{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2006/XI_ZR_144-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2007-07-24","aktenzeichen":"XI ZR 144/06","doktyp":"Urteile","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBeschluss \n\nXI ZR 144/06 \n\nVerkündet am: \n24. Juli 2007 \nWeber \nJustizamtsinspektorin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 26. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und \n\ndie Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt \n\nund \n\nDr. Grüneberg \n\nbeschlossen: \n\nAn den X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs wird ge-\n\nmäß § 132 Abs. 3 GVG folgende Anfrage gerichtet: \n\nWird an der im Urteil vom 21. Dezember 2005 (X ZR \n\n165/04, GRUR 2006, 401, 404) geäußerten Rechtsauf-\n\nfassung festgehalten, dass die erstmals im Berufungs-\n\nrechtszug erhobene Verjährungseinrede auch dann \n\nnur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 \n\nSatz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO zuzulassen ist, wenn die Erhe-\n\nbung der Verjährungseinrede und die den Verjäh-\n\nrungseintritt begründenden \n\ntatsächlichen Umstände \n\nzwischen den Prozessparteien unstreitig sind. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin, eine Bank, begehrt vom Beklagten, einem Rechtsan-\n\nwalt, Zahlung aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft. \n\nDie Klägerin gewährte der Hauptschuldnerin, der Gesellschaft bür-\n\ngerlichen Rechts D. , mit Kreditbestätigung vom \n\n13. Juni/9. August 1995 einen bis zum 30. März 1996 befristeten Barkre-\n\ndit in Höhe von 1,4 Millionen DM, der u.a. durch eine Grundschuld in \n\ngleicher Höhe am Objekt O. straße in D. gesichert war. Mit \n\nBürgschaftserklärung vom 13. Juni 1995, die die Klägerin am 9. August \n\n1995 annahm, verbürgte sich der Beklagte für die Forderung der Klägerin \n\ngegenüber der Hauptschuldnerin bis zu einem Höchstbetrag von \n\n37.500 DM. Der Sollsaldo auf dem Kreditkonto belief sich zum \n\n30. Oktober 1996 auf 1.138.859,27 DM. \n\n3 \n\nUnter dem 26. November 1996 kündigte die Klägerin den Kredit. \n\nMit Schreiben vom 27. November 1996 wurde der Beklagte über die \n\nKündigung informiert und zur Zahlung der Bürgschaftssumme bis spätes-\n\ntens 19. Dezember 1996 aufgefordert. Da der Beklagte nicht zahlte, un-\n\nternahm die Klägerin weitere Versuche, die Bürgschaftsschuld zu reali-\n\nsieren. Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 15. September 2000 \n\nangekündigt hatte, die Angelegenheit unverzüglich ihrem Rechtsanwalt \n\nzur weiteren Beitreibung zu übergeben, hat sie am 28. Dezember 2004 \n\nKlage auf Zahlung von 19.173,44 Euro zuzüglich Zinsen eingereicht. \n\n4 \n\nDas Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die \n\nBerufung, mit der der Beklagte erstmals auch die Verjährung der Haupt-\n\nschuld geltend gemacht hat, hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. \n\nDie Verjährungseinrede, bei der es sich nicht nur um neuen Sachvortrag, \n\nsondern um eine rechtsgestaltende Handlung handele, sei als neues \n\nVerteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Mit \n\nder - vom Berufungsgericht „soweit Leistungsverweigerungsrechte des \n\nBeklagten nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO als neue Verteidigungsmittel \n\nnicht berücksichtigt wurden“ zugelassenen - Revision verfolgt der Be-\n\nklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter. \n\nII. \n\n5 \n\n1. Die unbeschränkt eingelegte Revision ist zulässig (§ 543 Abs. 1 \n\nNr. 1 ZPO). Zwar ist die Beschränkung der Revisionszulassung auf das \n\nvom Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht im Berufungs-\n\nurteil zulässig (vgl. BGHZ 45, 287, 289; MünchKommZPO Aktualisie-\n\nrungsband/Wenzel 2. Aufl. § 543 Rdn. 34; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO \n\n21. Aufl. § 546 Rdn. 29 m.w.Nachw.). Die vom Berufungsgericht vorge-\n\nnommene Beschränkung der Zulassung der Revision auf die Frage der \n\nVerjährung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dage-\n\ngen unwirksam (BGH, Urteile vom 27. September 1995 - VIII ZR 257/94, \n\nWM 1995, 2107, 2108 und vom 21. September 2006 - I ZR 2/04, \n\nNJW-RR 2007, 182, 184 Tz. 19; a.A. MünchKommZPO Aktualisierungs-\n\nband/Wenzel 2. Aufl. § 543 Rdn. 35; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 21. Aufl. \n\n§ 546 Rdn. 29). Das hat zur Folge, dass die Revision unbeschränkt \n\nzugelassen ist (BGH, Urteil vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, \n\n1076, 1077 und vom 4. April 2006 - VI ZR 151/05, NJW-RR 2006, 1098, \n\n1099 Tz. 8 m.w.Nachw.). \n\n6 \n\n7 \n\n2. Das Berufungsgericht ist zu Recht von einer wirksamen Bürg-\n\nschaftsverpflichtung des Beklagten ausgegangen; der Anspruch der Klä-\n\ngerin ist auch nicht verwirkt. \n\na) Es hat die nach § 9 AGBG unwirksame weite Bürgschaftsver-\n\npflichtung zu Recht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in dem \n\nUmfang für wirksam gehalten, in dem sie sich auf den Kredit bezogen \n\nhat, der Anlass für die Abgabe der Bürgschaftserklärung war (vgl. BGHZ \n\n143, 95, 102 m.w.Nachw.). Das war, wie das Berufungsgericht mit Tat-\n\nbestandswirkung (§ 314, § 559 Abs. 2 ZPO) festgestellt hat, nach dem \n\nunbestrittenen Vortrag der Klägerin der Barkredit in Höhe von 1,4 Mio. \n\nDM. \n\n8 \n\nb) Es hat auch rechtsfehlerfrei ausgeführt, dass die Klägerin die \n\nHöhe der Hauptforderung durch Mitteilung des Schlusssaldos, den die \n\nHauptschuldnerin anerkannt hatte, hinreichend dargelegt hat und dass \n\nHöhe und Bestand der Hauptforderung unstreitig sind, weil sie der Be-\n\nklagte erstinstanzlich nicht bestritten hat. Rechtsfehlerfrei hat es das \n\nerstmalige Bestreiten der Kontokorrentabrede und der Höhe der Haupt-\n\nforderung durch den Beklagten in der Berufungsinstanz als neues Ver-\n\nteidigungsvorbringen nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des \n\n§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO nicht gegeben sind. \n\n9 \n\nc) Dass das Berufungsgericht eine Verwirkung des Klagean-\n\nspruchs verneint hat, weil der Beklagte wegen der seit 1996 in größeren \n\nzeitlichen Abständen vorgenommenen Versuche der Klägerin, die Bürg-\n\nschaftssumme zu realisieren, nicht darauf vertrauen konnte, nicht mehr \n\nin Anspruch genommen zu werden, ist ebenfalls rechtlich nicht zu bean-\n\nstanden. Die Klägerin hat dem Beklagten im September 2000 damit ge-\n\ndroht, die