{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR___3-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2005-06-28","aktenzeichen":"XI ZR 3/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVERSÄUMNIS- \nURTEIL \n\nXI ZR 3/04 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n28. Juni 2005 \nWeber, \nJustizamtsinspektorin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 28. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, den \n\nRichter Dr. Müller, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger \n\nund Prof. Dr. Schmitt \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des \n\n5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom \n\n2. Dezember 2003 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan den 19. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurück-\n\nverwiesen. \n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Klägerin nimmt den Beklagten aus einer selbstschuldnerischen \n\nHöchstbetragsbürgschaft über 2,3 Millionen DM auf einen Teilbetrag in \n\nHöhe von 400.000 DM (204.516,75 €) in Anspruch. \n\nMit schriftlicher Bürgschaftserklärung vom Januar 1995 übernahm \n\nder Beklagte gegenüber der Rechtsvorgängerin der Klägerin (im folgen-\n\nden: Klägerin) für \n\n\"alle bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche, die \nder Bank … aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung \ngegen J. K. und I. GmbH ... \naus der Finanzierung über 2.300.000 DM w/Grundstück \n\"G. weg\" … zustehen\" \n\ndie selbstschuldnerische Bürgschaft bis zum Höchstbetrag von 2,3 Mil-\n\nlionen DM. \n\nMit Schreiben vom 2. März 1995 adressiert an \"Herrn J. K. \n\n und I. GmbH GbR\" stellte die Klägerin einen \n\nBarkredit von 2,3 Millionen DM zur Restkaufpreisfinanzierung des Grund-\n\nstückes \"G. weg\" in P. bereit, das von der I. \n\n GmbH erworben worden war. \n\nMit Schreiben vom 10. März 1998 kündigte die Klägerin den Darle-\n\nhensvertrag und stellte den Schuldsaldo auf dem Darlehenskonto in Hö-\n\nhe von 3.182.421,68 DM zur sofortigen Rückzahlung fällig. \n\nÜber das Vermögen der I. GmbH wurde am \n\n26. März 1998 das Konkursverfahren eröffnet. Den Erlös aus der Veräu-\n\nßerung des Grundstücks durch den Konkursverwalter in Höhe von \n\n5,2 Millionen DM verrechnete die Klägerin mit einer anderen Darlehens-\n\nforderung, die durch eine auf dem veräußerten Grundstück lastende \n\nGrundschuld gesichert war. \n\nDas Landgericht hat den Beklagten als Bürgen zur Zahlung von \n\n204.516,75 € verurteilt. Das Berufungsgericht hat d ie Klage abgewiesen. \n\nMit ihrer - vom Senat zugelassenen - Revision begehrt die Klägerin die \n\nWiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDa der Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger \n\nLadung zum Termin nicht vertreten war, war über die Revision der Kläge-\n\nrin durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch keine \n\nFolge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. \n\nBGHZ 37, 79, 81 f.). \n\nDie Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung des angefoch-\n\ntenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-\n\nricht. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie \n\nfolgt begründet: \n\nDie Bürgschaftsübernahme des Beklagten sei nicht wirksam, da \n\ndie gleichzeitig mündlich vereinbarte aufschiebende Bedingung, daß das \n\nDarlehen nur mit seiner Zustimmung ausgereicht werden dürfe, nicht \n\neingetreten sei. Das Vorbringen des Beklagten hierzu sei in erster In-\n\nstanz unstreitig geblieben. Das Bestreiten der Klägerin in der Berufungs-\n\ninstanz sei nach §§ 530, 521 Abs. 2, 277 ZPO verspätet und mangels \n\neiner Entschuldigung gemäß § 296 ZPO nicht zuzulassen, da die für den \n\nunbedingten Abschluß des Bürgschaftsvertrags beweispflichtige Klägerin \n\ninsoweit hätte Zeugenbeweis antreten müssen, der den Rechtsstreit ver-\n\nzögert hätte. Im übrigen sei die Klage auch deshalb unbegründet, weil \n\nder an die aus J. K. und der I. GmbH be-\n\nstehende GbR ausgereichte Kredit von der Bürgschaft des Beklagten \n\nnicht umfaßt sei. \n\nII. \n\nDiese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung in \n\nmehreren Punkten nicht stand. \n\n1. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Bürgschaftsüber-\n\nnahme des Beklagten sei nicht wirksam, weil die gleichzeitig vereinbarte \n\nBedingung nicht erfüllt sei, beruht auf Verfahrensfehlern und verletzt den \n\nAnspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör. Art. 103 Abs. 1 GG ver-\n\npflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen \n\nund bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 42, 365, \n\n367; 60, 247, 249; 65, 305, 307; 69, 141, 143; 70, 288, 293; BVerfG \n\nNJW-RR 2001, 1006, 1007). Die Feststellung eines Verstoßes gegen \n\nArt. 103 Abs. 1 GG setzt dabei voraus, daß sich aus den besonderen \n\nUmständen des Falles ergibt, daß Vorbringen der Beteiligten entweder \n\nüberhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder ersichtlich nicht erwogen \n\nworden ist (BVerfGE 65, 293, 295 f.; 69, 141, 143 f.; 70, 288, 293; 79, \n\n51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG NJW 2000, 131). Nach die-\n\nsen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. \n\na) Rechtsfehlerhaft ist bereits der Ausgangspunkt des Berufungs-\n\ngerichts, der Beklagte habe zu der angeblich mündlich vereinbarten auf-\n\nschiebenden Bedingung in erster Instanz unstreitig vorgetragen. Diese \n\nFeststellung steht im Widerspruch zu der Darstellung im Tatbestand des \n\nlandgerichtlichen Urteils, auf den das Berufungsgericht insoweit gemäß \n\n§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO ausdrücklich Bezug genommen hat. Denn \n\ndort ist das Vorbringen des Beklagten, bei Übernahme der Bürgschaft \n\nhabe man verabredet, daß der Kredit nur mit seiner Zustimmung ausge-\n\nreicht werde, als streitiger Beklagtenvortrag wiedergegeben. \n\naa) Den Beweis für das mündliche Vorbringen einer Partei im erst-\n\ninstanzlichen Verfahren liefert nach § 314 ZPO der Tatbestand des Erst-\n\nurteils (BGHZ 140, 335, 339; BGH, Urteil vom 10. November 1995 - V ZR \n\n179/94, WM 1996, 89, 90; BGH, Versäumnisurteil vom 15. Juni 2000 \n\n- III ZR 305/98, WM 2000, 1548, 1549). Diese Beweiswirkung erstreckt \n\nsich auch darauf, ob eine bestimmte Behauptung bestritten ist oder nicht \n\n(BGH, Urteil vom 17. Mai 2000 - VII ZR 216/99, WM 2000, 1871, 1872). \n\nbb) Dabei ist es unerheblich, daß die Klägerin - entgegen der Auf-\n\nfassung der Revision - in keinem ihrer erstinstanzlichen Schriftsätze den \n\nVortrag des Beklagten zu der mündlichen Zusatzabrede bestritten hat. \n\nDenn der Beweis durch den Urteilstatbestand kann nur durch das Sit-\n\nzungsprotokoll, nicht aber durch den Inhalt der Schriftsätze entkräftet \n\nwerden (BGH, Urteil vom 23. Juni 1959 - VI ZR 83/58, VersR 1959, 853, \n\n854). Vorher eingereichte Schriftsätze sind durch den Tatbestand, der für \n\ndas Vorbringen am Schluß der mündlichen Verhandlung Beweis erbringt, \n\nüberholt. Bei einem Widerspruch zwischen dem Inhalt der vorbereitenden \n\nSchriftsätze und der Wiedergabe des Parteivorbringens im Urteilstatbe-\n\nstand sind die Ausführungen im Tatbestand maßgeblich (BGHZ 140, 335, \n\n339; Senat, Urteil vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483, \n\n484). Danach mußte das Berufungsgericht gemäß § 314 ZPO davon \n\nausgehen, daß die Klägerin das Vorbringen des Beklagten zur angeblich \n\nvereinbarten Bedingung für die Bürgschaftsübernahme mündlich bestrit-\n\nten hat. \n\nb) Des weiteren hat das Berufungsgericht das Bestreiten der Klä-\n\ngerin in der mündlichen Verhandlung vom 21. Oktober 2003 rechtsfeh-\n\nlerhaft als verspätet zurückgewiesen und bei seiner Entscheidung unbe-\n\nrücksichtigt gelassen. \n\naa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf \n\neine in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen, daß das Beru-\n\nfungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis erteilt, wenn es der Beurteilung \n\nder Vorinstanz nicht folgen will. Außer zur Hinweiserteilung ist das