden Kostenanteils, vorgetragen. \n\n30 \n\na) Eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV sichert jeden Anspruch des \n\nAuftraggebers auf Rückgewähr ohne Beschränkung auf bestimmte An-\n\nsprüche (Senat BGHZ 162, 378, 381; Senatsurteil vom 22. Oktober 2002 \n\n- XI ZR 394/01, NJW-RR 2003, 452, 453) und damit auch den Kosten-\n\nvorschussanspruch nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. (§ 637 Abs. 3 BGB n.F.; \n\nvgl. BGH, Beschluss vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, WM 2002, 1506, \n\n1507; Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 50/06, WM 2007, 1089, 1093 \n\nTz. 52 und 56). \n\n31 \n\nDies gilt grundsätzlich auch für Ansprüche aufgrund von Mängeln \n\nam Gemeinschaftseigentum. Hier hat jeder Erwerber einen eigenen An-\n\nspruch auf mangelfreie Herstellung auch des Gemeinschaftseigentums, \n\nden er ohne Mitwirkung der Gemeinschaft geltend machen kann. Bei \n\nVorliegen der weiteren Voraussetzungen kann er bezüglich Mängeln am \n\nGemeinschaftseigentum einen Kostenvorschussanspruch in vollem Um-\n\nfang geltend machen (BGHZ 68, 372, 376 f.; 74, 258, 262; BGH, Urteil \n\nvom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, WM 1985, 664 ff.; Urteil vom \n\n10. März 1988 - VII ZR 171/87, WM 1988, 948; Urteil vom 19. Dezember \n\n1996 - VII ZR 233/95, WM 1997, 1065, 1066; Urteil vom 15. April 2004 \n\n- VII ZR 130/03, NJW-RR 2004, 949, 950; Urteil vom 21. Juli 2005 \n\n- VII ZR 304/03, WM 2005, 2150 f.; Urteile vom 12. April 2007 - VII ZR \n\n50/06, WM 2007, 1089, 1093 Tz. 55 und VII ZR 236/05, WM 2007, 1084, \n\n1085 Tz. 18). \n\n32 \n\nDieser Anspruch wird dem Grunde nach vom Sicherungsumfang \n\neiner Bürgschaft gemäß § 7 MaBV umfasst \n\n(Senatsurteil vom \n\n22. Oktober 2002 - XI ZR 393/01, WM 2002, 2411, 2412; BGH, Urteil \n\nvom 12. April 2007 - VII ZR 50/06, WM 2007, 1089, 1093 Tz 56 ff.). Der \n\nHöhe nach ist der Anspruch des Klägers aus der Bürgschaft hinsichtlich \n\nder Mängel am Gemeinschaftseigentum allerdings auf den Kostenanteil \n\nbeschränkt, für den er gegenüber der Gemeinschaft nach Ausfall des \n\nVerkäufers für Aufwendungen der Instandsetzung und Instandhaltung \n\neinzustehen hat (BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 50/06, \n\nWM 2007, 1089, 1094 Tz. 61 ff.). \n\n33 \n\nb) Einem solchen Anspruch steht entgegen der Auffassung der \n\nRevision nicht die vorbehaltlose Abnahme des Gemeinschaftseigentums \n\ndurch den Kläger entgegen. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen \n\ndes Berufungsgerichts hat der Kläger nur das Sondereigentum abge-\n\nnommen. An einem Termin zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums \n\nhat er nicht \n\nteilgenommen, weil er, wie er mit Schreiben vom \n\n19. September 2001 mitgeteilt hat, die Abnahme ohnehin verweigern \n\nwürde. \n\n34 \n\nDie Revision macht ohne Erfolg geltend, der Wohnkomplex sei \n\nnicht vollständig von der Insolvenzschuldnerin erstellt worden. Darauf \n\nkommt es nicht an, weil sich die Insolvenzschuldnerin in § 3 des Kauf- \n\nund Bauträgervertrages vom 25. Oktober 2000 zur Errichtung der gesam-\n\nten Anlage verpflichtet hat, ohne auf die Mitwirkung eines weiteren Bau-\n\nträgers hinzuweisen. Auf diese Verpflichtung bezieht sich die Bürg-\n\nschaftserklärung der Beklagten. \n\n35 \n\nc) Mangels rechtsfehlerfreier Feststellungen zu Grund und Höhe \n\ndes Anspruchs kommt eine vollständige oder teilweise Abweisung der \n\nKlage als unbegründet nicht in Betracht. \n\nJoeres Müller Ellenberger \n\n Schmitt Grüneberg \n\nVorinstanzen: \n\nLG Berlin, Entscheidung vom 22.03.2005 - 9 O 129/04 - \n\nKG Berlin, Entscheidung vom 20.03.2006 - 10 U 114/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2006/XI_ZR_211-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-09-18/xi-zr-211-06","cited_norms":[{"jurabk":"GewO§34cDV","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 493","ref_norm":"493","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 528","ref_norm":"528","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 595","ref_norm":"595","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 597","ref_norm":"597","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 411","ref_norm":"411","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 492","ref_norm":"492","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 637","ref_norm":"637","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 765","ref_norm":"765","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2006/XI_ZR_211-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2006/XI_ZR_211-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-09-18/xi-zr-211-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2006/XI_ZR_211-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 22:00:34.428229+00:00"}}