Angelegenheit zur Beitreibung einem Rechtsanwalt zu überge-\n\nben. Der Beklagte durfte danach nicht darauf vertrauen, die Klägerin wol-\n\nle die Bürgschaftsforderung nicht mehr geltend machen. Das gilt auch \n\nunter Berücksichtigung des Umstandes, dass sie sich mit der gerichtli-\n\nchen Geltendmachung der Forderung etwa vier Jahre Zeit gelassen hat. \n\nAls Rechtsanwalt musste sich der Beklagte darauf einstellen, dass die \n\nKlägerin die erst am 31. Dezember 2004 ablaufende Verjährungsfrist voll \n\nausschöpft. \n\n10 \n\n3. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt danach von der Zu-\n\nlassung der erstmals in zweiter Instanz erhobenen Verjährungseinrede \n\nab. \n\n11 \n\na) Ließe man die Verjährungseinrede zu, so müsste der Revision \n\nstattgegeben werden. Die Hauptforderung ist seit dem 31. Dezember \n\n2004 verjährt (§ 195 BGB a.F., Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB), weil \n\ndie Klägerin nach der Kündigung des Kreditvertrages am 26. November \n\n1996, durch die ihr Darlehensrückzahlungsanspruch fällig wurde, keiner-\n\nlei verjährungsunterbrechende oder -hemmende Maßnahmen gegen die \n\nHauptschuldnerin ergriffen hat. \n\n12 \n\nDie Tatsache, dass die Hauptforderung erst nach Erhebung der \n\nBürgschaftsklage verjährt ist, steht der Erhebung der Verjährungseinrede \n\ndurch den Beklagten gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht entgegen \n\n(vgl. BGHZ 139, 214, 216 ff.). Da die Bürgschaftsforderung sich bei Er-\n\nhebung der Bürgschaftsklage auch nicht wegen Wegfalls der Haupt-\n\nschuldnerin verselbständigt hatte, konnte die Erhebung der Bürgschafts-\n\nklage den Verjährungseintritt nicht hemmen (vgl. dazu Senat BGHZ 153, \n\n337, 342 f.). Die Löschung einer der beiden Gesellschafterinnen der \n\nHauptschuldnerin führte nicht zum Wegfall der Hauptforderung. Inhaberin \n\naller Vermögenswerte und Verbindlichkeiten der Hauptschuldnerin ist die \n\nverbliebene Gesellschafterin geworden, gegen die die Klägerin verjäh-\n\nrungshemmende Maßnahmen hätte ergreifen müssen. \n\n13 \n\nb) Die Frage der Zulassung der Verjährungseinrede ist gegenüber \n\ndem vom Beklagten ebenfalls geltend gemachten Zurückbehaltungsrecht \n\nnach § 273 BGB vorrangig zu beantworten. Während das Zurückbehal-\n\ntungsrecht im Erfolgsfall lediglich zu einer eingeschränkten Verurteilung \n\nZug um Zug führt (§ 274 BGB), führt die Zulassung der Verjährungsein-\n\nrede zur Klageabweisung. \n\nIII. \n\n14 \n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs vertritt in seiner Ent-\n\nscheidung vom 21. Dezember 2005 (X ZR 165/04, GRUR 2006, 401, 404 \n\nTz. 26 f.) die Auffassung, die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene \n\nVerjährungseinrede sei nur zuzulassen, wenn einer der Ausnahmetatbe-\n\nstände des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO vorliege. Die Verjäh-\n\nrungseinrede gehöre zu den Verteidigungsmitteln, deren rechtzeitige \n\nGeltendmachung durch § 531 Abs. 2 ZPO sichergestellt werden solle. \n\nHabe sich der Schuldner nicht bereits außergerichtlich auf Verjährung \n\nberufen, müsse dem Umstand, dass bereits vor dem Schluss der mündli-\n\nchen Verhandlung erster Instanz Verjährung eingetreten sei, deshalb \n\ngrundsätzlich durch Erhebung der Einrede in dieser Instanz Rechnung \n\ngetragen werden. \n\n15 \n\nDer XI. Zivilsenat, der diese Frage bisher offen gelassen hat (Urteil \n\nvom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732 Tz. 19), möch-\n\nte dieser Rechtsprechung nicht folgen und § 531 Abs. 2 ZPO nicht auf \n\ndie Verjährungseinrede anwenden, wenn sie zwar erstmals in zweiter \n\nInstanz im Prozess erhoben wird, jedoch zwischen den Parteien sowohl \n\ndie Erhebung der Einrede als auch die sie begründenden tatsächlichen \n\nUmstände unstreitig sind. Dies ist der Grund für die auf § 132 Abs. 3 \n\nGVG beruhende Anfrage. \n\n16 \n\n1. Nach der Grundsatzentscheidung des \n\nIX. Zivilsenats vom \n\n18. November 2004 (BGHZ 161, 138, 141 ff.) kann neuer unstreitiger \n\nTatsachenvortrag nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden. \n\nDas Berufungsgericht hat solches Vorbringen gemäß § 529 Abs. 1 ZPO \n\nseiner Entscheidung zugrunde zu legen. \n\n17 \n\nDieser Entscheidung haben sich der II. Zivilsenat (Urteil vom \n\n6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, WM 2005, 295, 296), der III. Zivilsenat \n\n(Urteil vom 19. Januar 2006 - III ZR 105/05, BGHZ 166, 29, 31 Tz. 6), \n\nder IV. Zivilsenat (Urteile vom 13. Juli 2005 - IV ZR 47/04, FamRZ 2005, \n\n1555, 1557 und vom 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, \n\n299) und der VIII. Zivilsenat (Beschluss vom 21. Februar 2006 - VIII ZR \n\n61/04, WM 2006, 1115 Tz. 5) angeschlossen. \n\n18 \n\nDem entspricht auch die überwiegende instanzgerichtliche Recht-\n\nsprechung (OLG Hamm NJW 2003, 2325 f. zu vorprozessual erklärter \n\nAufrechnung; OLG Nürnberg OLGR 2003, 351; OLG Oldenburg OLGR \n\n2004, 54, 55; OLG Karlsruhe MDR 2004, 1020; OLG Schleswig OLGR \n\n2005, 120, 121; OLG Frankfurt am Main OLGR 2005, 558, 560; OLG \n\nRostock OLGR 2006, 916, 917; KG, Urteil vom 26. Januar 2007 - 6 U \n\n128/06, juris Tz. 36; a.A. OLG München, Urteil vom 26. Oktober 2006 \n\n- 19 U 2327/06, juris Tz. 43 ff., insoweit in ZIP 2006, 2122 ff. und OLGR \n\n2007, 356 f. nicht abgedruckt) und die herrschende Meinung in der Lite-\n\nratur \n\n(Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 65. Aufl. § 531 \n\nRdn. 13; MünchKommZPO Aktualisierungsband/Rimmelspacher, 2. Aufl. \n\n§ 531 Rdn. 14, 33; Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. § 531 Rdn. 16; Reichold, \n\nin: Thomas/Putzo, ZPO 28. Aufl. § 531 Rdn. 1; Saenger/Wöstmann, ZPO \n\n2. Aufl. § 531 Rdn. 5; Zimmermann, ZPO 7. Aufl. § 531 Rdn. 6; Zöl-\n\nler/Gummer/Heßler, ZPO 26. Aufl. § 531 Rdn. 21; Schultz, BGHReport \n\n2005, 320; s. auch Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 531 \n\nRdn. 8 aE). \n\n19 \n\n2. Nicht einheitlich wird die Frage beantwortet, ob diese Recht-\n\nsprechung auch auf Einreden, die eine Partei materiell-rechtlich geltend \n\nmachen muss, übertragen werden kann. \n\n20 \n\na) Im Anschluss an die Grundsatzentscheidung des IX. Zivilsenats \n\n(BGHZ 161, 138, 141 ff.) hat der IV. Zivilsenat (Urteil vom 19. Oktober \n\n2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, 299 Tz. 19) entschieden, dass die \n\nerstmalige Berufung des Versicherers auf den Ablauf der Klagefrist nach \n\n§ 12 Abs. 3 VVG in