{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR__79-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2005-09-27","aktenzeichen":"XI ZR 79/04","doktyp":"Urteile","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXI ZR 79/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n27. September 2005 \nWeber, \nJustizamtsinspektorin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 27. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter \n\nNobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen sowie die Richter \n\nDr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt \n\nfür Recht erkannt: \n\n Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 5. Zivil-\n\nsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom \n\n17. Februar 2004 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der be-\n\nklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde, soweit sie \n\nhieraus persönlich in Anspruch genommen werden. Dem liegt folgender \n\nSachverhalt zugrunde: \n\nDie Kläger, ein damals 36 Jahre alter Kfz-Schlosser und seine \n\nEhefrau, eine 37 Jahre alte Industrieuhrmacherin, wurden im Jahre 1991 \n\nvon einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis eine Eigen-\n\ntumswohnung in einer Studentenappartementanlage in M. zu \n\nerwerben. Zur Durchführung des Erwerbs erteilten sie der H. \n\n Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Geschäfts-\n\nbesorgerin) mit notarieller Urkunde vom 17. Dezember 1991 im Rahmen \n\neines Treuhandvertrages eine umfassende Vollmacht. Die Geschäftsbe-\n\nsorgerin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht \n\nverfügte, sollte unter anderem den Kaufvertrag und die Darlehensverträ-\n\nge abschließen sowie zur Bestellung der dinglichen und persönlichen \n\nSicherheiten befugt sein. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufob-\n\njekt war mit 136.241 DM ausgewiesen. \n\nAm 27. November 1992/26. Januar 1993 schloss die Geschäftsbe-\n\nsorgerin für die Kläger mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufprei-\n\nses und der Erwerbsnebenkosten einen Darlehensvertrag über insge-\n\nsamt 136.240 DM ab, in dem sich die Kläger unter anderem verpflichte-\n\nten, als Sicherheit eine Grundschuld über 137.000 DM mit dinglicher und \n\npersönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung zu stellen. Am 30. De-\n\nzember 1992 schloss die Geschäftsbesorgerin für die Kläger den nota-\n\nriellen Kauf- und Werklieferungsvertrag, übernahm für sie zugunsten der \n\nRechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) aus einer \n\nGrundschuld einen Teilbetrag von 137.000 DM sowie die persönliche \n\nHaftung und unterwarf sie der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr ge-\n\nsamtes Vermögen. Der Darlehensbetrag wurde abzüglich des vereinbar-\n\nten Disagios auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin überwiesen und \n\nzur Finanzierung des Erwerbs verwendet. \n\nNach Ablauf der fünfjährigen Zinsbindungsfrist vereinbarten die \n\nKläger am 29. Juni/6. Juli 1998 persönlich mit der Beklagten einen neuen \n\nZinssatz sowie eine geringfügig höhere Tilgung. In der als \"Darlehens-\n\nvertrag\" bezeichneten Vereinbarung ist unter der Rubrik \"Zu stellende \n\nSicherheiten\" eine Grundschuld mit persönlicher Haftungsübernahme \n\nund Zwangsvollstreckungsunterwerfung über 137.000 DM aufgeführt. Die \n\nKläger haben ihre Zahlungsverpflichtungen aus dem Darlehensverhältnis \n\nbis einschließlich Oktober 2000 erfüllt. Nachdem sie ihre Zinsleistungen \n\neingestellt hatten, kündigte die Beklagte die Kredite aus wichtigem \n\nGrund und beabsichtigt wegen des noch offenen Darlehensbetrages von \n\n64.075,06 € die Zwangsvollstreckung. \n\nHiergegen wenden sich die Kläger mit der Vollstreckungsgegen-\n\nklage. Sie machen ferner geltend, die Unterwerfung unter die sofortige \n\nZwangsvollstreckung sei als Vollstreckungstitel unwirksam, da der Ge-\n\nschäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene Vollmacht wegen \n\nVerstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien. Die Beklagte \n\nhält dem entgegen, die Kläger könnten sich nach Treu und Glauben auf \n\neine etwaige Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung nicht beru-\n\nfen, da sie sich wirksam verpflichtet hätten, ihr einen solchen Titel zu \n\nverschaffen. \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klä-\n\nger ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revi-\n\nsion verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-\n\ntenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-\n\nricht. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat die Zwangsvollstreckung der Beklagten \n\naus der notariellen Urkunde vom 30. Dezember 1992 als zulässig ange-\n\nsehen und dazu im Wesentlichen ausgeführt: \n\nDen Klägern stünden keine materiell-rechtlichen Einwendungen \n\ngegen den titulierten Anspruch - das abstrakte Schuldanerkenntnis in \n\nForm der persönlichen Schuldübernahme - zu. Zwar seien Treuhandver-\n\ntrag und in ihm enthaltene Vollmacht wegen Verstoßes gegen das \n\nRechtsberatungsgesetz nichtig. Das Berufen der Kläger auf die Unwirk-\n\nsamkeit der Vollmacht sei jedoch treuwidrig, da sie sich in dem von ih-\n\nnen selbst unterzeichneten Darlehensvertrag vom 29. Juni/6. Juli 1998 \n\nverpflichtet hätten, ein abstraktes Schuldanerkenntnis als Grundlage für \n\neine Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung abzugeben. \n\nDie Kläger könnten sich gegenüber der Beklagten außerdem nicht auf \n\ndie Unwirksamkeit der Vollmacht hinsichtlich des Abschlusses des Dar-\n\nlehensvertrages berufen. Insoweit könne dahingestellt bleiben, ob eine \n\nWirksamkeit des von der Treuhänderin 1992/93 geschlossenen Darle-\n\nhensvertrages nicht bereits aus Rechtsscheingesichtspunkten ange-\n\nnommen werden müsse, weil die Beklagte behaupte, ihr habe im Zeit-\n\npunkt des Vertragsschlusses eine Ausfertigung der Vollmacht vorgele-\n\ngen. Jedenfalls hätten die Kläger den vollmachtlosen Darlehensvertrag \n\nvom 27. November 1992/26. Januar 1993 durch die Vertragsunterzeich-\n\nnung im Jahre 1998 ausdrücklich genehmigt. Darüber hinaus seien sie \n\naus diesem Grund auch nach Treu und Glauben daran gehindert, sich \n\nauf die fehlende Vollmacht zu berufen. \n\nAuch soweit die Kläger mit ihrem Hilfsantrag im Wege einer pro-\n\nzessualen Gestaltungsklage die Unwirksamkeit des Titels, der notariellen \n\nUnterwerfungserklärung, geltend machten, sei es ihnen aufgrund des von \n\nihnen im Jahre 1998 persönlich unterzeichneten Darlehensvertrages und \n\nder auch dort übernommenen Verpflichtung zur Zwangsvollstreckungsun-\n\nterwerfung verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der zuvor ohne Voll-\n\nmacht abgegebenen Erklärungen zu berufen. \n\nII. \n\nDiese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht \n\nstand. \n\n1. Dies gilt zunächst, soweit das Berufungsgericht die Vollstre-\n\nckungsgegenklage der Kläger für unbegründet erachtet hat. Rechtsgrund \n\ndes im notariellen Kaufvertrag vom 30. Dezember 1992 von der Ge-\n\nschäftsbesorgerin für die Kläger abgegebenen abstrakten Schuldaner-\n\nkenntnisses war der Darlehensvertrag von 1992/1993. Rechtsfehlerhaft \n\nhat das Berufungsgericht materiell-rechtliche Einwendungen der Kläger \n\ngegen einen Anspruch daraus verneint. \n\na) Zutreffend ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts, dass \n\ndie Kläger bei Abschluss des Darlehensvertrages durch die Geschäfts-\n\nbesorgerin nicht wirksam vertreten worden sind und somit ein Darle-\n\nhensvertrag mit der Beklagten nicht zustande gekommen ist. Nach der \n\nneueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der \n\nausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines \n\nGrundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den Er-\n\nwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - oh-\n\nne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag mit \n\nderartig umfassenden Befugnissen ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst \n\nnach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG in Verbindung mit § 134 \n\nBGB auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschluss-\n\nvollmacht (st.Rspr.; BGHZ 153, 214, 220 f.; Senatsurteile vom 15. März \n\n2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR \n\n88/04, WM 2005, 1520, 1521, jeweils m.w.Nachw. sowie BGH, Urteile \n\nvom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom \n\n17. Juni 2005 - V ZR 220/04, WM 2005, 1598 f.). \n\nb) Nach dem in der Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt \n\nkann die umfassende Vollmacht der Geschäftsbesorgerin auch nicht aus \n\nRechtsscheingesichtspunkten gemäß § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der \n\nBeklagten als wirksam behandelt werden. Wie auch das Berufungsge-\n\nricht nicht verkennt, sind § 171 und § 172 BGB auch dann anwendbar, \n\nwenn die umfassende Bevollmächtigung der Geschäftsbesorgerin unmit-\n\ntelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist \n\n(st.Rspr. des Senates, vgl. zuletzt Senatsurteil vom 21. Juni 2005 - XI ZR \n\n88/04, WM 2005, 1520, 1522 sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 \n\n- V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR \n\n220/04, WM 2005, 1598, 1599). An dieser mittlerweile gefestigten Recht-\n\nsprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 \n\n(XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 130 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vor-\n\ngesehen) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, \n\n73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der \n\nEntscheidungen des II. Zivilsenates vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, \n\nWM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest (vgl. \n\nauch Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, \n\n831; ebenso BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, \n\n1764, 1766). \n\nDanach wäre der am 27. November 1992/26. Januar 1993 ge-\n\nschlossene Darlehensvertrag wirksam zustande gekommen, wenn der \n\nBeklagten spätestens bei Abschluss entweder das Original oder eine \n\nAusfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 17. Dezember 1991 \n\nvorlag (zu dieser Voraussetzung BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom \n\n9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. März \n\n2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.). Jedoch hat das \n\nBerufungsgericht - nach seiner Auffassung konsequent - insoweit keine \n\nFeststellungen getroffen. In der Revisionsinstanz kann die der Ge-\n\nschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht danach nicht gemäß § 172 Abs. 1 \n\nBGB gegenüber der Beklagten als wirksam behandelt werden. \n\nc) Damit können die Kläger der Beklagten darüber hinaus entge-\n\ngenhalten, dass sie die Darlehen nicht empfangen haben. Ein Darlehen \n\ngilt zwar auch dann als empfangen, wenn der Kreditgeber es vereinba-\n\nrungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (Senat BGHZ 152, 331, \n\n336 f.; Urteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 833). Im \n\nvorliegenden Fall ist jedoch die der Geschäftsbesorgerin durch die Klä-\n\nger erteilte Vollmacht der Beklagten gegenüber nach dem in der Revision \n\nzugrunde zu legenden Sachverhalt als unwirksam zu behandeln. Die \n\nDarlehensvaluta ist deshalb durch die Beklagte aufgrund einer unwirk-\n\nsamen Anweisung der Geschäftsbesorgerin auf ein von dieser eingerich-\n\ntetes Erwerbersonderkonto und damit nicht an die Kläger, sondern letzt-\n\nlich an andere Beteiligte ausgezahlt worden (vgl. dazu Senatsurteile vom \n\n20. April 2004 - XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1233, vom 11. Januar \n\n2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329 und vom 15. März 2005 - XI ZR \n\n135/04, WM 2005, 828, 833). \n\nd) Der durch die vollmachtlose Vertreterin abgeschlossene Darle-\n\nhensvertrag ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht durch \n\ndie persönliche Unterzeichnung der Vereinbarung vom 29. Juni/6. Juli \n\n1998 von den Klägern genehmigt (§§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB) und \n\ndamit nachträglich wirksam geworden. \n\naa) Eine Genehmigung scheitert allerdings nicht schon daran, dass \n\ndie Vereinbarung von 1998 - wie die Revisionserwiderung meint - einen \n\nneuen, selbständigen Darlehensvertrag darstellt, der an die Stelle des \n\nVertrages von 1992 getreten ist und eine eigenständige schuldrechtliche \n\nVerpflichtung der Kläger begründete. Aufgrund des Vertrages von 1998 \n\nist den Klägern weder ein neues Kapitalnutzungsrecht eingeräumt noch \n\neine Darlehensvaluta