{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_412-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2005-07-12","aktenzeichen":"XI ZR 412/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 780 Der abstrakte Zahlungsanspruch des Vertragsunternehmens gegen das Kreditkartenunternehmen gemäß § 780 BGB setzt im sog. Mailorder- Verfahren den Vermerk \"signature on file\" auf dem Leistungsbeleg nicht voraus, wenn dem Vertragsunternehmen die Unterschrift des Bestellers, etwa bei telefonischen oder per E-Mail übermittelten Bestellungen, nicht vorliegt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n12. Juli 2005 \nHerrwerth, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nXI ZR 412/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: nein \n\nBGHR: ja \n_____________________ \n\nBGB § 780 \n\nDer abstrakte Zahlungsanspruch des Vertragsunternehmens gegen das \nKreditkartenunternehmen gemäß § 780 BGB setzt im sog. Mailorder-\nVerfahren den Vermerk \"signature on file\" auf dem Leistungsbeleg nicht \nvoraus, wenn dem Vertragsunternehmen die Unterschrift des Bestellers, \netwa bei telefonischen oder per E-Mail übermittelten Bestellungen, nicht \nvorliegt. \n\nBGH, Urteil vom 12. Juli 2005 - XI ZR 412/04 - OLG Frankfurt am Main \n LG Frankfurt am Main \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 12. Juli 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die \n\nRichter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevisi-\n\non der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts \n\nFrankfurt \n\nam Main \n\nvom \n\n24. November 2004 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Klägerin, die einen Versandhandel für Geschenkartikel sowie \n\nSilber- und Schmuckwaren betreibt, nimmt als Vertragsunternehmen die \n\nbeklagte Rechtsnachfolgerin eines Acquiring-Unternehmens des Kredit-\n\nkartengewerbes (im folgenden: Beklagte) auf Zahlungen für Kreditkar-\n\ntengeschäfte im Mailorder-Verfahren in Anspruch. Die Beklagte begehrt \n\nmit der Widerklage Erstattung bereits geleisteter Zahlungen. \n\nDie Parteien schlossen im Juli 2001 unter anderem eine Service-\n\nvereinbarung \n\nfür die EUROCARD/VISA-Akzeptanz \n\nim Mailorder/ \n\nTelephone-Order-Verfahren. Nach den zugrunde liegenden Allgemeinen \n\nGeschäftsbedingungen der Beklagten (im folgenden: AGB) ist die Kläge-\n\nrin verpflichtet, Inhabern solcher Kreditkarten Waren bargeldlos zu ver-\n\nkaufen. Die Beklagte \"kauft\" gemäß Nr. 1 Abs. 3 ihrer AGB alle sofort \n\nfälligen Forderungen des Vertragspartners gegen Karteninhaber, die un-\n\nter Angabe der Kartennummer und der Gültigkeitsdauer der Karte be-\n\ngründet wurden, unter den Bedingungen an, daß der Vertragspartner \n\nName und Anschrift des Karteninhabers, dessen Kartennummer und Gül-\n\ntigkeitsdauer der Karte, den Rechnungsendbetrag und die von der Be-\n\nklagten zu erteilende Autorisierungsnummer auf dem Leistungsbeleg er-\n\nfaßt, darauf die Angabe \"signature on file\" vermerkt und den Kartenum-\n\nsätzen \"ausschließlich Rechtsgeschäfte über Leistungen im Rahmen des \n\nGeschäftsbetriebes des Vertragspartners ... zugrunde liegen\". Bei Nicht-\n\nerfüllung einer dieser Bedingungen ist die Beklagte gemäß Nr. 1 Abs. 4 \n\nihrer AGB nicht zur Erstattung der Forderung an den Vertragspartner \n\nverpflichtet. Dennoch geleistete Zahlungen erfolgen unter dem Vorbehalt \n\nder Rückbelastung oder Verrechnung innerhalb von 12 Monaten vom \n\nAuszahlungszeitpunkt an. Zur