der zweiten Instanz nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zu-\n\nrückgewiesen werden kann, wenn der Ablauf der Ausschlussfrist unstrei-\n\ntig ist. \n\n21 \n\nSpeziell für die Einrede der Verjährung hat der III. Zivilsenat in sei-\n\nner Entscheidung vom 19. Januar 2006 (BGHZ 166, 29, 31 Tz. 6) in ei-\n\nnem obiter dictum ausgeführt, auch eine erstmals in zweiter Instanz er-\n\nhobene Verjährungseinrede dürfe nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurück-\n\ngewiesen werden, wenn die den Verjährungseintritt begründenden Um-\n\nstände zwischen den Parteien unstreitig seien. \n\n22 \n\nb) In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung ist die Meinung, die \n\neine Zulassung der Verjährungseinrede auf der Basis unstreitigen Vor-\n\nbringens befürwortet, nach Erlass des Urteils des IX. Zivilsenats (BGHZ \n\n161, 138, 141 ff.) im Vordringen (OLG Naumburg OLGR 2006, 141 f.; \n\nOLG Karlsruhe OLGR 2006, 526, 528; OLG Hamm, Urteil vom 23. Feb-\n\nruar 2006 - 28 U 217/04, juris Tz. 41 ff. unter Aufgabe seiner bisherigen \n\nRechtsprechung; OLG Stuttgart BKR 2006, 280, 285; OLG Celle \n\nNJW-RR 2006, 1530, 1531; OLG Köln, Urteil vom 20. Dezember 2006 \n\n- 17 U 103/04, juris Tz. 38 ff.; bereits vorher OLG Karlsruhe MDR 2005, \n\n412 f. und LG Berlin Grundeigentum 2004, 690 f.). \n\n23 \n\nDiese Ansicht wird mit steigender Tendenz auch in der Literatur \n\nvertreten (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 65. Aufl. \n\n§ 531 Rdn. 13; Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. § 214 Rdn. 3 - a.A. noch \n\n65. Aufl.; Zimmermann, ZPO 7. Aufl. § 531 Rdn. 10, 13 Nr. 3; v. Berg \n\nIBR 2007, 165; Deubner JuS 2007, 528, 530; Meller-Hannich NJW 2006, \n\n3385, 3386 ff. sowie JZ 2005, 656, 664 f.; Noethen MDR 2006, 1024, \n\n1026 f.; Rixecker NJW 2004, 705, 707; Sohn BauR 2003, 1933 ff.; im Er-\n\ngebnis auch Staudinger/Peters, BGB Neubearbeitung 2004 § 214 \n\nRdn. 11 - grundsätzlich gilt § 531 Abs. 2 ZPO, es sei denn, die Einrede \n\nbeschleunigt - wie meist - die Erledigung des Rechtsstreits). \n\n24 \n\nc) Demgegenüber wird die Auffassung des X. Zivilsenats überwie-\n\ngend in älteren, vor dem Grundsatzurteil des IX. Zivilsenats (BGHZ 161, \n\n138, 141 ff.) ergangenen instanzgerichtlichen Entscheidungen geteilt \n\n(KG KGR 2003, 392, 394; OLG Brandenburg BauR 2003, 1256, 1257; \n\nOLG Oldenburg MDR 2004, 292; OLG Düsseldorf FamRZ 2004, 1222 - \n\nEinrede beschränkter Erbenhaftung; OLG Frankfurt am Main OLGR \n\n2004, 249; OLG Düsseldorf Grundeigentum 2004, 625; OLG München \n\nBauR 2004, 1982), aber auch in einigen neueren Entscheidungen vertre-\n\nten (OLG Hamm MDR 2006, 695 - Einrede beschränkter Erbenhaftung; \n\nOLG München, Urteil vom 24. November 2005 - 6 U 5627/04, juris \n\nTz. 60, insoweit in OLGR 2006, 139 nicht abgedruckt; OLG Saar-\n\nbrücken, Urteil vom 17. April 2007 - 4 U 431/06, juris Tz. 34 ff. - Erlass \n\neines Überleitungsbescheids). \n\n25 \n\nIn der Literatur haben sich gegen die Zulassung der erstmaligen \n\nVerjährungseinrede \n\nin \n\nder \n\nzweiten \n\nInstanz \n\nausgesprochen: \n\n(MünchKommBGB/Grothe, 5. Aufl. § 214 Rdn. 4; Zöller/Gummer/Heßler, \n\nZPO 26. Aufl. § 531 Rdn. 22; Drossart BrBp 2004, 