ausgezahlt oder in Novation der Darlehensschuld \n\nvom 27. November 1992/26. Januar 1993 zur Verfügung gestellt worden. \n\nVielmehr handelte es sich aus Sicht beider Parteien lediglich um eine \n\nVereinbarung, durch die das am 27. November 1992/26. Januar 1993 \n\nbegründete Darlehensvertragsverhältnis nach Ablauf der Zinsbindungs-\n\nfrist mit angepassten Konditionen fortgeführt wurde. Denn im Jahre 1998 \n\nwar erst ein kurzer Zeitraum des 1992/1993 mit einer Laufzeit von 28 \n\nbzw. 27 Jahren geschlossenen Darlehensvertrages verstrichen. Der Ab-\n\nlauf der Zinsfestschreibungsfrist von fünf Jahren beendete nach dem Wil-\n\nlen der Parteien das Darlehensvertragsverhältnis nicht, sondern es ging \n\nlediglich darum, die Bedingungen für die weitere Laufzeit festzulegen. \n\nDem entsprechend wurden in der Vereinbarung vom 29. Juni/6. Juli 1998 \n\nalle wesentlichen Konditionen des ursprünglichen Darlehensvertrages \n\nfortgeschrieben und nur die Zins- und Ratenhöhe angepasst. Außerdem \n\nblieben Filialkontonummer und Unterkontonummern für die jeweiligen \n\nDarlehen unverändert. Schließlich hat die Beklagte in ihrem Schreiben \n\nvom 6. Juli 1998, mit dem sie den von ihr unterschriebenen Darlehens-\n\nvertrag an die Kläger zurücksandte, ausdrücklich bestätigt, dass sie die \n\nursprünglichen Darlehen weiterführe. \n\nbb) Rechtsfehlerhaft ist aber die Ansicht des Berufungsgerichts, \n\ndie Kläger hätten den vollmachtlosen Darlehensvertrag von 1992/1993 \n\ndurch die Unterzeichnung der Vereinbarung im Jahre 1998 gemäß § 184 \n\nAbs. 1 BGB ausdrücklich genehmigt. Die vom Berufungsgericht vorge-\n\nnommene Auslegung des Formularvertrages, in den die neuen Darle-\n\nhenskonditionen eingefügt worden sind, ist mit dem Wortlaut und dem \n\nSinn und Zweck des Vertrages unvereinbar. In der Vereinbarung von \n\n1998 ist an keiner Stelle auch nur sinngemäß davon die Rede, der Dar-\n\nlehensvertrag von 1992/1993 werde genehmigt. Dies aber wäre für eine \n\nausdrückliche Genehmigung, bei der sich die Frage ihrer Deutung nicht \n\nstellt (BGHZ 47, 341, 352), erforderlich. Die im Jahre 1998 geschlossene \n\nVereinbarung hatte auch nicht den Sinn, dem alten Darlehensvertrag \n\nrückwirkend zur Wirksamkeit zu verhelfen, sondern sollte die Darlehens-\n\nkonditionen, wie bereits dargelegt, für die künftige Laufzeit des Vertrages \n\nden veränderten Verhältnissen anpassen. Dabei gingen die Parteien oh-\n\nne weiteres davon aus, die Darlehensvaluta sei bereits aufgrund des \n\nVertrages von 1992/1993 wirksam an die Kläger ausgezahlt worden. \n\ncc) Auch eine konkludente Genehmigung des Darlehensvertrages \n\nvon 1992/1993 durch die Vereinbarung von 1998 liegt - wie das Beru-\n\nfungsgericht zutreffend erkannt hat - nicht vor. \n\n(1) Eine solche Genehmigung kann in einer rechtsgeschäftlichen \n\nWillenserklärung enthalten sein, aber auch in schlüssigem Verhalten oh-\n\nne Erklärungsbewusstsein liegen. Voraussetzung ist in jedem Falle, dass \n\naus der maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers der Genehmi-\n\ngende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass \n\nin seiner Erklärung oder seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu \n\nsehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich \n\nzu machen. Fehlt ein Erklärungsbewusstsein des Betroffenen, so muss \n\nhinzukommen, dass er bei pflichtgemäßer Sorgfalt gemäß § 276 BGB \n\nhätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung nach Treu \n\nund Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst wer-\n\nden durfte, und der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat \n\n(Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, \n\n2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275, vom \n\n29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 24 und vom 16. September \n\n2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 944). \n\n(2) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Nichts spricht da-\n\nfür, dass die Kläger bei Abschluss der Vereinbarung im Jahre 1998 die \n\nUnwirksamkeit des Darlehensvertrages von 1992/1993 gekannt oder zu-\n\nmindest damit gerechnet hätten. Vor dem Jahre 2000 gab es in der \n\nhöchstrichterlichen Rechtsprechung keine Anhaltspunkte