Abrechnung der Kartenumsätze werden \n\nder Beklagten die Transaktionsdaten gemäß Nr. 2 der AGB elektronisch \n\nübermittelt. Der Vertragspartner hat alle Unterlagen über die elektronisch \n\nübermittelten Umsätze und die zugrunde liegenden Geschäfte 12 Monate \n\nvom Transaktionsdatum an aufzubewahren und der Beklagten auf Ver-\n\nlangen zur Verfügung zu stellen. Gemäß Nr. 3 der AGB hat der Vertrags-\n\npartner jeden Kartenumsatz elektronisch online autorisieren zu lassen. \n\nDer Vertragspartner \"tritt\" die Forderungen gegen Karteninhaber, \n\n\"die unter Verwendung einer Karte gemäß dieser Vereinbarung begrün-\n\ndet wurden\", an die Beklagte \"ab\". Diese erstattet dem Vertragspartner \n\nnach Nr. 4 Abs. 3 der AGB den Forderungsbetrag abzüglich der verein-\n\nbarten, im Mailorder-Verfahren erhöhten Servicegebühr von 3,9% zuzüg-\n\nlich Mehrwertsteuer. Nach Nr. 4 Abs. 4 der AGB darf die Beklagte bereits \n\nangewiesene Kartenumsätze rückbelasten, \"wenn sich der Karteninhaber \n\nweigert, den Rechnungsbetrag zu zahlen, weil er bestreitet, das Rechts-\n\ngeschäft mit dem Vertragspartner abgeschlossen zu haben\". \n\nIn einer Selbstauskunft, die Voraussetzung für die Gegenzeich-\n\nnung der Servicevereinbarung durch die Beklagte war, gab die Klägerin \n\nan, Geschenkartikel innerhalb von Deutschland zu vertreiben. \n\nDie Klägerin übermittelte der Beklagten in der Zeit vom 30. April \n\nbis zum 14. Juni 2002 auf elektronischem Weg die Transaktionsdaten \n\nvon neun Bestellungen, die von Kunden aus Indonesien unter Angabe \n\nder Nummern und Ablaufdaten von Kreditkarten per E-Mail übermittelt \n\nworden waren. Die Beklagte, die die Geschäfte auf die vorherige Anfrage \n\nder Klägerin autorisiert hatte, überwies der Klägerin die Forderungsbe-\n\nträge abzüglich der Servicegebühr und Mehrwertsteuer, \n\ninsgesamt \n\n15.319,07 €, erhielt aber von den in den USA und It alien ansässigen Kar-\n\nteninhabern keine Erstattung, weil diese die Bestellungen bestritten. Sie \n\nmacht gegen die Klägerin einen Rückerstattungsanspruch geltend, mit \n\ndem sie gegen Forderungen der Klägerin aus anderen, beanstandungs-\n\nfrei durchgeführten Kreditkartengeschäften in Höhe von 6.715,20 € auf-\n\ngerechnet hat. \n\nDie Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von 6.715,20 € zu-\n\nzüglich Zinsen in Anspruch; die Beklagte verlangt widerklagend die Zah-\n\nlung von 8.603,87 € zuzüglich Zinsen. Das Landgeric ht hat die Klage ab-\n\ngewiesen und der Widerklage im wesentlichen stattgegeben. Das Beru-\n\nfungsgericht hat der Klage in Höhe von 1.608,84 € s tattgegeben und sie \n\nim übrigen, ebenso wie die Widerklage, abgewiesen. Mit der vom Beru-\n\nfungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederher-\n\nstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Klägerin verfolgt mit der An-\n\nschlußrevision ihren Klageantrag in voller Höhe weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nRevision und Anschlußrevision sind begründet. Sie führen zur Auf-\n\nhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache \n\nan das Berufungsgericht. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im \n\nwesentlichen ausgeführt: \n\nDie Beklagte sei aufgrund der Servicevereinbarung unter Berück-\n\nsichtigung eines Mitverschuldens der Klägerin von 1/3 zur Erstattung von \n\n2/3 der Kartenumsätze verpflichtet. Rückzahlungsansprüche der Beklag-\n\nten bestünden demnach nicht. \n\nDie Klägerin verstoße gegen § 242 BGB, wenn sie die Unwirksam-\n\nkeit der Servicevereinbarung wegen ihrer fehlenden Unterschrift geltend \n\nmache. Sie habe das Vertragsformular, ebenso wie die von ihr unter-\n\nschriebene Selbstauskunft, ausgefüllt, abgestempelt und der Beklagten \n\nzugesandt. Die Parteien hätten ihre Geschäftsbeziehung längere Zeit auf \n\nder Grundlage der Servicevereinbarung abgewickelt. Dieser lägen die \n\nAllgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für das Mailorder-\n\nVerfahren zugrunde. Da die Klägerin als GmbH Kaufmann sei, genüge \n\nfür die Einbeziehung der bei Abschluß der Servicevereinbarung gegebe-\n\nne Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen. \n\nDie Beklagte könne sich nicht darauf berufen, die Schmuckliefe-\n\nrungen nach Indonesien würden nicht von der Servicevereinbarung er-\n\nfaßt, weil die Klägerin in ihrer Selbstauskunft nur einen Vertrieb von Ge-\n\nschenkartikeln innerhalb Deutschlands angegeben habe. Der Auslands-\n\nbezug und der Vertrieb von Schmuck seien für die Beklagte spätestens \n\nbei der Zahlungsabwicklung ersichtlich gewesen, weil die Parteien be-\n\nreits zuvor vergleichbare Auslandsgeschäfte abgewickelt hätten. \n\nDie in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ent-\n\nhaltene Bestimmung, daß im Mailorder-Verfahren eine Rückbelastung \n\nerfolge, wenn der Karteninhaber binnen sechs Monaten reklamiere, die \n\nWare nicht erhalten zu haben, sei gemäß § 9 AGBG unwirksam. Deshalb \n\nbestehe prinzipiell ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte. \n\nDer Anspruch sei auch nicht deshalb zu verneinen, weil die Kläge-\n\nrin auf den Leistungsbelegen weder die Namen und Anschriften der Kar-\n\nteninhaber noch den Vermerk \"signature on file\" eingetragen habe. Na-\n\nmen und Anschriften der Karteninhaber kenne der Vertragsunternehmer \n\nbei mißbräuchlicher Verwendung der Karte durch unberechtigte Dritte \n\nnicht. Der Vermerk \"signature on file\" sei eine bloße Formalie, die einen \n\nKreditkartenmißbrauch nicht verhindern könne. Da der Vertragsunter-\n\nnehmer dem Kreditkartenunternehmen den Belastungsbeleg nicht bereits \n\nbei der Abrechnung, sondern erst bei einer Reklamation des Karteninha-\n\nbers vorlegen müsse, habe die ordnungsgemäße Ausfüllung des Beleges \n\nkeine wahre Schutzfunktion. Zudem sei der geforderte Hinweis konklu-\n\ndent erteilt worden. Die Klägerin habe der Beklagten nicht nur die Leis-\n\ntungsbelege, sondern auch die Ausdrucke der E-Mails, die die Bestellun-\n\ngen enthielten, übersandt. Damit habe sie zum Ausdruck gebracht, daß \n\nihr keine Originalunterschrift vorliege. \n\nDer Schadensersatzanspruch der Klägerin sei gemäß § 254 BGB \n\nzu mindern, weil sie durch leichtgläubige Akzeptanz der Kreditkarten zur \n\nSchadensentstehung beigetragen habe. Sämtliche Bestellungen stamm-\n\nten aus Indonesien und seien in schlechtem Englisch verfaßt. Die Kun-\n\nden hätten durchweg mittel- bis hochpreisige Artikel (805 € bis 3.050 €) \n\nbestellt und in kurzen Abständen weitere Bestellungen aufgegeben. Nicht \n\nimmer seien vollständige Namen angegeben worden. Die Kunden seien \n\nder Klägerin zuvor unbekannt gewesen. Deswegen habe die Klägerin die \n\nmitgeteilten Daten eingehend überprüfen oder eine Abwicklung des Ge-\n\nschäfts im Mailorder-Verfahren ablehnen müssen. Da die Internationali-\n\nsierung des Geschäfts durch Internet und E-Mail-Verkehr zwangsläufig \n\nzu Kontakten mit unbekannten, kapitalstarken Kunden aus fernen Län-\n\ndern