{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2005/XI_ZR_185-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2006-10-17","aktenzeichen":"XI ZR 185/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"RBerG Art. 1 § 1 Der von Gesellschaftern einer kreditnehmenden GbR dem geschäftsführen- den Gesellschafter außerhalb des Gesellschaftsvertrages erteilte weit rei- chende Auftrag mit Vollmacht, sie unter anderem bei der Abgabe vollstreckba- rer Schuldanerkenntnisse gegenüber der kreditgebenden Bank zu vertreten, verstößt gegen Art. 1 § 1 RBerG.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n17. Oktober 2006 \nHerrwerth \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nXI ZR 185/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: nein \n\nBGHR: ja \n_____________________ \n\nRBerG Art. 1 § 1 \n\nDer von Gesellschaftern einer kreditnehmenden GbR dem geschäftsführen-\nden Gesellschafter außerhalb des Gesellschaftsvertrages erteilte weit rei-\nchende Auftrag mit Vollmacht, sie unter anderem bei der Abgabe vollstreckba-\nrer Schuldanerkenntnisse gegenüber der kreditgebenden Bank zu vertreten, \nverstößt gegen Art. 1 § 1 RBerG. \n\nBGH, Urteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05 - OLG München \n LG München I \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 17. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe \n\nund \n\ndie Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Ellenberger \n\nund \n\nProf. Dr. Schmitt \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird unter Zurückwei-\n\nsung ihres weitergehenden Rechtsmittels das Urteil \n\ndes 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München \n\nvom 14. Juni 2005, auch im Kostenpunkt, teilweise \n\naufgehoben und wie folgt neu gefasst: \n\nDie Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars \n\nW. \n\nvom \n\n23. März \n\n1999, \n\nUR-Nr. ... , wird für unzulässig erklärt. \n\nDie weitergehende Berufung des Klägers gegen das \n\nUrteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts München I \n\nvom 4. Mai 2004 wird zurückgewiesen, die Klage in-\n\nsoweit abgewiesen. \n\nSoweit über die Widerklage der Beklagten nicht \n\nrechtskräftig entschieden wurde, wird die Sache zur \n\nneuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die \n\nKosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Parteien streiten darüber, ob der Kläger aus Darlehensverträ-\n\ngen mit einem Immobilienfonds, an dem er beteiligt ist, persönlich haftet \n\nund ob er in einer notariellen Urkunde ein wirksames Schuldanerkenntnis \n\nabgegeben und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat. \n\nDer Kläger, ein selbständiger Installateur, trat aus Steuererspar-\n\nnisgründen am 12. Dezember 1997 \n\nin die Grundstücksgesellschaft \n\nL. (nachfolgend: GbR) in B. mit einer Bareinlage von \n\n80.000 DM (0,7859% des Eigen- und Fremdkapitals der GbR) ein. Der \n\nGesellschaftszweck bestand in der Modernisierung und Sanierung der \n\nImmobilie \"L. \" in P. . Art und Umfang der geplanten In-\n\nvestitionen von 34.943.259 DM sowie deren Finanzierung wurden in ei-\n\nnem besonderen Investitions- und Finanzierungsplan, der im Verkaufs-\n\nprospekt abgedruckt ist, dargestellt. Der Gesellschaftsvertrag sah vor, \n\ndass die noch zu werbenden Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern \n\nmit ihrem Privatvermögen quotal entsprechend der jeweiligen kapitalmä-\n\nßigen Beteiligung an der GbR haften. Die Geschäftsführung und Vertre-\n\ntung der Gesellschaft wurde der G. \n\nGmbH (nachfolgend: G. ), einer Gesellschafterin, übertragen, deren \n\nGeschäftsführer Lü. war. \n\n3 \n\nMit notariell beglaubigter Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember \n\n1997 erteilte der Kläger der G. , die keine Erlaubnis nach dem