4, 7 f.; Lenkeit IBR \n\n2003, 170; Walter Müller BrBp 2004, 35, 37; Herbert Roth JZ 2005, 174, \n\n176 und JZ 2006, 9, 15; Schenkel MDR 2005, 726 ff.; Siegburg BauR \n\n2003, 291 f.; wohl auch Bamberger/Roth/Henrich, BGB 2. Aufl. § 214 \n\nRdn. 2; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB 11. Aufl. § 214 Rdn. 3; Stackmann \n\nNJW 2007, 9, 10; im Ergebnis auch Gerken, in: Wieczorek/Schütze, Zi-\n\nvilprozessordnung und Nebengesetze, 3. Aufl. § 531 Rdn. 23 - grund-\n\nsätzlich gilt § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO, es sei denn, unabhängig von der \n\nVerjährungseinrede müsste eine Zurückverweisung erfolgen, so dass der \n\nBeklagte die Einrede im ersten Rechtszug wiederholen könnte). \n\n26 \n\n3. Nach Auffassung des XI. Zivilsenats kann ausgehend von der \n\nGrundsatzentscheidung des IX. Zivilsenats (BGHZ 161, 138, 141 ff.) zur \n\nVermeidung von Wertungswidersprüchen die erstmalige Erhebung der \n\nVerjährungseinrede in der zweiten Instanz, deren Tatsachengrundlage \n\nunstreitig ist, nicht anders behandelt werden als sonstiger unstreitiger \n\nTatsachenvortrag, der nach nahezu einhelliger Meinung nicht gemäß \n\n§ 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden darf. Dafür sprechen folgende \n\nGründe: \n\n27 \n\na) Nach der Grundsatzentscheidung des \n\nIX. Zivilsenats \n\n(BGHZ 161, 138, 142) wird vom Begriff des neuen Angriffs- und Verteidi-\n\ngungsmittels in § 531 Abs. 2 ZPO jedes unstreitige Vorbringen nicht er-\n\nfasst, wobei die rechtliche Einordnung des Vorbringens keine Rolle \n\nspielt. Daraus folgt für die Verjährungseinrede: Wenn der Beklagte in der \n\nzweiten Instanz erstmals unbestritten vorträgt, er habe sich vorprozes-\n\nsual oder während des erstinstanzlichen Verfahrens außergerichtlich auf \n\nVerjährung berufen und die verjährungsbegründenden Umstände eben-\n\nfalls unstreitig sind, so ist dieses Vorbringen nach der vorgenannten \n\nGrundsatzentscheidung zu berücksichtigen. Gleiches gilt, wenn der Be-\n\nklagte die Verjährungseinrede während des zweitinstanzlichen Verfah-\n\nrens außergerichtlich erhebt und diese neue Tatsache unbestritten in \n\nden Prozess einführt. Vor diesem Hintergrund ist kein stichhaltiger Grund \n\nersichtlich, warum eine während des zweitinstanzlichen Verfahrens im \n\nProzess erhobene Verjährungseinrede, deren Tatsachengrundlage eben-\n\nfalls unstreitig ist, vom Berufungsgericht nicht berücksichtigt werden soll. \n\n28 \n\nb) Eine Differenzierung anhand des materiell-rechtlichen Einrede-\n\nbegriffs, wie sie der X. Zivilsenat vornimmt, ist nicht geeignet, den oben \n\ndargestellten Wertungswiderspruch zu beseitigen. § 531 Abs. 2 ZPO un-\n\nterscheidet nicht zwischen Einreden und Einwendungen. Hinsichtlich bei-\n\nder ist der Tatsachenstoff von den Prozessparteien in den Prozess ein-\n\nzuführen. So gehört beispielsweise zum Vortrag der Einwendung „Rück-\n\ntritt“ auch Vortrag zur Rücktrittserklärung. Ein erst während des Beru-\n\nfungsrechtszuges erklärter Rücktritt ist, wenn die ihn begründende Tat-\n\nsachengrundlage unstreitig ist, nach § 529 Abs. 1 ZPO zu berücksichti-\n\ngen. Es überzeugt nicht, dass bei unstreitiger Tatsachengrundlage die \n\nErhebung einer Einrede in zweiter