{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2005/XI_ZB___4-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2006-01-17","aktenzeichen":"XI ZB 4/05","doktyp":"Beschlüsse","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nXI ZB 4/05\n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n17. Januar 2006 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden \n\nRichter Nobbe und die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Ellenberger \n\nund Prof. Dr. Schmitt \n\nam 17. Januar 2006 \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Be-\n\nschluss des 20. Zivilsenats des Kammergerichts Berlin \n\nvom 22. November 2004 aufgehoben. \n\nDem Kläger wird gegen die Versäumung der Beru-\n\nfungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vori-\n\ngen Stand gewährt. \n\nBeschwerdewert: 48.220,96 € \n\nGründe:\n\nI. \n\n1 \n\nDas Landgericht hat mit am 14. Juni 2004 zugestelltem Urteil vom \n\n3. Juni 2004 die Vollstreckungsgegenklage des Klägers teilweise abge-\n\nwiesen sowie der Widerklage der Beklagten im Wesentlichen stattgege-\n\nben. Nach Einlegung der Berufung am 14. Juli 2004 wurde die Beru-\n\nfungsbegründungsfrist antragsgemäß bis zum 14. Oktober 2004 verlän-\n\ngert. \n\n2 \n\nAm 13. Oktober 2004 gingen bei der Posteingangsstelle des Kam-\n\nmergerichts die ersten 33 Seiten der im Original 69 Seiten umfassenden \n\nBerufungsbegründung per Telefax ein. Das vollständige und auf der letz-\n\nten Seite unterschriebene Original der Berufungsbegründungsschrift folg-\n\nte am 19. Oktober 2004. Auf einen am 28. Oktober 2004 abgegangenen \n\nHinweis des Vorsitzenden führte der Prozessbevollmächtigte des Klägers \n\nmit Telefax vom 3. November 2004 aus, er habe die Angelegenheit über-\n\nprüft, es lägen zwei Faxmitteilungen vor, die eine ordnungsgemäße \n\nÜbermittlung zweier Teile des Berufungsbegründungsschriftsatzes \n\nnachweislich belegten. Rein vorsorglich teile er mit, dass fristgebundene \n\nSchriftsätze, die zur Fristwahrung per Telefax übermittelt würden, stets \n\nauf einen ordnungsgemäßen Übermittlungsbericht hin kontrolliert wür-\n\nden. Erst dann sei der Versand abgeschlossen. Eine unvollständige \n\nÜbermittlung sei daher mit hoher Wahrscheinlichkeit generell ausge-\n\nschlossen und es werde eine interne Prüfung des Gerichts nahe gelegt. \n\n3 \n\nEine daraufhin erfolgte Nachfrage des Berufungsgerichts bei der \n\nPosteingangsstelle ergab, dass laut Journal des Telefaxgerätes am \n\n13. Oktober 2004 nach dem Eingang von 33 Seiten in einem neuen \n\nÜbertragungsvorgang einige Minuten später lediglich weitere zwei Seiten \n\naus dem Büro des Prozessbevollmächtigten des Klägers eingegangen \n\nwaren. \n\nDas Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers mit Beschluss \n\nvom 22. November 2004 als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat \n\nes im Wesentlichen ausgeführt: \n\nDie Berufung sei innerhalb der Begründungsfrist nicht durch einen \n\nvollständigen und unterschriebenen Schriftsatz begründet worden. Per \n\nTelefax seien lediglich die ersten 33 Seiten der Berufungsbegründung \n\nam 13. Oktober 2004 bei Gericht eingegangen. Ausweislich des Journal-\n\nberichts seien neben den ausgewiesenen 33 Seiten 21 Minuten später \n\nnoch zwei weitere Seiten vom gleichen Absender eingegangen, die aber \n\nnicht zur Akte gelangt seien, also offenbar anders zuzuordnen gewesen \n\nseien. Jedenfalls könne es sich dabei nicht um die restlichen Seiten 34 \n\nbis 69 gehandelt haben. \n\nAbgesehen davon, dass der Kläger innerhalb der Wiedereinset-\n\nzungsfrist keinen Wiedereinsetzungsantrag gestellt habe, sei vorsorglich \n\ndarauf hinzuweisen, dass die Voraussetzungen für ein fehlendes Ver-\n\nschulden nicht ansatzweise vorgetragen worden seien. \n\nHiergegen wendet sich der Kläger mit der Rechtsbeschwerde. \n\nII. \n\nDie Rechtsbeschwerde ist zulässig und begründet. \n\n1. Die gemäß § 238 Abs. 2 Satz 1, § 522 Abs. 1 Satz 4, § 574 \n\nAbs. 1 Nr. 