Rechts-\n\nberatungsgesetz besaß, \"Vollmachten zum Erreichen des Gesellschafts-\n\nzwecks der Gesellschaft\". In der formularmäßigen Urkunde heißt es wei-\n\nter: \n\n\"Dem Geschäftsführer wird … Vollmacht erteilt, \n\n1. die Gesellschafter bei Abgabe und Entgegennahme aller die \nGesellschaft betreffenden Erklärungen oder Zustellungen zu \nvertreten, \n\n2. die Gesellschafter bei der Beantragung und dem Abschluss der \nerforderlichen Darlehensverträge sowie bei der Bestellung ding-\nlicher Sicherheiten zu vertreten und alle in diesem Zusammen-\nhang erforderlich werdenden Erklärungen abzugeben, wobei er \ninsbesondere berechtigt ist, \n\na) ... \n\nb) die Gesellschafter teilschuldnerisch für die Zahlung von Geldbe-\nträgen des Grundschuldbetrages und der Zinsen und Nebenleis-\ntungen der persönlichen Haftung zu unterwerfen, aus welcher \ndie Gläubigerin sie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in den \nbelasteten Grundbesitz in Anspruch nehmen kann und sie auch \nwegen der persönlichen Haftung der sofortigen Zwangsvollstre-\nckung aus der Urkunde in ihr gesamtes Vermögen zu unterwer-\nfen und zu beantragen, dass der Gläubiger auch insoweit eine \nvollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilt wird, ...\". \n\n4 \n\nBereits am 8./20. August 1997 hatte die GbR, vertreten durch die \n\nG. , mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM \n\ngeschlossen. Nach dem Vertragsinhalt sollte das Darlehen sowohl der \n\nAblösung eines alten Restkredits als auch der Fertigstellung des Bauob-\n\njekts dienen. Als Auszahlungsvoraussetzung war u.a. eine vollstreckbare \n\nAusfertigung der persönlichen Schuldunterwerfung der künftig in die GbR \n\neintretenden Gesellschafter in Höhe ihrer im Gesellschaftsvertrag ver-\n\neinbarten quotenmäßigen Haftung vorgesehen. Mit Darlehensvertrag \n\nvom 22./28. Dezember 1998 nahm die GbR, wiederum vertreten durch \n\ndie G. , bei der Beklagten einen weiteren Kredit von 540.000 DM zur \n\nBaufinanzierung auf. Beide Darlehen wurden durch eine Grundschuld \n\nüber 36 Millionen DM an dem gesellschaftseigenen Grundstück gesi-\n\nchert. \n\n5 \n\nNach Valutierung der Darlehen erklärte Lü. im eigenen \n\nNamen und als Geschäftsführer der G. für sämtliche Gesellschafter \n\nder GbR in einer notariellen Urkunde vom 23. März 1999, dass die Ge-\n\nsellschafter der Beklagten aus der Kreditaufnahme \n\ninsgesamt \n\n22 Millionen DM persönlich schulden, wobei die Haftung der Gesellschaf-\n\nter quotal beschränkt wurde. Ferner unterwarf er die Gesellschafter und \n\nsich selbst insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in das persönli-\n\nche Vermögen. Bei der notariellen Beurkundung lag dem Notar das Ori-\n\nginal oder eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde von 22. Dezember \n\n1997 vor. \n\n6 \n\nNach Abschluss der Modernisierungs- und Sanierungsarbeiten \n\nkonnte die prospektierte Kaltmiete nicht erzielt werden, so dass die GbR \n\nin wirtschaftliche Schwierigkeiten geriet. Die Beklagte kündigte deshalb \n\nbeide Darlehensverträge am 28. April 2003 fristlos und drohte mit \n\nZwangsvollstreckung. \n\n7 \n\nDer Kläger ist der Auffassung, er hafte als Gesellschafter für die \n\nVerbindlichkeiten der GbR aus den mit der Beklagten geschlossenen \n\nDarlehensverträgen nicht persönlich und sei auch an das notarielle \n\nSchuldanerkenntnis mit der Vollstreckungsunterwerfung vom 23. März \n\n1999 mangels Wirksamkeit der der G. erteilten Vollmacht nicht gebun-\n\nden. \n\n8 \n\nDas Landgericht hat die auf Feststellung, dass der Kläger aus den \n\nDarlehensverträgen sowie aus dem notariellen Schuldanerkenntnis nicht \n\nverpflichtet ist, und die gegen die Zwangsvollstreckung aus der notariel-\n\nlen Urkunde vom 23. März 1999 gerichtete Klage abgewiesen. Das Beru-\n\nfungsgericht hat unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels \n\nfestgestellt, dass der Kläger weder aus dem Darlehensvertrag vom \n\n8./20. August 1997 noch aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 \n\nmit seinem Privatvermögen haftet, und hat außerdem die Zwangsvoll-\n\nstreckung aus dieser Urkunde für unzulässig erklärt. Der erst im Beru-\n\nfungsverfahren erhobenen, auf Zahlung von 98.481,87 € zuzüglich Zin-\n\nsen gerichteten Hilfswiderklage der Beklagten hat es in Höhe von \n\n2.162,58 € nebst Zinsen insoweit stattgegeben, als der Kläger auf Rück-\n\nzahlung des der GbR im Dezember 1998 gewährten Darlehens quoten-\n\nmäßig in Anspruch genommen wird. Mit der - vom erkennenden Senat - \n\nzugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des \n\nlandgerichtlichen Urteils. \n\nEntscheidungsgründe:\n\n9 \n\nDie Revision ist weitgehend begründet; sie führt hinsichtlich der \n\nHilfswiderklage der Beklagten zur Aufhebung des Berufungsurteils und \n\nzur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. \n\nI. \n\n10 \n\n11 \n\nDas Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im \n\nWesentlichen ausgeführt: \n\n1. Der Kläger sei der Beklagten aus dem mit der GbR geschlosse-\n\nnen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM aufgrund seiner Gesellschaf-\n\nterstellung nicht persönlich verpflichtet. Nach der neueren Rechtspre-\n\nchung des Bundesgerichtshofes müssten die Gesellschafter einer GbR \n\nallerdings grundsätzlich auch für deren bereits begründete Verbindlich-\n\nkeiten persönlich einstehen. Aus Gründen des Vertrauensschutzes gelte \n\ndies jedoch erst für Beitrittsfälle nach dem Urteil des Bundesgerichtsho-\n\nfes vom 7. April 2003. Eine andere rechtliche Beurteilung könne sich \n\nzwar ergeben, wenn im Prospekt und/oder im Gesellschaftsvertrag der \n\nFondsgesellschaft eine Haftung des Neugesellschafters für Altschulden \n\nvorgesehen sei. Es finde sich aber weder in der Beitrittserklärung des \n\nKlägers vom 12. Dezember 1997 noch im Verkaufsprospekt und im Ge-\n\nsellschaftsvertrag ein Hinweis darauf, dass die GbR den Darlehensver-\n\ntrag vom 8./20. August 1997 mit der Beklagten geschlossen habe und \n\nder Kredit bereits knapp zur Hälfte valutiert gewesen sei. Die so genann-\n\nten \"Altverbindlichkeiten\" der Gesellschaft seien lediglich unter der Über-\n\nschrift \"Abschreibungsgrundlagen\" erwähnt. \n\n12 \n\nDer Kläger hafte für die Darlehensschuld der GbR auch nicht aus \n\ndem von der G. in seinem Namen abgegebenen notariellen Schuldan-\n\nerkenntnis vom 23. März 1999. Zwar stehe eine etwaige Nichtigkeit der \n\nAuftrags- und Vollmachtserteilung wegen Verstoßes gegen das Rechts-\n\nberatungsgesetz der Wirksamkeit des Schuldanerkenntnisses nicht ent-\n\ngegen. Vielmehr seien in diesem Fall die Voraussetzungen für eine \n\nRechtsscheinhaftung im Sinne der §§ 171, 172 BGB erfüllt, da die die \n\nG. als Vertreterin des Klägers ausweisende notarielle Vollmachtsur-\n\nkunde vom 22. Dezember 1997 dem Notar bei der Beurkundung des \n\nSchuldanerkenntnisses vorgelegen habe und der Beklagten danach eine \n\nAusfertigung der notariellen Urkunde und eine Abschrift der Vollmachts-\n\nurkunde zugegangen sei. Dass die §§ 171, 172 BGB auf eine Prozess-\n\nvollmacht keine Anwendung fänden, habe nur die Unwirksamkeit der \n\nVollstreckungsunterwerfung zur Folge, nicht aber die des materiell-recht-\n\nlichen Schuldanerkenntnisses. Dieses brauche der Kläger dennoch nicht \n\ngegen sich gelten zu lassen, weil die Vollmacht der G. ihrem Wortlaut \n\nnach nicht die Abgabe eines Schuldanerkenntnisses für bereits beste-\n\nhende Verbindlichkeiten der GbR und damit auch nicht die Vollstre-\n\nckungsunterwerfung umfasse. Danach sei auch die prozessuale Gestal-\n\ntungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO begründet. \n\n13 \n\nDagegen hafte der Kläger für die aus der nach seinem Beitritt er-\n\nfolgten Kreditaufnahme der GbR über 540.000 DM resultierende Darle-\n\nhensrückzahlungsforderung in Höhe seiner kapitalmäßigen Beteiligung \n\nan der Gesellschaft persönlich. Bei Abschluss des Darlehensvertrages \n\nsei die GbR von der G. als geschäftsführende Gesellschafterin wirk-\n\nsam vertreten worden. \n\n14 \n\n2. Die von der Beklagten für den Fall des Erfolgs der Vollstre-\n\nckungsabwehrklage erhobene Hilfswiderklage sei nur insoweit begrün-\n\ndet, als der Kläger aus dem Darlehensvertrag der GbR über 540.000 DM \n\nquotenmäßig in Anspruch genommen werde. \n\nII. \n\n15 \n\n16 \n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wesentli-\n\nchen Punkten nicht stand. \n\n1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts haftet der Kläger \n\nder Beklagten aus dem von ihr mit der GbR am 8./20. August 1997 ge-\n\nschlossenen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM in entsprechender \n\nAnwendung des § 130 HGB in Höhe seines Geschäftsanteils mit seinem \n\nPrivatvermögen. \n\n17 \n\na) Der von der GbR mit der Beklagten zur Fondsfinanzierung ge-\n\nschlossene Darlehensvertrag ist wirksam. Als geschäftsführende Gesell-\n\nschafterin war die G. nach § 714 BGB befugt, die Gesellschaft zu ver-\n\ntreten. \n\n18 \n\nb) Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesge-\n\nrichtshofes ist eine GbR rechtsfähig mit der Folge, dass sich die persön-\n\nliche Haftung ihrer Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten \n\naus den für die OHG und KG geltenden Vorschriften der §§ 128 ff. HGB \n\nergibt (BGHZ 146, 341, 358; zuvor schon BGHZ 142, 315, 321). Nach \n\ndieser neuen Haftungsverfassung muss der Gesellschafter in Abwei-\n\nchung von der früheren höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätz-\n\nlich auch für die schon vor seinem Eintritt in die GbR entstandenen Ge-\n\nsellschaftsschulden entsprechend § 130 HGB persönlich einstehen \n\n(BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02, BGHZ 154, 370, 373 ff.). \n\nZwar hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes entschieden, dass \n\ndie Grundsätze der persönlichen Haftung erst auf künftige, dem Urteil \n\nvom 7. April 2003 nachfolgende Beitrittsfälle Anwendung finden sollen, \n\nund zur Begründung insoweit auf Erwägungen des Vertrauensschutzes \n\nabgestellt (siehe BGHZ 154, 370, 377 f.). Wie er in seinem erst nach der \n\nangefochtenen Entscheidung erlassenen Urteil vom 12. Dezember 2005 \n\n(II ZR 283/03, WM 2006, 187, 188) näher ausgeführt hat, ist ein Neuge-\n\nsellschafter aber in seinem Vertrauen auf den Fortbestand der vor dem \n\nUrteil vom 7. April 2003 bestehenden Rechtslage nicht geschützt, son-\n\ndern haftet entsprechend § 130 HGB, wenn er die Altverbindlichkeit, für \n\ndie er in Anspruch genommen wird, bei seinem Eintritt in die Gesell-\n\nschaft kennt oder wenn er deren Vorhandensein bei auch nur geringer \n\nAufmerksamkeit hätte erkennen können. \n\n19 \n\nNach diesen Maßstäben kann sich der Kläger - wie die Revision zu \n\nRecht geltend macht - nicht mit Erfolg darauf berufen, er sei weit vor der \n\nEntscheidung des Bundesgerichtshofes vom 7. April 2003 und in Un-\n\nkenntnis des im August 1997 geschlossenen Darlehensvertrages in die \n\nkreditnehmende Gesellschaft eingetreten. Zwar enthalten weder der Ge-\n\nsellschaftsvertrag noch der Emissionsprospekt einen ausdrücklichen \n\nHinweis darauf, dass sich die vorgesehene quotale Haftung des einzel-\n\nnen Gesellschafters auch auf solche Gesellschaftsschulden bezieht, die \n\nschon vor seinem Beitritt entstanden sind. Dies ist bei Fondsgesellschaf-\n\nten der vorliegenden Art aber auch nicht üblich. Ein Anleger, der in eine \n\nPublikumsgesellschaft eintritt, muss