{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2005/XI_ZR_287-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2007-06-26","aktenzeichen":"XI ZR 287/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 242 Cd a) Ein Fondsgesellschafter, der bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungs- erklärung nicht wirksam vertreten worden ist, verstößt mit seinem Nichtig- keitseinwand nicht schon deshalb gegen Treu und Glauben, weil er dem Vollstreckungsgläubiger aus einem Gesellschafterdarlehen persönlich haf- tet. b) Dies gilt jedoch nicht, wenn der zwischen Fonds-GbR und Bank geschlos- sene Darlehensvertrag die Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse seitens der Gesellschafter in Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligungen vor- sieht und die Kreditaufnahme auf einem entsprechenden Gesellschafterbe- schluss beruht.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXI ZR 287/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n26. Juni 2007 \nHerrwerth, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: nein \n\nBGHR: ja \n_____________________ \n\nBGB § 242 Cd \n\na) Ein Fondsgesellschafter, der bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungs-\nerklärung nicht wirksam vertreten worden ist, verstößt mit seinem Nichtig-\nkeitseinwand nicht schon deshalb gegen Treu und Glauben, weil er dem \nVollstreckungsgläubiger aus einem Gesellschafterdarlehen persönlich haf-\ntet. \n\nb) Dies gilt jedoch nicht, wenn der zwischen Fonds-GbR und Bank geschlos-\nsene Darlehensvertrag die Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse \nseitens der Gesellschafter in Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligungen vor-\nsieht und die Kreditaufnahme auf einem entsprechenden Gesellschafterbe-\nschluss beruht. \n\nBGH, Urteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05 - OLG Koblenz \n LG Koblenz \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 26. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und \n\ndie Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt \n\nund \n\nDr. Grüneberg \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Koblenz vom 2. November 2005 \n\nwird auf Kosten der Kläger zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie klagenden Eheleute wenden sich gegen die Zwangsvoll-\n\nstreckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Ur-\n\nkunde. Die Beklagte nimmt die Kläger im Wege der Hilfswiderklage aus \n\neinem Gesellschaftsdarlehen in Anspruch. Dem liegt folgender Sachver-\n\nhalt zugrunde: \n\n2 \n\nDie Kläger erklärten am 2. Mai 1991 privatschriftlich ihren Beitritt \n\nzu der Grundstücksgesellschaft O. in B. (nachfol-\n\ngend: GbR) mit 27.000 DM Eigenkapital. Gegenstand der Gesellschaft \n\nwar der Erwerb, die Modernisierung und Instandhaltung, der Dachge-\n\nschoßausbau sowie die Vermietung und Verwaltung des dort gelegenen \n\nHausgrundstücks. Gründungsgesellschafter der GbR waren R. \n\nG. und die R. Vermittlungsge-\n\nsellschaft mbH (nachfolgend: R. ), deren Geschäftsführer R. \n\n G. war. Zur Geschäftsführerin der GbR wurde die R. be-\n\nstellt. Am 21. Mai 1991 nahm die GbR, vertreten durch die R. , \n\ndie Beitrittserklärungen der Kläger an. \n\n3 \n\nIn notarieller Urkunde vom 11. Juli 1991 boten die Kläger, wie im \n\nAnlagekonzept der Fondsinitiatoren vorgesehen, der R. den Ab-\n\nschluss eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages mit einer \n\neben solchen Vollmacht an. Danach