führe und das Preisniveau der abgerechneten Bestellungen im \n\nSchmuckhandel nicht ungewöhnlich sei, sei ein Mitverschulden der Klä-\n\ngerin in Höhe von 1/3 anzunehmen. \n\nII. \n\nA. Revision der Beklagten \n\n1. Soweit das Berufungsgericht der Klage stattgegeben und die \n\nWiderklage abgewiesen hat, halten seine Ausführungen rechtlicher Ü-\n\nberprüfung nicht stand. \n\nDie Auffassung des Berufungsgerichts, die Klage sei teilweise be-\n\ngründet, weil der Klägerin ein Schadensersatzanspruch zustehe, ist \n\nrechtsfehlerhaft. Mit der Klage wird kein Schadensersatzanspruch gel-\n\ntend gemacht. Die Klägerin leitet aus den neun streitgegenständlichen \n\nGeschäften keine Ansprüche mehr her. Ihre Ansprüche aus diesen Ge-\n\nschäften sind nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststel-\n\nlungen des Berufungsgerichts in voller Höhe von 15.319,07 € durch Zah-\n\nlungen der Beklagten erfüllt worden. \n\nDamit ist auch der Begründung, mit der das Berufungsgericht die \n\nWiderklage abgewiesen hat, die Grundlage entzogen. Das Berufungsge-\n\nricht hat insoweit, ohne die in Betracht kommenden Anspruchsgrundla-\n\ngen zu erörtern, lediglich auf die Verpflichtung der Beklagten zur Erstat-\n\ntung von 2/3 der streitgegenständlichen Kartenumsätze verwiesen. Diese \n\nist, wie dargelegt, bereits erfüllt. \n\n2. Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als \n\nrichtig dar (§ 561 ZPO). \n\nDie Klägerin macht mit der Klage Forderungen aus anderen Kre-\n\nditkartengeschäften in Höhe von 6.715,20 €, die nac h Grund und Höhe \n\nunstreitig sind, geltend. Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu \n\nlegenden Sachverhalt sind diese Forderungen durch die von der Beklag-\n\nten erklärte Aufrechnung mit Rückerstattungsforderungen erloschen; die \n\nWiderklage ist aufgrund des restlichen Teils dieser Gegenforderungen \n\nbegründet. \n\na) Gegenforderungen der Beklagten ergeben sich allerdings ent-\n\ngegen der Auffassung der Revision weder aus §§ 437 Abs. 1, 440 \n\nAbs. 1, 325 Abs. 1 BGB a.F., Art. 229 § 5 EGBGB noch aus Nr. 4 Abs. 4 \n\nder AGB der Beklagten für das Mailorder-Verfahren. Der Senat hat be-\n\nreits wiederholt ausgesprochen, daß das Vertragsverhältnis zwischen \n\neinem Kreditkartenunternehmen und einem Vertragsunternehmen nicht \n\nals Forderungskauf, sondern als abstraktes Schuldversprechen anzuse-\n\nhen ist (BGHZ 150, 286, 291 ff.; 157, 256, 261; Urteile vom 16. März \n\n2004 - XI ZR 13/03, WM 2004, 1031, 1032, vom 16. März 2004 - XI ZR \n\n169/03, WM 2004, 1130, 1131 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 171/04, \n\nWM 2005, 857, 859), und daß Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedin-\n\ngungen von Kreditkartenunternehmen, soweit sie, wie Nr. 4 Abs. 4 der \n\nAGB der Beklagten, Vertragsunternehmen verschuldensunabhängig mit \n\ndem vollen Risiko einer mißbräuchlichen Verwendung der Kreditkarte \n\ndurch unberechtigte Dritte im sogenannten Mailorder-Verfahren belasten, \n\ngemäß § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG unwirksam sind (BGHZ 150, 286, \n\n295; 157, 256, 263 f.; Urteile vom 16. März 2004 - XI ZR 13/03, \n\nWM 2004, 1031, 1032 und vom 16. März 2004 - XI ZR 169/03, WM 2004, \n\n1130, 1131 m.w.Nachw.). Daran hält der Senat auch unter Berücksichti-\n\ngung der Ausführungen der Revision fest. \n\nb) Der Beklagten steht aber nach dem im Revisionsverfahren \n\nzugrunde zu legenden Sachverhalt ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 \n\nSatz 1 Alt. 1 BGB zu. Ihre Zahlungen auf die streitgegenständlichen Ge-\n\nschäfte sind ohne Rechtsgrund erfolgt, weil die Klägerin keinen Anspruch \n\ngemäß Nr. 1 Abs. 3, Nr. 4 Abs. 3 der AGB auf diese Zahlungen hatte. \n\naa) Allerdings haben die Parteien die Geltung der AGB für das \n\nMailorder-Verfahren, ungeachtet der fehlenden Unterschrift der Klägerin \n\nauf der Servicevereinbarung für das Mailorder-Verfahren, wirksam ver-\n\neinbart. Eine Einbeziehung der AGB in den Vertrag richtet sich, da die \n\nKlägerin als Unternehmerin im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB handelte, \n\nnicht nach § 2 AGBG (§ 24 Satz 1 AGBG), sondern nach §§ 145 ff. BGB. \n\nDie Parteien haben dadurch, daß sie nach den rechtsfehlerfreien Fest-\n\nstellungen des Berufungsgerichts über 100 Transaktionen im Mailorder-\n\nVerfahren zu der gegenüber dem Präsenzgeschäft erhöhten Servicege-\n\nbühr von 3,9% abgerechnet haben, zum Ausdruck gebracht, daß sie auf \n\nvertraglicher Grundlage im Mailorder-Verfahren Geschäfte durchführen \n\nwollen. Ob die Beklagte der Klägerin außer den AGB für das Präsenzge-\n\nschäft auch die AGB für das Mailorder-Verfahren übersandt hat, ist uner-\n\nheblich, weil diese AGB der Klägerin jedenfalls ohne weiteres zugänglich \n\ngewesen wären und ihre Verwendung allgemein üblich ist. \n\nbb) Dem Anspruch der Klägerin steht auch nicht entgegen, daß die \n\nLeistungsbelege nicht vollständig ausgefüllt waren. \n\n(1) Im Abrechnungsverfahren gemäß Nr. 2 der AGB ist grundsätz-\n\nlich nicht die Vorlage ordnungsgemäßer Leistungsbelege, sondern nur \n\ndie elektronische Übermittlung der Transaktionsdaten erforderlich. \n\nGleichwohl entsteht die Zahlungspflicht der Beklagten gemäß Nr. 1 \n\nAbs. 3 der AGB nur, wenn das Vertragsunternehmen mit Hilfe des POS-\n\nTerminals ordnungsgemäße Leistungsbelege erstellt. Diese Regelung \n\nverstößt nicht gegen § 9 Abs. 1 AGBG. Sie benachteiligt das Vertragsun-\n\nternehmen nicht unangemessen, sondern schreibt eine sachgemäße Do-\n\nkumentation der abgewickelten Geschäfte vor, die insbesondere zur Be-\n\narbeitung etwaiger Beschwerden eines Karteninhabers benötigt wird \n\n(Senat, Urteil vom 16. März 2004 - XI ZR 169/03, WM 2004, 1130, 1131). \n\n(2) Der Zahlungspflicht der Beklagten steht nicht die fehlende An-\n\ngabe des Namens und der Anschrift des Karteninhabers auf den Leis-\n\ntungsbelegen entgegen. Da das Vertragsunternehmen den Namen und \n\ndie Anschrift des wahren Karteninhabers bei mißbräuchlicher Verwen-\n\ndung der Karte durch einen unbefugten Dritten nicht kennt, stünde die \n\nVerneinung einer Zahlungspflicht der Beklagten in diesem Fall in einem \n\nWertungswiderspruch zur Unwirksamkeit der Mißbrauchsklausel der \n\nNr. 4 Abs. 4 der AGB (vgl. Senat, BGHZ 157, 256, 266, Urteile vom \n\n16. März 2004 - XI ZR 13/03, WM 2004, 1031, 1032 und vom 16. März \n\n2004 - XI ZR 169/03, WM 2004, 1130, 1132; jeweils m.w.Nachw.). \n\n(3) Auch der fehlende Vermerk \"signature on file\" berührt die Zah-\n\nlungspflicht der Beklagten nicht. Diese Angabe, die in Nr. 1 Abs. 3 der \n\nAGB für das Mailorder-Verfahren vorgesehen ist und die grundsätzlich \n\neine notwendige Voraussetzung der Zahlungspflicht des Kreditkartenun-\n\nternehmens darstellt (Senat, BGHZ 157, 256, 266 und Urteil vom \n\n16. März 2004 - XI ZR 169/03, WM 2004, 1130, 1132), brauchte im vor-\n\nliegenden Fall nicht auf den Leistungsbelegen vermerkt zu werden. Nach \n\nder unbestrittenen