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde des Klägers ist zulässig, \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nda zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung \n\ndes Rechtsbeschwerdegerichts erforderlich ist (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). \n\n10 \n\na) Indem das Berufungsgericht die Berufungsbegründung des Klä-\n\ngers als nicht fristgerecht angesehen hat, ist es allerdings entgegen der \n\nAnsicht der Rechtsbeschwerde nicht von der Entscheidung des Bundes-\n\ngerichtshofs vom 28. März 2001 (XII ZB 100/00, VersR 2002, 1045, \n\n1046) abgewichen. In Übereinstimmung mit diesem Beschluss hat es \n\naufgrund des Vortrages des Klägers Ermittlungen nach dem Eingang der \n\nfehlenden 36 Seiten der Berufungsbegründungsschrift angestellt. Wenn \n\ndas Berufungsgericht aus dem Journal des gerichtlichen Telefaxgeräts \n\nden Schluss gezogen hat, die Berufungsbegründung sei nicht vollständig \n\nbeim Empfangsgerät des Gerichts eingegangen und die Begründungsfrist \n\ndeswegen nicht gewahrt, so ist das rechtlich nicht zu beanstanden. Das \n\nJournal wies in zeitlichem Abstand von einigen Minuten nach dem Ein-\n\ngang der ersten 33 Seiten der Berufungsbegründung lediglich den Emp-\n\nfang von zwei weiteren Seiten aus dem Büro des Prozessbevollmächtig-\n\nten des Klägers aus. Es enthielt keinerlei Hinweise für einen Papierstau \n\noder eine sonstige Empfangsstörung. Vielmehr wurde im Zeitraum vor, \n\nzwischen und nach dem Empfang der beiden genannten Sendungen der \n\nkontinuierliche Empfang von Telefaxnachrichten anderer Sender ausge-\n\nwiesen. Der im Journal ausgewiesene Diagnosecode befand sich iden-\n\ntisch auch bei anderen empfangenen Sendungen, so dass das Beru-\n\nfungsgericht entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde keine Veran-\n\nlassung hatte, insofern von sich aus Ermittlungen anzustellen. \n\n11 \n\nb) Indem das Berufungsgericht dem Kläger Wiedereinsetzung in \n\nden vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungs-\n\nfrist verweigert hat, hat es aber das Verfahrensgrundrecht des Klägers \n\nauf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG in Ver-\n\nbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip) verletzt. Das Berufungsgericht hat \n\ndem Kläger aus den unter Ziffer 2 folgenden Gründen die Wiedereinset-\n\nzung in den vorigen Stand aufgrund von überspannten Anforderungen an \n\ndie Sorgfaltspflichten ihres Prozessbevollmächtigten versagt, die nach \n\nhöchstrichterlicher Rechtsprechung nicht verlangt werden und mit denen \n\nder Kläger nicht rechnen musste (vgl. dazu BVerfGE 79, 372, 376 f.; \n\nBVerfG NJW-RR 2002, 1004; BGHZ 151, 221, 227 f.). \n\n12 \n\n13 \n\n2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. \n\na) Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand scheitert entgegen \n\nder Ansicht des Berufungsgerichts nicht an einem fehlenden Antrag des \n\nKlägers. Ein Wiedereinsetzungsantrag braucht nicht ausdrücklich gestellt \n\nzu werden. Er kann vielmehr konkludent in einem Schriftsatz enthalten \n\nsein (vgl. BGHZ 63, 389, 392). \n\n14 \n\nSo liegt der Fall hier. Aus den Angaben im Schriftsatz vom \n\n3. November 2004 folgt, dass der Kläger zwar in erster Linie von einer \n\nWahrung der Berufungsbegründungsfrist ausging, zugleich aber eine \n\nFristversäumung nicht ausschloss und daher