sollte sie die Beitrittserklärungen \n\nder Gesellschafter in notarieller Form wiederholen und bestätigen, die \n\nGeschäftsführung der GbR im Umfang des Gesellschaftsvertrages über-\n\nnehmen, insbesondere die zur Objektfinanzierung notwendigen Darle-\n\nhensverträge schließen, Grundpfandrechte am gesellschaftseigenen \n\nGrundstück bestellen, Schuldanerkenntnisse zu Lasten der geworbenen \n\nGesellschafter, die nach § 6 des Gesellschaftsvertrages für die Gesell-\n\nschaftsverbindlichkeiten mit dem Gesellschaftsvermögen gesamtschuld-\n\nnerisch und mit ihrem Privatvermögen quotal entsprechend ihrem Ge-\n\nsellschaftsanteil haften, in Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligungen so-\n\nwie Vollstreckungsunterwerfungserklärungen abgeben. In notarieller Ur-\n\nkunde vom 31. Juli 1992 erklärte die R. , die keine Erlaubnis \n\nnach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, unter Bezugnahme auf eine \n\nbeigefügte Namensliste der Gesellschafter, in der die Kläger allerdings \n\nnicht aufgeführt sind, die Annahme der auf Abschluss der gleich lauten-\n\nden Geschäftsbesorgungsverträge gerichteten Angebote. \n\n4 \n\nIn der Gesellschafterversammlung vom 27. September 1991, an \n\nder die Kläger nicht teilnahmen, beschlossen die anwesenden Gesell-\n\nschafter mehrheitlich, dass die GbR die zur Objektfinanzierung notwen-\n\ndigen Darlehen aufnehmen sollte. Entsprechend dem Gesellschafterbe-\n\nschluss wurden am 6./12. November 1991 von der R. namens \n\nder GbR ein Darlehensvertrag mit der Beklagten über ein so genanntes \n\nPrivatdarlehen von 3.641.857 DM und ein Zwischenfinanzierungskredit \n\nüber 8.423.300 DM geschlossen. In dem Vertrag über 8.423.300 DM ist \n\nals Sicherheit u.a. eine sofort vollstreckbare Buchgrundschuld über \n\n3.641.857 DM sowie die persönliche Unterwerfung der Gesellschafter der \n\nGbR jeweils in Höhe ihres Anteils an der GbR gemäß noch vorzuneh-\n\nmender notarieller Verhandlung bestimmt. Ferner nahm die GbR bei der \n\nD.bank einen Kredit von 2.135.000 DM auf, für des-\n\nsen Rückzahlung sich die Beklagte verbürgte. Die Kreditbeträge wurden \n\nvertragsgemäß an die GbR ausgezahlt. \n\n5 \n\nWie in dem Kreditvertrag über 8.423.300 DM vorgesehen, gab \n\nR. G. in notarieller Urkunde vom 31. Juli 1992 im eigenen \n\nNamen als Gesellschafter der GbR sowie als Geschäftsführer der \n\nR. , handelnd für die in der anliegenden Liste aufgeführten Ge-\n\nsellschafter, darunter die Kläger, unter Vorlage der erteilten Vollmachten \n\ngegenüber der Beklagten die Erklärung ab, dass die Gesellschafter die \n\npersönliche Haftung in Höhe ihrer jeweiligen kapitalmäßigen Beteiligun-\n\ngen hinsichtlich der das vorgenannte \"Privatdarlehen\" sichernden Grund-\n\nschuld über 3.641.857 DM nebst 18% Zinsen p.a. übernehmen und sich \n\ninsoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Privatver-\n\nmögen unterwerfen. Auf die Kläger entfiel dabei ein Betrag von \n\n31.561,79 DM. \n\n6 \n\nIn der Folgezeit geriet die GbR mit der Rückzahlung der Darlehen \n\nin Rückstand, weil die Mieteinnahmen hinter den Erwartungen zurück-\n\nblieben. Die Beklagte kündigte deshalb die Geschäftsverbindung am \n\n25. Januar 2002 fristlos und stellte eine Darlehensrückzahlungsforderung \n\nüber insgesamt 2.005.990,79 € fällig. Nach Zwangsversteigerung des \n\nFondsgrundstücks betreibt sie die Zwangsvollstreckung aus der notariel-\n\nlen Urkunde vom 31. Juli 1992 in das Privatvermögen der Kläger. \n\n7 \n\nDie Kläger, die am 3. März 1999 ihren Fondsbeitritt und am 2. Juli \n\n2003 das auf Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages gerichtete \n\nAngebot nebst Vollmacht unter Berufung auf das Haustürwiderrufsgesetz \n\nwiderrufen haben, machen vor allem geltend: Die von der R. \n\nnamens der Fondsgesellschafter abgegebenen notariellen Vollstre-\n\nckungsunterwerfungserklärungen seien nichtig, da die ihr erteilten um-\n\nfassenden Vollmachten gegen das Rechtsberatungsgesetz verstießen. \n\nAus demselben Grunde sei auch eine Darlehensverbindlichkeit der GbR \n\nnicht entstanden. Die Kläger haben beantragt, die Zwangsvollstreckung \n\naus der notariellen Urkunde vom 31. Juli 1992 für unzulässig zu erklären \n\nund die vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde an sie herauszugeben. \n\nDie Beklagte hat widerklagend beantragt, die Kläger zur Zahlung von \n\n9.460,31 € zuzüglich Zinsen, hilfsweise für den Fall der Nichtigkeit des \n\nVollstreckungstitels zur Zahlung von 16.137,82 € bzw. 17.487,85 € je-\n\nweils nebst Zinsen zu verurteilen. \n\n8 \n\nDas Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage \n\nabgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht \n\ndie Klage abgewiesen und die Kläger auf die unbedingte Widerklage der \n\nBeklagten zur Zahlung von 9.460,31 € zuzüglich Zinsen verurteilt. Mit der \n\n- vom erkennenden Senat - nur hinsichtlich der Klage zugelassenen Re-\n\nvision erstreben die Kläger die teilweise Wiederherstellung des landge-\n\nrichtlichen Urteils. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n9 \n\nDie Revision ist im Ergebnis nicht begründet. \n\nI. \n\n10 \n\nDas Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren be-\n\ndeutsam, im Wesentlichen ausgeführt: \n\n11 \n\nDie sich gegen die Wirksamkeit der notariellen Urkunde vom \n\n31. Juli 1992 und damit gegen den Titel richtende Gestaltungsklage der \n\nKläger analog § 767 ZPO sei nicht begründet. Allerdings seien die \n\nFondsgesellschafter von der R. bei Abgabe der persönlichen \n\nSchuldanerkenntnisse und Vollstreckungsunterwerfungen nicht wirksam \n\nvertreten worden. Die dem Vertreterhandeln zugrunde liegenden umfas-\n\nsenden Geschäftsbesorgungsverträge verstießen wie auch die Vollmach-\n\nten gegen das Rechtsberatungsgesetz und seien damit nichtig. Dass es \n\nsich bei der R. um die geschäftsführende Gesellschafterin der \n\nGbR handele, ändere nichts, da die ihr von den Gesellschaftern in den \n\numfassenden Geschäftsbesorgungsverträgen übertragenen Rechte und \n\nPflichten über die sich aus der Organstellung ergebende Geschäftsfüh-\n\nrungs- und Vertretungsbefugnis hinausgingen. Die Kläger seien jedoch \n\nnach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert, die Unwirksamkeit der \n\nVollstreckungsunterwerfung geltend zu machen. Dem Vollstreckungs-\n\nschuldner sei es verwehrt, sich auf die Nichtigkeit einer Unterwerfungs-\n\nerklärung zu berufen, wenn er sich in dem Darlehensvertrag selbst oder \n\nim Zusammenhang damit verpflichtet habe, die persönliche Haftung für \n\ndie Darlehensschuld zu übernehmen und sich insoweit der sofortigen \n\nZwangsvollstreckung in sein gesamtes Privatvermögen zu unterwerfen. \n\nDem sei bei wertender Betrachtung der Fall gleichzustellen, dass der \n\nSchuldner auf Hilfswiderklage des Gläubigers hin materiell-rechtlich zu \n\nder Leistung zu verurteilen wäre, wegen der er sich (unwirksam) der so-\n\nfortigen Zwangsvollstreckung unterworfen