dafür, dass um-\n\nfassende Geschäftsbesorgungsverträge mit entsprechenden Vollmachten \n\nzum kreditfinanzierten Erwerb von Eigentumswohnungen wegen Versto-\n\nßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig sein könnten. Der \n\nIX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat deshalb sogar bei einem No-\n\ntar, der im Dezember 1993 ein Angebot zum Abschluss eines solchen \n\nGeschäftsbesorgungsvertrages beurkundet hat, angenommen, er habe \n\ndie Nichtigkeit nicht erkennen müssen (BGHZ 145, 265, 275). Dass die \n\nKläger die Vereinbarung von 1998 nach eigenem Bekunden in dem Be-\n\nwusstsein unterzeichnet haben, mit hoher Wahrscheinlichkeit beim Er-\n\nwerb der Eigentumswohnung übervorteilt worden zu sein, lässt nicht dar-\n\nauf schließen, sie hätten mit der Unwirksamkeit von Vollmacht und Dar-\n\nlehensvertrag gerechnet. Die Bedenken der Kläger bezogen sich auf den \n\nKaufvertrag über die Eigentumswohnung, nicht auf den Darlehensver-\n\ntrag. \n\nAuch in den vorbehaltlosen Zahlungen der vereinbarten Zins- und \n\nTilgungsraten durch die Kläger in den Jahren 1993 bis Oktober 2000 \n\nliegt keine konkludente Genehmigung des Darlehensvertrages von \n\n1992/1993. Da auch die Beklagte jedenfalls damals von der Wirksamkeit \n\ndieses Vertrages ausgehen musste und ausgegangen ist, konnte sie in \n\ndem vertragsgemäßen Verhalten der Kläger keine Erklärung sehen, den \n\nbisher schwebend unwirksamen Darlehensvertrag verbindlich zu ma-\n\nchen. \n\ne) Zu Unrecht macht die Revision geltend, dass die Kläger der Be-\n\nklagten darüber hinaus auch Schadensersatzansprüche aus Verschulden \n\nbei Vertragsschluss gegen die Verkäuferin der Eigentumswohnung im \n\nWege des Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG entspre-\n\nchend den vom \n\nII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs aufgestellten \n\nGrundsätzen entgegenhalten können. Die vom II. Zivilsenat in Fällen \n\nstrukturvertriebener Beteiligungen an einem Immobilienfonds ergangene \n\nRechtsprechung beruht auf der Annahme, dass Darlehensvertrag und \n\nAnteilserwerb aufgrund der Eingliederung der kreditgebenden Bank in \n\ndie Vertriebsorganisation regelmäßig ein verbundenes Geschäft im Sinne \n\ndes § 9 VerbrKrG darstellen (siehe dazu BGH, Urteil vom 21. März 2005 \n\n- II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzung \n\nist aber nach langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (sie-\n\nhe z.B. Senat, Urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, \n\n72, 73 m.w.Nachw. und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, \n\n1520, 1523) bei einem finanzierten Grundstücksgeschäft wie dem vorlie-\n\ngenden im Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG aus-\n\nnahmslos nicht gegeben. Eine Vorlage an den Großen Senat für Zivilsa-\n\nchen nach § 132 Abs. 2 oder 4 GVG kommt entgegen der Ansicht der \n\nRevision nicht in Betracht. Der Senat weicht nicht von tragenden Grün-\n\nden einer Entscheidung des II. Zivilsenates ab. \n\nf) Dem Berufungsgericht kann weiterhin nicht gefolgt werden, so-\n\nweit es meint, dass es den Klägern nach dem Grundsatz von Treu und \n\nGlauben (§ 242 BGB) verwehrt sei, sich auf die Unwirksamkeit des Dar-\n\nlehensvertrages von 1992/1993 zu berufen. \n\naa) Allerdings scheitert der Einwand der Treuwidrigkeit entgegen \n\nder Ansicht der Revision nicht schon daran, dass die Kläger nach der \n\nRechtsprechung des II. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs im Jahre \n\n1998 die Kreditsumme ohnehin nicht hätten zurückzahlen müssen, da sie \n\nder Beklagten gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG Schadensersatzansprüche \n\ngegen die Verkäufer der Eigentumswohnung hätten entgegenhalten kön-\n\nnen. Dies ist, wie unter 1. d) dargelegt, nicht der Fall. \n\nbb) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenom-\n\nmen, dass den Klägern der Einwand der Unwirksamkeit des Darlehens-\n\nvertrages von 1992/1993 nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt \n\nsei, weil sie durch die Unterzeichnung der Vereinbarung von 1998 zum \n\nAusdruck gebracht hätten, dass sie an den Rechtsfolgen des vollmacht-\n\nlos geschlossenen Darlehensvertrages festhalten wollen. \n\n(1) Wie