Beru-\n\nfungsgericht auch verpflichtet, der betroffenen Partei Gelegenheit zu ge-\n\nben, auf den Hinweis zu reagieren und ihren Tatsachenvortrag zu ergän-\n\nzen oder den des Gegners substantiiert zu bestreiten sowie gegebenen-\n\nfalls Beweis anzutreten (BGH, Urteile vom 27. April 1994 - XII ZR 16/93, \n\nWM 1994, 1823, 1824, vom 27. November 1996 - VIII ZR 311/95, \n\nNJW-RR 1997, 441, vom 8. Februar 1999 - II ZR 261/97, WM 1999, \n\n1379, 1380 f. und Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - XI ZR 17/03, \n\nUmdruck S. 6 m.w.Nachw.; Senatsbeschluß vom 15. Februar 2005 \n\n- XI ZR 144/03, Umdruck S. 6; ebenso BVerfG NJW 1992, 678, 679 und \n\nNJW 2003, 2524). Vorbringen, das als Reaktion auf einen nach § 139 \n\nZPO gebotenen Hinweis erfolgt, muß schon zur Gewährleistung des \n\nrechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) bei der Entscheidung des Beru-\n\nfungsgerichts Berücksichtigung finden, wenn die Hinweispflicht nicht \n\nleerlaufen soll (BGH, Urteil vom 27. November 1996 - VIII ZR 311/95, \n\nNJW-RR 1997, 441 und Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - XI ZR \n\n17/03, Umdruck S. 6; BGH, Senatsbeschluß vom 15. Februar 2005 \n\n- XI ZR 144/03, Umdruck S. 6 f.). \n\nbb) Gegen diese Grundsätze hat das Berufungsgericht verstoßen. \n\nWenn es im Gegensatz zum Landgericht das genannte Vorbringen des \n\nBeklagten als unstreitig ansehen wollte, war es verpflichtet, die in erster \n\nInstanz siegreiche Klägerin hierauf rechtzeitig hinzuweisen. Nachdem \n\ndas Berufungsgericht den nach § 139 ZPO gebotenen Hinweis erst in der \n\n- letzten - mündlichen Verhandlung vom 21. Oktober 2003 erteilt hatte, \n\nmußte es zur effektiven Gewährung rechtlichen Gehörs das daraufhin \n\nerfolgte Bestreiten der Klägerin bei seiner Entscheidung berücksichtigen, \n\nwenn der Hinweis nicht leerlaufen sollte. \n\ncc) Der Klägerin kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts \n\nauch nicht entsprechend § 296 Abs. 1 ZPO vorgeworfen werden, die an-\n\ngebliche Bedingung für die Bürgschaftsübernahme nicht bereits früher im \n\nProzeß bestritten zu haben. Nachdem die Klägerin in der ersten Instanz \n\nauf der Grundlage ihres dortigen Vorbringens obsiegt hatte und der Vor-\n\ntrag des Beklagten zur Bürgschaftsübernahme unter einer aufschieben-\n\nden Bedingung im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils als streitig \n\ndargestellt worden war, brauchte sie in der Berufungsinstanz bis zum \n\ngegenteiligen Hinweis in der mündlichen Verhandlung vom 21. Oktober \n\n2003 nicht damit zu rechnen, daß ein nochmaliges ausdrückliches \n\nBestreiten erforderlich werden könnte. Dies gilt um so mehr, als das Be-\n\nrufungsgericht vor der mündlichen Verhandlung nur den Hinweis erteilt \n\nhatte, es bestünden Bedenken gegen den Nachweis der Darlehensaus-\n\nreichung. \n\n2. Rechtsfehlerhaft ist weiter die Ansicht des Berufungsgerichts, \n\ndaß die Klägerin die Beweislast für eine unbedingte Übernahme der \n\nBürgschaft durch den Beklagten trägt. \n\na) Zwar hat bei Zweifeln daran, ob ein Vertrag unbedingt oder un-\n\nter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen wurde, diejenige Partei \n\ndie Beweislast für einen unbedingten Vertragsschluß, die - wie hier die \n\nKlägerin - aus dem Vertrag Rechte herleiten will. Denn der Gegner, der \n\nsich auf eine aufschiebende Bedingung beruft, macht keine Einwendung \n\ngeltend, sondern leugnet bereits die Wirksamkeit des Vertragsschlusses \n\n(BGH, Urteile vom 17. Oktober 1984 - VIII ZR 181/83, WM 1985, 135, \n\n136 und vom 10. Juni 2002 - II ZR 68/00, WM 2003, 594; Baumgärtel/ \n\nLaumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht 2. Aufl. § 158 Rdn. 5, \n\n7). \n\nb) Dies gilt jedoch nicht, wenn über das Rechtsgeschäft eine Ur-\n\nkunde aufgenommen ist, für solche Umstände, die außerhalb der Urkun-\n\nde liegen. In diesem Fall gilt die Vermutung der Vollständigkeit und Rich-\n\ntigkeit der Urkunde. Sie wirkt sich dahin aus, daß die Beweislast für au-\n\nßerhalb der Urkunde liegende Umstände