habe. Auch dann sei der zu-\n\nnächst unwirksame Vollstreckungstitel aus materiell-rechtlichen Gründen \n\nsogleich wieder zu schaffen, so dass der Nichtigkeitseinwand auf einer \n\nrein formalen Rechtsposition beruhe. \n\n12 \n\nDies gelte auch für die Kläger. Als Gesellschafter der GbR müss-\n\nten sie entsprechend § 128 HGB für deren Darlehensverbindlichkeiten \n\nanteilmäßig und damit in Höhe des nichtigen Vollstreckungstitels einste-\n\nhen. Die R. habe die GbR als deren Geschäftsführungsorgan bei \n\nden Abschlüssen der Darlehensverträge wirksam vertreten. Die Gesell-\n\nschafter hätten in der Gesellschafterversammlung vom 27. September \n\n1991 den Abschluss genau dieser Darlehen mehrheitlich gebilligt. Daran \n\nseien auch die Kläger gebunden. Das Verbraucherkreditgesetz stehe der \n\nWirksamkeit der Darlehensverträge nicht entgegen. Es handele sich bei \n\nden Realkrediten um Darlehen für eine gewerbliche Tätigkeit. § 9 \n\nVerbrKrG sei nicht anwendbar. Auch wenn die Kläger ihren Beitritt zur \n\nGbR aus dem Jahre 1991 im März 1999 nach dem Haustürwiderrufsge-\n\nsetz wirksam widerrufen haben sollten, sei ihre Haftung wegen der in \n\ndiesem Fall anwendbaren Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft nicht \n\nentfallen. \n\nII. \n\n13 \n\n14 \n\nDiese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung in ei-\n\nnem wesentlichen Punkt nicht stand. \n\n1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, \n\ndass die Kläger neben einer Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 \n\nZPO, mit der sie Einwendungen gegen das in der notariellen Urkunde \n\nvom 31. Juli 1992 abgegebene abstrakte Schuldanerkenntnis erhoben \n\nhaben, zusätzlich die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend \n\nmachen. Dieser Teil des Klagebegehrens ist Gegenstand einer prozes-\n\nsualen Gestaltungsklage in entsprechender Anwendung des § 767 ZPO \n\n(st.Rspr., siehe z.B. BGHZ 124, 164, 170 f. m.w.Nachw.), die mit der \n\nKlage aus § 767 ZPO verbunden werden kann (st.Rspr., siehe etwa \n\nBGHZ 118, 229, 236 und Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR \n\n135/04, WM 2005, 828, 829 m.w.Nachw.) \n\n15 \n\n2. Die Revision rügt jedoch zu Recht die Begründung, mit der das \n\nBerufungsgericht die prozessuale Gestaltungsklage der Kläger analog \n\n§ 767 ZPO für unbegründet erachtet hat. \n\n16 \n\na) Allerdings lässt die auch von der Revisionserwiderung nicht an-\n\ngegriffene Ansicht des Berufungsgerichts, dass die Kläger bei Abgabe \n\nder \n\nstreitigen Vollstreckungsunterwerfungserklärungen \n\nvon \n\nder \n\nR. nicht wirksam vertreten worden sind, keinen Rechtsfehler er-\n\nkennen. \n\n17 \n\naa) Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesge-\n\nrichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die \n\nrechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im \n\nRahmen eines Steuersparmodells besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 \n\nRBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesor-\n\ngungsvertrag, der so umfassende rechtliche Befugnisse und Pflichten \n\ndes Auftragnehmers enthält, ist grundsätzlich nichtig. Die Nichtigkeit er-\n\nfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die dem Ge-\n\nschäftsbesorger erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st.Rspr., siehe \n\netwa BGHZ 145, 265, 269 ff.; 153, 214, 220 f.; Senatsurteile vom \n\n9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73, vom 25. April 2006 \n\n- XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061 und vom 11. Juli 2006 - XI ZR \n\n12/05, BKR 2006, 451). Dies gilt - wie der erkennende Senat in seinen \n\nEntscheidungen vom 17. Oktober 2006 (XI ZR 19/05, WM 2007, 63, 66 f. \n\nund XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112) näher ausgeführt hat - auch in \n\nden Fällen, in denen die geworbenen Gesellschafter den Eigen- oder \n\nFremdgeschäftsführer der Fonds-GbR außerhalb des Gesellschaftsver-\n\ntrages beauftragen und bevollmächtigen, die künftigen Gesellschaftskre-\n\ndite durch in ihrem Namen abzugebende quotenmäßige Schuldaner-\n\nkenntnisse mit einer Vollstreckungsunterwerfung abzusichern. \n\n18 \n\nbb) Danach fehlt es hier an einer wirksamen Vollstreckungsunter-\n\nwerfungserklärung. Nach dem Inhalt des umfassenden Geschäftsbesor-\n\ngungsvertrages sollte die R. die Gesellschafter unter anderem \n\nbei der Bestellung der Personalsicherheiten in Form quotenmäßiger \n\nSchuldanerkenntnisse vertreten und dabei auch Vollstreckungsunterwer-\n\nfungserklärungen zu ihren Lasten abgeben. Diese rechtliche Befugnis \n\nging, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, über die der \n\nR. als Geschäftsführungsorgan der GbR zustehende Geschäftsfüh-\n\nrungsbefugnis und Vertretungsmacht (vgl. § 714 BGB) hinaus. Da die \n\nR. nicht über eine Rechtsbesorgungserlaubnis verfügte, ist der \n\numfassende Geschäftsbesorgungsvertrag wie auch die Vollmacht nach \n\n§ 134 BGB i.V. mit Art. 1 § 1 RBerG nichtig mit der Folge, dass die Klä-\n\nger bei der Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung nicht wirk-\n\nsam vertreten worden sind. \n\n19 \n\nb) Dagegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht die \n\nBerufung der Kläger auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung \n\nals unzulässige Rechtsübung angesehen hat, den Angriffen der Revision \n\nnicht stand. \n\n20 \n\naa) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings eine persönliche \n\nHaftung der Kläger für die Darlehensschulden der GbR in Höhe ihres \n\nGesellschaftsanteils bejaht. \n\n21 \n\n(1) Die zwischen der GbR und der Beklagten im Jahre 1991 ge-\n\nschlossenen Darlehensverträge sind wirksam. Als geschäftsführende \n\nGesellschafterin war die R. gemäß § 714 BGB befugt, die GbR \n\nbei Abschluss der Kreditverträge zu vertreten. Dass die R. die \n\nSchuldanerkenntnisse und Vollstreckungsunterwerfungserklärungen aus \n\nden dargelegten Gründen als vollmachtslose Vertreterin der Gesellschaf-\n\nter abgegeben hat, berührt die Wirksamkeit der Darlehensverträge nicht. \n\nNichts spricht dafür, dass es sich bei den Kreditverträgen und der Bestel-\n\nlung der Personalsicherheiten nach dem maßgebenden Willen der Ver-\n\ntragsparteien um ein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne des § 139 \n\nBGB handelt. \n\n22 \n\nEin Nichtigkeitsgrund ergibt sich auch nicht aus § 4 Abs. 1, § 6 \n\nAbs. 1 VerbrKrG. Verbraucher im Sinne dieser Vorschriften kann zwar \n\nauch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts sein (Senat BGHZ 149, 80, \n\n83 ff.). Die Darlehensverträge fallen aber nicht in den Anwendungsbe-\n\nreich des Verbraucherkreditgesetzes, weil die Kredite gemäß § 1 Abs. 1, \n\n§ 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG für die gewerbliche Tätigkeit der GbR be-\n\nstimmt waren (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, WM 2006, \n\n1673, 1676). \n\n23 \n\n(2) Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesge-\n\nrichtshofes