dargelegt war weder den Klägern noch der Beklagten bei \n\nAbschluss der Vereinbarung im Jahre 1998 die schwebende Unwirksam-\n\nkeit des Darlehensvertrages von 1992/1993 bewusst. Entgegen der An-\n\nsicht des Berufungsgerichts kann das Verhalten der Kläger deshalb nicht \n\ndahingehend interpretiert werden, dass sie sich an den Rechtsfolgen des \n\nschwebend unwirksamen Darlehensvertrages festhalten lassen wollten. \n\nDie Unterzeichnung der Vereinbarung im Jahre 1998 durch die Kläger \n\nerfolgte vielmehr, um der Verpflichtung zur sofortigen Rückzahlung des \n\nDarlehens von 1992/1993 zu entgehen, zu der sie, wie dargelegt, ohne \n\nVorlage einer Ausfertigung der notariellen Vollmacht der Geschäftsbe-\n\nsorgerin bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht verpflichtet waren. \n\nVon einem treuwidrigen widersprüchlichen Verhalten der Kläger kann \n\ndanach keine Rede sein. Wollte man dies anders sehen, würde das Feh-\n\nlen einer konkludenten Genehmigung mit Hilfe von Treu und Glauben \n\nüberspielt und, ohne dass besondere Umstände vorlägen, die Kläger ein-\n\nseitig belastet, obwohl beide Parteien in gleicher Weise über die Wirk-\n\nsamkeit des Darlehensvertrages von 1992/1993 irrten und Art. 1 § 1 \n\nRBerG gerade die Kläger schützen will. \n\n(2) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Revisi-\n\nonserwiderung zitierten Urteil des Senates vom 29. April 2003 (XI ZR \n\n201/02, WM 2004, 21, 24). Dieser Entscheidung lag ein Sachverhalt \n\nzugrunde, bei dem wenige Tage nach Unterzeichnung eines Zwischenfi-\n\nnanzierungskreditvertrages durch die Geschäftsbesorgerin auf Wunsch \n\nder Bank dieser vom Darlehensnehmer noch persönlich unterschrieben \n\nwurde. Darin wurde unter anderem festgelegt, dass die endgültigen Kon-\n\nditionen zwischen den Parteien zu einem späteren Zeitpunkt vereinbart \n\nwerden sollten. Der endgültige Kreditvertrag wurde dann nur von der Ge-\n\nschäftsbesorgerin aufgrund der - unwirksamen - Vollmacht unterzeichnet. \n\nAnders als im vorliegenden Fall lag also bereits zu Beginn der Ge-\n\nschäftsbeziehung ein wirksamer, weil von dem Darlehensnehmer persön-\n\nlich unterzeichneter, Zwischenkreditvertrag vor. Aus der maßgebenden \n\nSicht der beklagten Bank konnte es deshalb nicht zweifelhaft sein, dass \n\nder Darlehensnehmer damit zugleich die rechtliche Grundlage für die ins \n\nAuge gefasste endgültige Kreditgewährung schaffen wollte. Angesichts \n\ndessen stellte sich die fehlende Bereitschaft, sich an den endgültigen \n\nKreditkonditionen festhalten zu lassen, anders als hier unter dem Ge-\n\nsichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens als ein Verstoß gegen den \n\nGrundsatz von Treu und Glauben dar. \n\n2. Da somit davon auszugehen ist, dass der Darlehensvertrag von \n\n1992/1993 unwirksam ist, hält das Berufungsurteil rechtlicher Überprü-\n\nfung auch insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht die gegen die \n\nWirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete prozessuale Gestal-\n\ntungsklage der Kläger analog § 767 ZPO für unbegründet erachtet hat. \n\na) Da sich die Nichtigkeit der umfassenden Abschlussvollmacht \n\ngemäß Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch auf die der Geschäfts-\n\nbesorgerin erteilte Prozessvollmacht erstreckt, deren Nichtigkeit mit Hilfe \n\nder §§ 171, 172 BGB nicht überwunden werden kann (BGHZ 154, 283, \n\n287; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, \n\n2377 sowie IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374; Senatsurteile vom \n\n15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni \n\n2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521, jeweils m.w.Nachw.), sind die \n\nKläger bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung in der no-\n\ntariellen Urkunde vom 30. Dezember 1992 von der Geschäftsbesorgerin \n\nnicht wirksam vertreten worden. Damit ist ein wirksamer Vollstreckungsti-\n\ntel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO nicht entstanden. \n\nb) Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, soweit \n\nes meint, dass es den Klägern wegen der Unterzeichnung der Vereinba-\n\nrung von 1998 nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) \n\nverwehrt