Darstellung der Beklagten bestätigt der Vertragshänd-\n\nler mit diesem Vermerk, daß ihm die Unterschrift des Bestellers, etwa auf \n\neiner schriftlichen Bestellung, vorliegt. Diese Bestätigung konnte die \n\nKlägerin nicht abgeben, weil ihr die Bestellungen per E-Mail ohne Unter-\n\nschrift übermittelt worden waren und die Unterschriften der Besteller \n\nauch sonst nicht vorlagen. Die Bestätigung \"signature on file\" wäre in-\n\nhaltlich unzutreffend gewesen und durfte somit nicht abgegeben werden. \n\nDie AGB, die in Nr. 1 Abs. 3 und Nr. 2 Abs. 2 Bestellungen per Telefon \n\noder per E-Mail ausdrücklich vorsehen, sind deshalb gemäß § 5 AGBG \n\ndahin auszulegen, daß die Zahlungspflicht der Beklagten auch ohne den \n\nVermerk \"signature on file\" auf den Leistungsbelegen entsteht, wenn \n\n- wie hier - Bestellungen per E-Mail übermittelt werden und dem Ver-\n\ntragsunternehmer die Unterschriften der Besteller nicht vorliegen. \n\ncc) Der Zahlungspflicht der Beklagten steht aber nach dem im Re-\n\nvisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt entgegen, daß die \n\nKlägerin aufgrund der streitgegenständlichen Geschäfte entgegen ihrer \n\nSelbstauskunft nicht Geschenkartikel innerhalb Deutschlands, sondern \n\nSchmuck nach Indonesien geliefert hat. \n\nNach Nr. 1 Abs. 3 der AGB für das Mailorder-Verfahren setzt die \n\nZahlungspflicht der Beklagten voraus, daß dem Kartenumsatz ein \n\nRechtsgeschäft über Leistungen im Rahmen des Geschäftsbetriebs der \n\nKlägerin zugrunde liegt. Gegenstand und Umfang des Geschäftsbetriebs, \n\nfür den die Parteien die Servicevereinbarung über das Mailorder-\n\nVerfahren geschlossen haben, ergeben sich aus der \"Selbstauskunft und \n\nErgänzung zum Mailorder- und/oder Internet-Vertrag\" der Klägerin. Die \n\nvon der Beklagten positiv geprüfte Selbstauskunft war, wie aus ihrem \n\nInhalt hervorgeht, Voraussetzung für die Gegenzeichnung der Service-\n\nvereinbarung durch die Beklagte. Daran wird deutlich, daß die Selbst-\n\nauskunft nicht lediglich der Information der Beklagten, sondern der ver-\n\nbindlichen Festlegung des von der Servicevereinbarung erfaßten Ge-\n\nschäftsbetriebes und des damit verbundenen branchen- und länderab-\n\nhängigen finanziellen Risikos diente. \n\nDie streitgegenständlichen Geschäfte gehören nicht zu dem in der \n\nSelbstauskunft bezeichneten Geschäftsbetrieb. Ein auf den Verkauf von \n\nGeschenkartikeln gerichteter Geschäftsbetrieb umfaßt nach der Ver-\n\nkehrsanschauung nicht den Handel mit wertvollem Schmuck. Auch die \n\nLieferungen nach Indonesien widersprechen der Selbstauskunft, in der \n\ndie Klägerin nur einen Vertrieb in Deutschland angegeben und von der \n\nMöglichkeit, als Absatzgebiet Asien anzukreuzen oder sonstige Länder \n\nanzugeben, keinen Gebrauch gemacht hat. \n\nDie Beklagte ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu le-\n\ngenden Sachverhalt nicht gehindert, sich auf die erheblichen Abwei-\n\nchungen der streitgegenständlichen Geschäfte von der Selbstauskunft zu \n\nberufen. Sie konnte, anders als das Berufungsgericht meint, nicht an-\n\nhand der Unterlagen früherer Transaktionen erkennen, daß die abgewi-\n\nckelten Geschäfte von der Selbstauskunft abwichen. Da die Abrechnun-\n\ngen elektronisch erfolgten, wurden der Beklagten Unterlagen über die \n\nverkauften Produkte und die Absatzgebiete nicht vorgelegt. \n\nc) Der Beklagten steht nach dem im Revisionsverfahren zugrunde \n\nzu legenden Sachverhalt ferner ein