ist eine Fonds-GbR rechtsfähig mit der Folge, dass sich die \n\npersönliche Haftung ihrer Gesellschafter für die Gesellschaftsverbind-\n\nlichkeiten aus den für die OHG und KG geltenden Vorschriften der \n\n§§ 128 ff. HGB ergibt (BGHZ 146, 341, 358; zuvor schon BGHZ 142, \n\n315, 321). Für die Kläger gilt nichts anderes. Dabei kann dahingestellt \n\nbleiben, ob die Kläger ihren Fondsbeitritt aus dem Jahre 1991 mit \n\nSchreiben vom 3. März 1999 nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam \n\nwiderrufen haben. Auf diese Frage kommt es - worauf das Berufungsge-\n\nricht zutreffend hingewiesen hat - nicht entscheidend an, weil die Rechts-\n\nwirkungen des längst vollzogenen Beitritts nach den auf Publikumsge-\n\nsellschaften der vorliegenden Art anwendbaren Regeln über die fehler-\n\nhafte Personengesellschaft (siehe dazu jüngst BGH, Beschluss vom \n\n27. Juni 2006 - II ZR 218/04, WM 2006, 1523) allenfalls für die Zukunft \n\nbeseitigt werden konnten. \n\n24 \n\nDie persönliche Haftung der Kläger für die Darlehensschuld der \n\nGbR ist auch nicht nach § 4 VerbrKrG ausgeschlossen. Selbst unter Be-\n\nrücksichtigung des § 18 VerbrKrG ist diese Vorschrift nicht anwendbar. \n\nDem steht entgegen, dass die persönliche Haftung für die Gesellschafts-\n\nschulden nicht durch vertragliche Übernahme, sondern kraft Gesetzes \n\nbegründet worden ist. Eine entsprechende Anwendung kommt ange-\n\nsichts des Normzwecks des § 4 VerbrKrG nicht in Betracht. Da die Dar-\n\nlehensverträge von der gewerblich handelnden GbR, nicht aber von den \n\nlediglich akzessorisch haftenden Gesellschaftern geschlossen worden \n\nsind, mussten ihnen die für einen Konditionenvergleich erforderlichen \n\nInformationen nicht erteilt werden (Senatsurteil vom 18. Juli 2006, aaO \n\nS. 1677). \n\n25 \n\nbb) Indessen ist den Klägern die Berufung auf die Nichtigkeit der \n\nVollstreckungsunterwerfung - anders als das Berufungsgericht gemeint \n\nhat - nicht schon deshalb nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und \n\nGlauben (§ 242 BGB) verwehrt, weil sie der Beklagten materiell-rechtlich \n\nzur Zahlung des titulierten Betrages verpflichtet sind. \n\n26 \n\n(1) Allerdings entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bun-\n\ndesgerichtshofes, dass ein Darlehensnehmer, der nach dem Inhalt des \n\nDarlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet ist, ein selb-\n\nständiges Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis mit einer Voll-\n\nstreckungsunterwerfungserklärung als die Grundschuld verstärkende Si-\n\ncherheit abzugeben, sich gemäß § 242 BGB treuwidrig verhält, wenn er \n\nversucht, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtungen Vor-\n\nteile zu ziehen (siehe etwa Senatsurteil vom 28. März 2006 - XI ZR \n\n239/04, WM 2006, 853, 855 m.w.Nachw.). Dies gilt in gleicher Weise \n\nauch für Gesellschafter einer kreditnehmenden Fondsgesellschaft (siehe \n\nSenatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, \n\n375 f., vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f., \n\nvom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 178 f. und vom \n\n17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, aaO S. 64 und XI ZR 185/05, aaO \n\nS. 113). Zum Bestehen einer derartigen darlehensvertraglichen Ver-\n\npflichtung der Kläger hat das Berufungsgericht aber - von seinem Stand-\n\npunkt aus konsequent - keine Feststellungen getroffen. Aus der