auch ohne entsprechende gesell-\n\nschaftsvertragliche Regelungen und/oder Prospektangaben unbedingt \n\ndamit rechnen, dass die zur Finanzierung des Fondsobjekts benötigten \n\nKredite bereits ganz bzw. zum Teil aufgenommen wurden (siehe dazu \n\nauch Senatsurteil vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, \n\n1676). Dies gilt in besonderem Maße für den Kläger, der die zur Errei-\n\nchung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Fremdmittel dem \n\nim \n\nFondsprospekt abgedruckten Investitions- und Finanzierungsplan ent-\n\nnehmen und bei seiner Beitrittsentscheidung berücksichtigen konnte. \n\nDass ein Teil des streitgegenständlichen Gesellschaftsdarlehens nach \n\ndem Willen der Vertragsparteien zur Entschuldung der Rechtsvorgänge-\n\nrin der GbR diente, ändert an der rechtlichen Beurteilung nichts, da auch \n\nder abgelöste Kredit zur Modernisierung und Sanierung des \n\n\"L. \" in P. verwendet wurde. Gründe des Vertrauens-\n\nschutzes rechtfertigen daher die Zahlungsverweigerung des Klägers \n\nnicht. \n\n20 \n\n2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist auch das \n\nvon der G. im Namen des Klägers abgegebene notarielle Schuldaner-\n\nkenntnis vom 23. März 1999 wirksam. \n\n21 \n\na) Allerdings verstößt seine der G. nach Eintritt in die Gesell-\n\nschaft erteilte notarielle umfassende Vollmacht vom 22. Dezember 1997 \n\ngegen das Rechtsberatungsgesetz und ist damit nichtig. Nach der inzwi-\n\nschen gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf der-\n\njenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung \n\neines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuer-\n\nsparmodells besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne die-\n\nse Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so um-\n\nfassende Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers enthält, ist \n\ngrundsätzlich nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken \n\ndes Art. 1 § 1 RBerG auch die dem Geschäftsbesorger erteilte umfas-\n\nsende Abschlussvollmacht (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 145, 265, 269 ff.; \n\n153, 214, 220 f.; 159, 294, 299 f.; Senatsurteile vom 9. November 2004 \n\n- XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, \n\nZIP 2005, 521, 522, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, \n\n1698, 1700, vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854, \n\nvom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061 und vom \n\n11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, Umdruck S. 6). \n\n22 \n\nWie der erkennende Senat \n\nin seiner Entscheidung vom \n\n17. Oktober 2006 (XI ZR 19/05, Umdruck S. 25 ff.) näher ausgeführt hat, \n\nfindet das Rechtsberatungsgesetz auch in den Fällen Anwendung, in de-\n\nnen die geworbenen Gesellschafter mit von den Fondsverantwortlichen \n\nvorformulierten Erklärungen den Eigen- oder Fremdgeschäftsführer der \n\nGbR beauftragen und bevollmächtigen, die von der kreditgebenden Bank \n\ngeforderten Personalsicherheiten in Form vollstreckbarer Schuldaner-\n\nkenntnisse in Höhe des jeweiligen Gesellschaftsanteils zu bestellen. Ins-\n\nbesondere die Unterwerfung der Gesellschafter unter die sofortige \n\nZwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen und die damit verbundene \n\nSchaffung eines Vollstreckungstitels im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 5 \n\nZPO stellt eine rechtsbesorgende Tätigkeit dar (Senatsurteil vom 17. Ok-\n\ntober 2006, aaO Umdruck S. 25 f.). Da die G. keine Erlaubnis nach \n\ndem Rechtsberatungsgesetz besaß, konnte sie den Kläger bei Abgabe \n\ndes Schuldanerkenntnisses mit der Vollstreckungsunterwerfungserklä-\n\nrung nicht wirksam vertreten. \n\n23 \n\nb) Die G. war jedoch gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB der \n\nBeklagten gegenüber in Bezug auf das im Namen des Klägers abgege-\n\nbene abstrakte Schuldanerkenntnis vertretungsbefugt. \n\n24 \n\naa) Die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen ge-\n\nfestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch dann anwend-\n\nbar, wenn die einem Vertreter erteilte Abschlussvollmacht wegen Ver-\n\nstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senatsurteile vom \n\n15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 21. Juni \n\n2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522, jeweils m.w.Nachw.). An die-\n\nser Rechtsprechung hält der Senat - wie er bereits mit Urteilen vom \n\n26. Oktober 2004 (BGHZ 161, 15, 24 ff.) und vom 9. November 2004 \n\n(XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73) im Einzelnen ausgeführt hat - auch un-\n\nter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats des Bundes-\n\ngerichtshofes vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 301 f. und II ZR \n\n407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest. Zwar kann die Nichtigkeit der Voll-\n\nmacht zur Abgabe einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung wegen \n\nihres prozessualen Charakters nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB \n\nüberwunden werden (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 154, 283, 287; Senats-\n\nurteile vom 21. Juni 2005 \n\n- XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 \n\nm.w.Nachw. und vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, \n\n854). Diese Einschränkung des Anwendungsbereichs der §§ 171, 172 \n\nBGB betrifft aber - worauf das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen \n\nhat - nur die prozessuale Vollstreckungsunterwerfung, nicht das ihr \n\nzugrunde liegende materiell-rechtliche Schuldanerkenntnis gemäß § 781 \n\nBGB. Dass die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung nach dem \n\nmaßgebenden Willen der Vertragsparteien gemäß § 139 BGB auch das \n\nabstrakte Schuldanerkenntnis erfasst, hat das Berufungsgericht nicht \n\nfestgestellt. \n\n25 \n\nbb) § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Beklagten spätestens \n\nbei Abgabe des Schuldanerkenntnisses eine Ausfertigung der die G. \n\nals Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde \n\nvom 22. Dezember 1997 vorlag (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 102, 60, 63; \n\nSenat BGHZ 161, 15, 29; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR \n\n315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, \n\nWM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.) oder dass die Vollmacht dem Notar bei \n\nder notariellen Beurkundung des Schuldanerkenntnisses am 23. März \n\n1999 vorlag, dieser das Vorliegen der Vollmacht ausdrücklich in seine \n\nVertragsniederschrift aufgenommen und deren Ausfertigung zusammen \n\nmit einer Abschrift der Vollmacht dem Geschäftsgegner zugestellt hat \n\n(siehe BGHZ 102, 60, 65; BGH, Urteil vom 12. November 2003 - IV ZR \n\n43/03, Umdruck S. 11 f. und vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, \n\nWM 2006, 853, 855). Der für die Rechtsscheinhaftung im Sinne des \n\n§ 172 Abs. 1 BGB maßgebende Anknüpfungspunkt besteht unter den \n\nzuletzt genannten Umständen in der beurkundeten Erklärung des Notars, \n\ndass ihm die notarielle Vollmachtsurkunde bei der Beurkundung entwe-\n\nder im Original oder in Ausfertigung vorgelegen habe (Senatsurteil vom \n\n28. März 2006, aaO). So liegt es auch hier. \n\n26 \n\nNach den in der Revisionsinstanz unangegriffen gebliebenen Fest-\n\nstellungen des Berufungsgerichts lag dem Notar bei der Beurkundung \n\nvom 23. März 1999 das Original oder eine Ausfertigung der notariellen \n\nVollmacht vom 22. Dezember 1997 vor und der Beklagten sind eine Aus-\n\nfertigung