Schadensersatzanspruch wegen po-\n\nsitiver Vertragsverletzung zu, weil die Klägerin sich trotz erheblicher \n\nVerdachtsmomente gegen die Besteller sorgfaltswidrig auf das Mailor-\n\nder-Verfahren eingelassen hat. Dadurch hat sie ihre vertragliche Neben-\n\npflicht gegenüber der Beklagten, deren Vermögen bei der Vertragsdurch-\n\nführung nicht zu schädigen, fahrlässig verletzt (vgl. Senat, BGHZ 157, \n\n256, 268 f.). \n\naa) Das Berufungsgericht führt, wenn auch in anderem rechtlichen \n\nZusammenhang, rechtsfehlerfrei aus, daß die streitgegenständlichen Be-\n\nstellungen bei der Klägerin den Verdacht eines Mißbrauchs der Kredit-\n\nkarten hervorrufen mußten. Es handelte sich nicht nur um die ersten und \n\nverhältnismäßig teuren Bestellungen bislang unbekannter Kunden. Auf-\n\nfällig war auch, daß einzelne Kunden ihren Namen nur unvollständig an-\n\ngegeben hatten und vor der endgültigen Abwicklung des ersten Zah-\n\nlungsvorgangs weitere Bestellungen aufgaben. Angesichts dieser Ver-\n\ndachtsmomente waren die Schmucklieferungen nach Indonesien erkenn-\n\nbar mit einem erheblichen Risiko verbunden. Dieses mußte die Klägerin \n\nveranlassen, Erkundigungen über die Besteller einzuholen und, soweit \n\ndiese nicht möglich waren oder ergebnislos blieben, von der Akzeptanz \n\nder Kreditkarten im Mailorder-Verfahren abzusehen und dadurch den \n\nSchadenseintritt zu vermeiden. \n\nbb) Der Schadensersatzanspruch der Beklagten ist nach dem im \n\nRevisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt gemäß § 254 \n\nAbs. 1 BGB gemindert, weil die Beklagte, was das Berufungsgericht ver-\n\nkannt hat, ihre Pflicht, vor Zahlungen an die Klägerin die Übereinstim-\n\nmung von Bestellern und Karteninhabern zu prüfen (Senat, BGHZ 157, \n\n256, 267), verletzt hat. \n\nDie Klägerin hat der Beklagten zwar entsprechend der Regelung \n\ndes Abrechnungsverfahrens in Nr. 2 der AGB der Beklagten keine Leis-\n\ntungsbelege mit den Namen der Besteller übersandt, sondern nur \n\nTransaktionsdaten, zu denen die Namen der Besteller nicht gehörten, \n\nelektronisch übermittelt. Durch diese Organisation des Abrechnungsver-\n\nfahrens kann sich die Beklagte ihrer Pflicht, vor der Zahlung an den Ver-\n\ntragsunternehmer die Übereinstimmung von Besteller und Karteninhaber \n\nzu prüfen, aber nicht entziehen. Sie ist verpflichtet, auch im Abrech-\n\nnungsverfahren mit Hilfe eines POS-Terminals die Mitteilung der Namen \n\nder Besteller vorzusehen, und dadurch eine Identitätsprüfung zu ermög-\n\nlichen. Dies gehört zu den Sorgfalts- und Kontrollpflichten, ohne deren \n\nErfüllung das Kreditkarten-, insbesondere das Mailorder-Verfahren mit \n\nseinen massenhaft anfallenden Geschäftsvorgängen nicht zuverlässig \n\nfunktionieren kann (Senat, Urteil vom 16. März 2004 - XI ZR 169/03, \n\nWM 2004, 1130, 1132; zustimmend Bellut EWiR 2004, 749, 750; Reiff \n\nEWiR 2004, 1015, 1016; Hofmann ZBB 2004, 405, 410; Jungmann \n\nWuB I D 5a.-2.04; a.A. Meder JZ 2004, 503, 505; BKR 2004, 245, 246; \n\nZIP 2004, 1044, 1045). \n\nDie Beklagte hätte die Klägerin demnach bereits vor ihrer Zahlung \n\nauf das erste streitgegenständliche Geschäft darauf hinweisen müssen, \n\ndaß die Kreditkarte nicht von ihrem berechtigten Inhaber, sondern von \n\neinem Dritten benutzt worden war. Ob dadurch der Schaden aufgrund \n\ndes ersten Geschäfts noch hätte verhindert werden können und ob die \n\nKlägerin weitere Geschäfte mit demselben Besteller sowie die streitge-\n\ngenständlichen