voll-\n\nstreckbaren notariellen Urkunde vom 31. Juli 1992 ist eine entsprechen-\n\nde schuldrechtliche Verpflichtung der geworbenen Fondsgesellschafter \n\nnicht herzuleiten. Abstrakte Schuldanerkenntnisse und Vollstreckungsun-\n\nterwerfungen tragen als Personalsicherheit ihren Rechtsgrund in sich \n\n(Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831). \n\n27 \n\n(2) Der Umstand, dass die Kläger aus den Gesellschaftsdarlehen \n\nder Beklagten in Höhe der durch die Vollstreckungsunterwerfungserklä-\n\nrung titulierten Hauptforderung persönlich haften, reicht nicht aus, um in \n\nihrer Berufung auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfungserklä-\n\nrung eine unzulässige Rechtsausübung sehen zu können. Die akzessori-\n\nsche Haftung der Kläger für die Darlehensverbindlichkeiten der GbR in \n\nHöhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligung begründet ebenso wie jede ande-\n\nre Verbindlichkeit nicht die Verpflichtung, ein entsprechendes abstraktes \n\nvollstreckbares Schuldanerkenntnis gegenüber der Beklagten als kredit-\n\ngewährender Bank abzugeben und sich insoweit der sofortigen Zwangs-\n\nvollstreckung in das gesamte Privatvermögen zu unterwerfen (Senatsur-\n\nteile vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179 und vom \n\n17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, WM 2007, 62, 67). Überdies entspre-\n\nchen die 18% Zinsen aus der Grundschuldsumme, wegen der sich die \n\nKläger anteilmäßig der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr persönli-\n\nches Vermögen unterworfen haben, der Höhe nach nicht den auf die \n\nDarlehensschuld der GbR zu entrichtenden Zinsen von 10,2% effektiv. \n\nIII. \n\n28 \n\nDie angefochtene Entscheidung stellt sich aber aus anderen Grün-\n\nden als richtig dar (§ 561 ZPO). Den Klägern ist es im Hinblick auf die \n\nder vollmachtlosen Vollstreckungsunterwerfung zugrunde liegende darle-\n\nhensvertragliche Besicherungsvereinbarung und den in der Gesellschaf-\n\nterversammlung vom 27. September 1991 gefassten Beschluss über die \n\nKreditaufnahme gemäß § 242 BGB verwehrt, sich gegenüber der Beklag-\n\nten auf die Nichtigkeit des Titels zu berufen. \n\n29 \n\na) Nach dem Inhalt des Vertrages über die Gewährung des so ge-\n\nnannten \"Privatdarlehens\" von 3.641.857 DM waren die geworbenen Ge-\n\nsellschafter verpflichtet, sich hinsichtlich der gleich hohen Grundschuld-\n\nsumme in Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligung der sofortigen Vollstre-\n\nckung in ihr gesamtes Privatvermögen zu unterwerfen. Das Schreiben \n\nder Beklagten vom 6. November 1991, mit dem diese die Annahme des \n\nKreditantrags der GbR vom 14. Oktober 1991 erklärte, nimmt ausdrück-\n\nlich auf das Zwischenkreditzusageschreiben vom selben Tag und die dort \n\ngenannten Auszahlungsvoraussetzungen Bezug. Danach war vorgese-\n\nhen, dass das \"Privatdarlehen\" durch eine Buchgrundschuld über \n\n3.641.857 DM zuzüglich 18% Jahreszins zu sichern ist und dass sich \n\nüberdies alle Gesellschafter der GbR hinsichtlich dieses Betrages an-\n\nteilmäßig der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr ganzes Privatvermö-\n\ngen zu unterwerfen haben. Damit hat sich die GbR, vertreten durch die \n\nR. , am 12. November 1991 einverstanden erklärt. Den voll-\n\nmachtlosen Vollstreckungsunterwerfungserklärungen der R. liegt \n\ndaher eine entsprechende darlehensvertragliche Vereinbarung zugrunde. \n\n30 \n\nb) An die mit der GbR getroffene