der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 und eine Abschrift \n\nder Vollmacht zugegangen. Die Beklagte durfte daher darauf vertrauen, \n\ndass die G. das abstrakte Schuldanerkenntnis aufgrund einer wirksam \n\nerteilten Abschlussvollmacht abgibt. \n\n27 \n\nc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die G. \n\nausweislich der notariellen Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 \n\nauch legitimiert, den Kläger bei der Bestellung der Personalsicherheit für \n\ndie vor seinem Beitritt aus dem Darlehensvertrag vom 8./20. August \n\n1997 entstandenen Gesellschaftsschuld zu vertreten. \n\n28 \n\naa) Der Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft wie der \n\nvorliegenden ist objektiv auszulegen (BGH, Urteil vom 23. Januar 2006 \n\n- II ZR 126/04, WM 2006, 774, 775 m.w.Nachw.). Der erkennende Senat \n\nkann daher die wenn auch nicht unmittelbar zum Gesellschaftsvertrag, \n\nso aber doch von Anfang an zum Vertragswerk der GbR gehörende vor-\n\nformulierte Vollmachtsurkunde selbst auslegen (BGH, Urteil aaO). \n\n29 \n\nbb) Danach wurde der G. von den geworbenen Gesellschaftern \n\nder Auftrag nebst Vollmacht erteilt, die Darlehensrückzahlungsforderung \n\nder kreditgebenden Bank durch vollstreckbare Schuldanerkenntnisse in \n\nHöhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR zu sichern, und zwar \n\nohne Rücksicht darauf, ob die Gesellschaftsschuld vor oder erst nach \n\ndem Beitritt des einzelnen Gesellschafters entstanden ist. Zwar sollte die \n\nG. gemäß Ziff. 2 der Urkunde die Gesellschafter zunächst nur bei Ab-\n\nschluss der zur Finanzierung des Fondsobjekts erforderlichen Darle-\n\nhensverträge vertreten. Diese Klausel zwingt aber - anders als das Beru-\n\nfungsgericht angenommen hat - nicht dazu, die in Ziff. 2 b für die Bestel-\n\nlung der Personalsicherheiten in Form vollstreckbarer Schuldanerkennt-\n\nnisse getroffenen Regelungen einschränkend dahin auszulegen, dass \n\nsich auch dieser Teil der Vollmacht ausschließlich auf künftige Kreditauf-\n\nnahmen der GbR bezieht. Vielmehr steht der Wortlaut der Vollmachtsur-\n\nkunde einer interessengerechten Auslegung nicht entgegen. Dabei dür-\n\nfen vor allem die schutzwürdigen Belange der GbR und der für die Ge-\n\nsellschafter geltende Gleichheitsgrundsatz nicht außer Betracht bleiben. \n\nHiernach ist es lebensfremd anzunehmen, dass nur die zufälligerweise \n\nschon früh in die Gesellschaft eintretenden Gesellschafter und damit \n\nmöglicherweise nur wenige von ihnen verpflichtet sein sollten, die von \n\nder Beklagten geforderten Personalsicherheiten zu bestellen, nicht aber \n\ndie später geworbenen Anleger. Das gilt insbesondere, da alle Vollmach-\n\nten gleichermaßen ausdrücklich \"zum Erreichen des Gesellschafts-\n\nzwecks\" erteilt wurden. Auch das von der G. für den Kläger erklärte \n\nmateriell-rechtliche Schuldanerkenntnis ist danach wirksam. \n\n30 \n\n3. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis erfolglos gegen \n\ndie Begründung des Berufungsgerichts, mit der es die Zwangsvollstre-\n\nckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 für \n\nunzulässig erklärt hat. \n\n31 \n\na) Da die G. aus den dargelegten Gründen keine wirksame Voll-\n\nmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung namens \n\ndes Klägers besaß und die Nichtigkeit dieses Teils der Abschlussvoll-\n\nmacht auch nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB gegenüber der kreditge-\n\nbenden Beklagten als wirksam angesehen werden kann, ist die Vollstre-\n\nckungsunterwerfung unwirksam. Der Kläger macht daher zu Recht im \n\nWege der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO die Nichtig-\n\nkeit des gegen ihn gerichteten Titels geltend. \n\n32 \n\nb) Die Berufung des Klägers auf die Nichtigkeit der