sei, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der Voll-\n\nstreckungsunterwerfung zu berufen. \n\naa) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings entgegen der \n\nRevision die im Darlehensvertrag von 1992/1993 enthaltene Sicherstel-\n\nlungsklausel \"Fällige Grundschuld mit dinglicher und persönlicher \n\nZwangsvollstreckungsunterwerfung über DM 137.000\" sowie die entspre-\n\nchende Formulierung in der Vereinbarung von 1998 als Verpflichtung der \n\nKläger gedeutet, ein Schuldanerkenntnis im Sinne von § 780 BGB in Hö-\n\nhe des Grundschuldbetrages abzugeben und sich insoweit der Zwangs-\n\nvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Diese Ausle-\n\ngung wird durch den Wortlaut der Vertragsklauseln ohne weiteres ge-\n\ndeckt und entspricht der bei derartigen Bankgeschäften schon seit Jahr-\n\nzehnten üblichen, von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gebilligten \n\nPraxis (siehe z.B. BGHZ 99, 274, 282; Senatsurteile BGHZ 114, 9, 13; \n\nvom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 und vom \n\n21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 m.w.Nachw.). \n\nbb) Muss der Darlehensnehmer nach dem Inhalt des Darlehens-\n\nvertrages ein derartiges selbständiges Schuldversprechen mit einer Voll-\n\nstreckungsunterwerfungserklärung als die Grundschuld verstärkende Si-\n\ncherheit abgeben, ist es ihm jedoch nur dann nach dem Grundsatz von \n\nTreu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die Nichtigkeit der \n\nVollstreckungsunterwerfung zu berufen, wenn er an den Kreditvertrag \n\ngebunden und zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet ist (vgl. \n\nBGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, \n\n2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378 sowie vom 10. März 2004 \n\n- IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senatsurteile vom 15. März 2005 \n\n- XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR \n\n88/04, WM 2005, 1520, 1521 f., jeweils m.w.Nachw.). Dass dies nach \n\ndem in der Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt hinsichtlich des \n\nDarlehensvertrages von 1992/1993 auch unter Berücksichtigung der per-\n\nsönlichen Unterzeichnung der Vereinbarung durch die Kläger am 29. Juni \n\n1998 nicht der Fall ist und ein Darlehensrückzahlungsanspruch schon \n\nmangels wirksamer Auszahlung der Darlehensvaluta an die Kläger nicht \n\nbesteht, wurde bereits dargelegt (oben 1). Fehlt danach eine wirksame \n\nVerpflichtung für die Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung, \n\nkann den Klägern nicht der Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens ge-\n\nmacht werden, wenn sie sich auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsun-\n\nterwerfung selbst berufen. \n\nIII. \n\nDamit das Berufungsgericht die notwendige Beweisaufnahme zur \n\nVorlage einer Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde beim Ab-\n\nschluss des Darlehensvertrages vom 27. November 1992/26. Januar \n\n1993 vornehmen kann, war das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 \n\nAbs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an \n\ndas Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). \n\nNobbe Joeres Mayen \n\n Ellenberger Schmitt","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR__79-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-09-27/xi-zr-79-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 172","ref_norm":"172","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 184","ref_norm":"184","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 780","ref_norm":"780","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 794","ref_norm":"794","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 171","ref_norm":"171","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 177","ref_norm":"177","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 276","ref_norm":"276","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR__79-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR__79-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-09-27/xi-zr-79-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR__79-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:58:54.061820+00:00"}}