die Partei trifft, die sich auf sie \n\nberuft (BGH, Urteil vom 5. Februar 1999 - V ZR 353/97, NJW 1999, 1702 \n\nim Anschluß an BGHZ 20, 109, 111 f.; BGH, Urteile vom 11. September \n\n2000 - II ZR 34/99, WM 2000, 2371, 2372, vom 13. November 2000 \n\n- II ZR 115/99, WM 2001, 169 und vom 5. Juli 2002 - V ZR 143/01, \n\nNJW 2002, 3164). \n\nSo liegt es hier. Nach dem Wortlaut der Bürgschaftsurkunde sowie \n\ndem ihr zu entnehmenden objektiv erklärten Willen der Parteien hat der \n\nBeklagte gegenüber der Rechtsvorgängerin der Klägerin eine selbst-\n\nschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft über 2,3 Millionen DM abgege-\n\nben. Anhaltspunkte dafür, daß diese unter der aufschiebenden Bedin-\n\ngung seiner Zustimmung zu der Kreditgewährung an die Hauptschuldner \n\ngestanden hat, ergeben sich aus der Bürgschaftsurkunde nicht. Dem ent-\n\nsprechend oblag es hier nicht der Klägerin, sondern dem Beklagten, für \n\ndie von ihm behauptete aufschiebende Bedingung Beweis anzutreten. \n\n3. Auch die Hilfserwägung des Berufungsgerichts, die Bürg-\n\nschaftserklärung des Beklagten für die \"J. K. und I. \n\n GmbH\" erfasse den ausgereichten Kredit über 2,3 Mil-\n\nlionen DM nicht, weil dieser der \"J. K. und I. \n\nGmbH GbR\" gewährt worden sei, ist rechtsfehlerhaft. Das Berufungsge-\n\nricht übersieht, daß sich die Bürgschaft jedenfalls auf die in gleicher Hö-\n\nhe wie die Darlehensforderung valutierenden Ansprüche gegen sie per-\n\nsönlich erstrecken würde. \n\nIm übrigen verweist die Revision zu Recht darauf, daß das Beru-\n\nfungsgericht die Bürgschaftserklärung des Beklagten vom 30. Januar \n\n1995 rechtsfehlerhaft unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bun-\n\ndesgerichtshofs vom 29. Januar 2001 zur Rechtsfähigkeit der Außenge-\n\nsellschaft bürgerlichen Rechts ausgelegt hat (BGHZ 146, 341, 343 ff.). \n\nMaßgebend für die Auslegung ihres Inhalts gemäß §§ 133, 157 BGB war \n\naber der Empfängerhorizont der Klägerin bei Annahme der Bürgschafts-\n\nerklärung im Jahr 1995. Zu diesem Zeitpunkt mußte die Klägerin die für \n\nAnsprüche gegen J. K. und die I. GmbH \n\nübernommene Bürgschaft nach Treu und Glauben unter Berücksichti-\n\ngung der Verkehrssitte dahingehend verstehen, daß sie auch Ansprüche \n\ngegen eine aus diesen beiden Gesellschaftern gebildete Gesellschaft \n\nbürgerlichen Rechts erfaßte, weil diese nach der damaligen Rechtspre-\n\nchung nicht rechtsfähig, sondern nichts anderes war als die Gesellschaf-\n\nter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit (BGHZ 80, 222, 227). \n\nIII. \n\nDas angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 \n\nAbs.1 BGB). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur \n\nneuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück-\n\nzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der \n\nMöglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. \n\nNobbe Müller Mayen \n\n Richter am Bundesge- Schmitt \n richtshof Dr. Ellenberger \n ist wegen Urlaubs verhin- \n dert, seine Unterschrift \n beizufügen. \n\n Nobbe","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR___3-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-28/xi-zr-3-04","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 296","ref_norm":"296","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 314","ref_norm":"314","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 540","ref_norm":"540","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 277","ref_norm":"277","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 157","ref_norm":"157","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 521","ref_norm":"521","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 530","ref_norm":"530","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR___3-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR___3-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-28/xi-zr-3-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR___3-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:48:40.639836+00:00"}}