Vollstre-\n\nckungsunterwerfung stellt auch keine unzulässige Rechtsausübung dar. \n\nAllerdings entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichts-\n\nhofes, dass sich ein Darlehensnehmer, der nach dem Inhalt des Darle-\n\nhensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet ist, ein selbständi-\n\nges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfung ab-\n\nzugeben, sich gemäß § 242 BGB treuwidrig verhält, wenn er versucht, \n\naus der bisherigen Nichterfüllung der Verpflichtung Vorteile zu ziehen \n\n(Senatsurteil vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855 \n\nm.w.Nachw.). Aus diesem Grundsatz, der in gleicher Weise auch für Ge-\n\nsellschafter einer Fondsgesellschaft gilt (Senatsurteile vom 2. Dezember \n\n2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 f., vom 15. Februar 2005 \n\n- XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f. und vom 25. Oktober 2005 \n\n- XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179), vermag die Beklagte aber schon \n\ndeshalb für sich nichts herzuleiten, weil die von ihr mit der GbR ge-\n\nschlossenen Darlehensverträge eine Verpflichtung der Gesellschafter zur \n\nAbgabe von Vollstreckungsunterwerfungserklärungen nicht enthalten. \n\n33 \n\n4. Dagegen ist die Revision der Beklagten auch insoweit begrün-\n\ndet, als das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - \n\ndie für den Fall des Erfolgs der prozessualen Gestaltungsklage gemäß \n\n§ 767 ZPO (analog) erhobene Hilfswiderklage abgewiesen hat, soweit \n\nder Kläger aus dem Darlehensvertrag der GbR vom 8./20. August 1997 \n\nund aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 quotenmäßig in An-\n\nspruch genommen wird. Der erkennende Senat kann insoweit nicht \n\nselbst entscheiden, da das Berufungsgericht keine Feststellungen zur \n\nHöhe der auf die Gesellschaftsbeteiligung des Klägers entfallenden Dar-\n\nlehensrückzahlungsforderung der Beklagten getroffen hat. \n\nIII. \n\n34 \n\nDas angefochtene Urteil des Berufungsgerichts war daher teilwei-\n\nse abzuändern. Da keine weiteren Feststellungen zur Frage der Haftung \n\ndes Klägers aus § 130 HGB (analog) für die Darlehensverbindlichkeiten \n\nder GbR und zur Wirksamkeit des abstrakten Schuldanerkenntnisses \n\nsowie der Vollstreckungsunterwerfung zu treffen sind, konnte der Senat \n\ninsoweit in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 3 ZPO). Da-\n\ngegen war die Sache hinsichtlich der Hilfswiderklage zur neuen Verhand-\n\nlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen \n\n(§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). \n\nNobbe Müller Joeres \n\n Ellenberger Schmitt \n\nVorinstanzen: \nLG München I, Entscheidung vom 04.05.2004 - 4 O 12120/03 - \nOLG München, Entscheidung vom 14.06.2005 - 5 U 3390/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2005/XI_ZR_185-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-10-17/xi-zr-185-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 172","ref_norm":"172","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 171","ref_norm":"171","n":7},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 130","ref_norm":"130","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 714","ref_norm":"714","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 565","ref_norm":"565","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 794","ref_norm":"794","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 781","ref_norm":"781","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2005/XI_ZR_185-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2005/XI_ZR_185-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-10-17/xi-zr-185-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2005/XI_ZR_185-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:59:35.542390+00:00"}}