darlehensvertragliche Besiche-\n\nrungsabrede müssen sich die Kläger als Gesellschafter festhalten las-\n\nsen. Zwar sind sie von der R. bei der schuldrechtlichen Verein-\n\nbarung über die Bestellung der Personalsicherheit mangels Wirksamkeit \n\ndes umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht \n\nnicht wirksam vertreten worden. Im Hinblick auf ihre Treuepflicht gegen-\n\nüber der GbR (vgl. dazu BGH, Urteil vom 5. März 2007 - II ZR 282/05, \n\nWM 2007, 743, 744, Tz. 14; Beschluss vom 26. März 2007 - II ZR 22/06, \n\nUmdruck S. 4, Tz. 7) waren die Kläger aber verpflichtet, die \n\nim \n\nDarlehensvertrag vorgesehene Vollstreckungsunterwerfungserklärung zu \n\nakzeptieren, um die damals noch werbende GbR vor der Gefahr einer \n\nInanspruchnahme der Beklagten wegen teilweiser Nichterfüllung der Be-\n\nsicherungsabrede oder einer außerordentlichen Kündigung des Kredits \n\ninfolge unzureichender Besicherung zu schützen. \n\n31 \n\naa) Die Gesellschafter der GbR haben unter Top 5 der Gesell-\n\nschafterversammlung vom 27. September 1991 mehrheitlich beschlos-\n\nsen, dass die GbR die zur Objektfinanzierung notwendigen Darlehen auf-\n\nnimmt. Diesen Gesellschafterbeschluss hat die Geschäftsführerin der \n\nGbR exakt umgesetzt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts \n\nhaben die Gesellschafter den Abschluss genau dieser Darlehen gebilligt. \n\nDer Gesellschafterbeschluss umfasste daher auch die Abgabe voll-\n\nstreckbarer Schuldanerkenntnisse der einzelnen Gesellschafter entspre-\n\nchend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR. Nur so war die zur \n\nVerwirklichung des Gesellschaftszwecks notwendige Objektfinanzierung \n\nin Millionenhöhe, die durch eine Bank auf andere Weise grundsätzlich \n\nnicht zu erlangen ist (vgl. Senatsurteile vom 25. Oktober 2005 - XI ZR \n\n402/03, WM 2006, 177, 179), zu erreichen. Die Kläger verhalten sich \n\ndeshalb widersprüchlich und damit treuwidrig, wenn sie sich heute der \n\nSicherungsvereinbarung widersetzen. \n\n32 \n\nbb) Der Umstand, dass die Kläger an der Gesellschafterversamm-\n\nlung vom 27. September 1991 weder persönlich teilgenommen noch ei-\n\nnen Mitgesellschafter mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragt \n\nhaben, rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung. Nach der Mehr-\n\nheitsklausel (§ 9 Nr. 1 Buchst. h, § 10 Nr. 2) des Gesellschaftsvertrages \n\nder GbR genügte - wie das Berufungsgericht zutreffend und von der \n\nRevision nicht angegriffen ausgeführt hat - zur Wirksamkeit des Gesell-\n\nschafterbeschlusses die einfache Stimmenmehrheit. \n\nIV. \n\n33 \n\nDie Revision der Kläger konnte daher keinen Erfolg haben und war \n\nsomit zurückzuweisen. \n\nNobbe Müller Ellenberger \n\n Schmitt Grüneberg \n\nVorinstanzen: \n\nLG Koblenz, Entscheidung vom 29.09.2004 - 8 O 164/03 - \n\nOLG Koblenz, Entscheidung vom 02.11.2005 - 1 U 1293/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2005/XI_ZR_287-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-06-26/xi-zr-287-05","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 714","ref_norm":"714","n":2},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2005/XI_ZR_287-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2005/XI_ZR_287-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-06-26/xi-zr-287-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2005/XI_ZR_287-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:43:38.776200+00:00"}}