Geschäfte mit anderen Bestellern aus Indonesien, nicht \n\nmehr abgeschlossen hätte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. \n\n3. Auf die Revision war daher das Berufungsurteil aufzuheben \n\n(§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-\n\ndung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 \n\nZPO), soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Zu dem \n\nBereicherungs- und dem Schadensersatzanspruch der Beklagten sind \n\nweitere Feststellungen zu treffen. \n\nDie Klägerin hat vorgetragen, die Beklagte vor Vertragsschluß \n\nmündlich darauf hingewiesen zu haben, daß sie mit Geschenkartikeln, \n\nSilber- und Schmuckwaren handele und schwerpunktmäßig Auslandsge-\n\nschäfte abschließe. Die Beklagte habe ihr daraufhin vorgeschlagen, die \n\ngehandelten Produkte als Geschenkartikel zu bezeichnen. Dies wäre ei-\n\nne rechtsgeschäftliche Vereinbarung, auf deren Grundlage die streitge-\n\ngenständlichen Geschäfte im Rahmen des Geschäftsbetriebs der Kläge-\n\nrin lägen und eine Zahlungspflicht der Beklagten begründeten. Deshalb \n\nsind die hierzu angetretenen Beweise zu erheben. \n\nFalls nach dem Ergebnis dieser Beweisaufnahme der Beklagten \n\nkein Bereicherungsanspruch zusteht, wird das Berufungsgericht zu dem \n\nAnspruch wegen positiver Vertragsverletzung, gegebenenfalls nach er-\n\ngänzendem Parteivortrag, festzustellen haben, ob das Verschulden der \n\nBeklagten für die Entstehung des Schadens, der nur in Höhe des Ein-\n\nkaufspreises und etwaiger von der Klägerin getragener Versandkosten \n\nbesteht, (teilweise) mitursächlich geworden ist. Bejahendenfalls ist ab-\n\nzuwägen, inwieweit der Schaden vorwiegend von der einen oder anderen \n\nPartei verursacht worden ist (§ 254 Abs. 1 BGB). \n\nB. Anschlußrevision der Klägerin \n\n1. Die Anschlußrevision, die dieselben Gegenforderungen der Be-\n\nklagten wie die Revision betrifft, ist zulässig (vgl. Senat, BGHZ 158, 1, \n\n10 und Urteil vom 30. September 2003 - XI ZR 232/02, WM 2003, 2286, \n\n2287). \n\n2. Die Anschlußrevision ist auch begründet. Ob der mit ihr weiter-\n\nverfolgte Teil der Klageforderung begründet ist, hängt, ebenso wie die \n\nEntscheidung über die Revision, davon ab, ob und in welchem Umfang \n\ndie Forderungen, mit denen die Beklagte aufgerechnet hat, begründet \n\nsind. \n\nDaher war auch auf die Anschlußrevision das Berufungsurteil auf-\n\nzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und \n\nEntscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 \n\nSatz 1 ZPO). \n\nNobbe Müller Joeres \n\n Wassermann Mayen","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_412-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-07-12/xi-zr-412-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 254","ref_norm":"254","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 325","ref_norm":"325","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 437","ref_norm":"437","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 780","ref_norm":"780","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 440","ref_norm":"440","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 145","ref_norm":"145","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_412-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_412-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-07-12/xi-zr-412-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_412-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:55:59.690517+00:00"}}