Instanz ausgeschlossen sein soll, \n\nwährend die Ausübung eines Gestaltungsrechts Berücksichtigung findet. \n\nIn beiden Fällen verändert eine Partei die Entscheidungsbasis des Ge-\n\nrichts durch willentliche Ausübung eines Rechts, auf das sie sich in ers-\n\nter Instanz nicht gestützt hat, obwohl es ihr möglich gewesen wäre. \n\n29 \n\nc) Auch aus der Regelung des § 533 ZPO lässt sich entgegen der \n\nAnsicht des X. Zivilsenats nichts gegen die Zulassung einer erstmals \n\nzweitinstanzlich erhobenen Verjährungseinrede herleiten. Wenn nach \n\n§ 533 ZPO bei unstreitigem Sachverhalt und Sachdienlichkeit sogar über \n\neinen in der Berufungsinstanz neu eingeführten Streitgegenstand zu ent-\n\nscheiden ist, so erscheint es im Gegenteil geboten, die Zulassung der \n\nweniger weit reichenden Verjährungseinrede nicht von strengeren Vor-\n\naussetzungen abhängig zu machen als die in § 533 ZPO genannten Pro-\n\nzesshandlungen (OLG Naumburg OLGR 2006, 141, 142; s. auch Meller-\n\nHannich NJW 2006, 3386, 3387). \n\n30 \n\nd) Zu berücksichtigen ist schließlich, dass § 531 Abs. 2 ZPO eine \n\nAusnahmevorschrift ist, die vor dem Hintergrund von Art. 103 Abs. 1 GG \n\nim Interesse der materiellen Richtigkeit einer Berufungsentscheidung \n\n(vgl. BGHZ 160, 83, 92; 161, 138, 143 m.w.Nachw.) bei unstreitigem \n\nSachvortrag kein geeignetes und erforderliches Mittel zur Erreichung des \n\nRechtsmittelzwecks der Fehlerfeststellung und Fehlerbeseitigung ist \n\n(OLG Karlsruhe OLGR 2006, 526, 528), sondern in der Auslegung des \n\nX. Zivilsenats reinen Strafcharakter hat (vgl. dazu Rixecker NJW 2004, \n\n705, 707; Noethen MDR 2006, 1024, 1027). Eine solche Strafe ist unter \n\nBerücksichtigung des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprin-\n\nzips erst gerechtfertigt, wenn nachlässiges prozessuales Verhalten zu \n\neiner Verzögerung des Rechtsstreits führt. \n\nNobbe Müller Ellenberger \n\n Schmitt Grüneberg \n\nVorinstanzen: \n\nLG Dresden, Entscheidung vom 14.07.2005 - 6 O 5142/04 - \n\nOLG Dresden, Entscheidung vom 07.04.2006 - 12 U 1605/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2006/XI_ZR_144-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-07-24/xi-zr-144-06","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":13},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 533","ref_norm":"533","n":3},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 529","ref_norm":"529","n":2},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 6","ref_norm":"229-6","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"VVG 2008","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 195","ref_norm":"195","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 559","ref_norm":"559","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 274","ref_norm":"274","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 768","ref_norm":"768","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2006/XI_ZR_144-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2006/XI_ZR_144-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-07-24/xi-zr-144-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2006/XI_ZR_144-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:50:02.917921+00:00"}}