hilfsweise einen Antrag auf \n\nWiedereinsetzung in den vorigen Stand stellen wollte, indem er vorsorg-\n\nlich Ausführungen zur ordnungsgemäßen Ausgangskontrolle machte. \n\nSämtliche die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen sind auch ak-\n\ntenkundig. Die versäumte Prozesshandlung war bereits mit Eingang der \n\nBerufungsbegründungschrift im Original am 19. Oktober 2004 nachgeholt \n\nworden. \n\n15 \n\nb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Kläger \n\nauch hinreichend dargelegt, dass ihn kein Verschulden an der Versäu-\n\nmung der Berufungsbegründungsfrist trifft. Mit Schriftsatz vom 3. No-\n\nvember 2004 hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers vorgetragen, \n\ndass aufgrund der von ihm selbst vorgenommenen Überprüfung des Vor-\n\ngangs zwei Sendeberichte die ordnungsgemäße Übermittlung der Beru-\n\nfungsbegründung per Telefax belegten. Ferner hat er dargelegt, dass der \n\nVersendungsvorgang in seiner Kanzlei erst dann abgeschlossen sei, \n\nwenn Sendeberichte mit dem Vermerk \"Ok\" vorlägen. Aus diesem Vor-\n\ntrag ergibt sich eine ordnungsgemäße Ausgangskontrolle. Wird eine \n\nRechtsmittelschrift per Telefax eingelegt, genügt für die Ausgangskon-\n\ntrolle, dass ein vom Faxgerät des Absenders ausgedrucktes Sendeproto-\n\nkoll die ordnungsgemäße Übermittlung belegt und vor Fristablauf zur \n\nKenntnis genommen wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. Februar 2002 \n\n- VII ZB 28/01, NJW-RR 2002, 999, 1000 und vom 21. Juli 2004 - XII ZR \n\n27/03, NJW 2004, 3490, 3491; jeweils m.w.Nachw.). Kommt es beim \n\nelektronischen Übertragungsvorgang zu Fehlern, die aus dem Sendepro-\n\ntokoll nicht ersichtlich sind, können sie einer Partei nicht als schuldhaftes \n\nVerhalten angelastet werden. \n\n16 \n\nc) Der Kläger hat auch die Wiedereinsetzungsfrist des § 234 ZPO, \n\ndie frühestens mit Zugang des gerichtlichen Hinweises vom 21. Oktober \n\n2004, der erst am 28. Oktober 2004 abgesandt worden ist, mit seinem \n\nSchriftsatz vom 3. November 2004 gewahrt. Die Tatsache, dass er die \n\nbeiden in dem Schriftsatz erwähnten Sendeprotokolle, die seinen Vortrag \n\nbelegen, erst mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2004 eingereicht hat, ist \n\nunschädlich, da es sich hierbei nicht um neuen Tatsachenvortrag han-\n\ndelt, sondern um die Vorlage eines Nachweises, der den bisherigen Vor-\n\ntrag stützt. Die Glaubhaftmachung von Tatsachenvortag ist auch noch \n\nnach Ablauf der Wiedereinsetzungsfrist zulässig (§ 236 Abs. 2 Satz 1 \n\nHalbs. 2 ZPO) und kann noch im Rechtsmittelverfahren nachgeholt wer-\n\nden (vgl. BGH, Beschluss vom 20. März 1996 - VIII ZB 7/96, NJW 1996, \n\n1682). \n\n17 \n\n3. Dem Kläger war daher Wiedereinsetzung in den vorigen Stand \n\nzu gewähren mit der Folge, dass die Verwerfung der Berufung gegen-\n\nstandslos ist. \n\nNobbe Müller Joeres \n\n Ellenberger Schmitt \n\nVorinstanzen: \nLG Berlin, Entscheidung vom 03.06.2004 - 33 O 360/02 - \nKG Berlin, Entscheidung vom 22.11.2004 - 20 U 139/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2005/XI_ZB___4-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-01-17/xi-zb-4-05","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 234","ref_norm":"234","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 236","ref_norm":"236","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2005/XI_ZB___4-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2005/XI_ZB___4-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-01-17/xi-zb-4-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2005/XI_ZB___4-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:13:17.510827+00:00"}}