{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_363-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2005-06-28","aktenzeichen":"XI ZR 363/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 793 AGBG §§ 1, 2 Anleihebedingungen von Inhaberschuldverschreibungen fallen nicht in den Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 AGBG (jetzt: § 305 Abs. 2 BGB).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXI ZR 363/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n28. Juni 2005 \nHerrwerth, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: ja \n\nBGHR: ja \n_____________________ \n\nBGB § 793 \n\nAGBG §§ 1, 2 \n\nAnleihebedingungen von Inhaberschuldverschreibungen fallen nicht in den \n\nAnwendungsbereich des § 2 Abs. 1 AGBG (jetzt: § 305 Abs. 2 BGB). \n\nBGH, Urteil vom 28. Juni 2005 - XI ZR 363/04 - OLG Frankfurt am Main \n LG Frankfurt am Main \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 28. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, den \n\nRichter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger \n\nund Prof. Dr. Schmitt \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des \n\n23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am \n\nMain vom 13. Oktober 2004 aufgehoben. \n\nDie Berufung der Klägerin gegen das Urteil der \n\n21. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main \n\nvom 25. Juli 2003 wird zurückgewiesen. \n\nDie Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt die Kläge-\n\nrin. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Klägerin nimmt die beklagte Bank auf Tilgung einer Aktienan-\n\nleihe zum Nennbetrag, hilfsweise auf Schadensersatz wegen fehlerhafter \n\nAufklärung über die Anleihebedingungen in Anspruch. \n\nDie Klägerin, die bereits zweimal Aktienanleihen von der Beklagten \n\nerworben hatte, kaufte, vertreten durch ihren Sohn, am 12. Juli 2000 zum \n\nKurs von 98,20 von der Beklagten Teilschuldverschreibungen im Nenn-\n\nwert von 6.000 €. Diese waren Teile einer von der B eklagten selbst emit-\n\ntierten und mit einem Zinssatz von 16% ausgestatteten Inhaberschuld-\n\nverschreibung. Nach den Inhaberschuldverschreibungsbedingungen, die \n\nBestandteil der Global-Inhaberschuldverschreibung waren, war die Aus-\n\ngabe effektiver Teilschuldverschreibungen ausgeschlossen. Die Teil-\n\nschuldverschreibungen waren am 21. Juni 2001 zum Nennbetrag zu til-\n\ngen, sofern nicht der Kurs der N. -Aktien am Bewertungstag den \n\nBasispreis von 52,63 € unterschritt. In diesem Fall\n\n hatte die Tilgung \n\ndurch Lieferung von 19 Aktien je 1.000 € Schuldvers chreibung zu erfol-\n\ngen. Die Inhaberschuldverschreibungsbedingungen wurden der Klägerin \n\nnicht ausgehändigt. \n\nDie Beklagte kündigte der Klägerin mit Schreiben vom 2. Juni 2001 \n\nan, daß die Anleihe am 21. Juni fällig und der Einlösebetrag ihrem Konto \n\ngutgeschrieben werde. Mit Schreiben vom 22. Juni 2001 teilte sie ihr mit, \n\ndie Einlösung der Anleihe sei durch Lieferung von 114 Aktien zum Kurs \n\nvon 26,65 € erfolgt. Diese schrieb sie dem Wertpapi erdepot der Klägerin \n\ngut. Das Schreiben vom 2. Juni 2001 erklärte die Beklagte in einem wei-\n\nteren Schreiben vom 5. Juli 2001 mit einem Programmfehler. \n\nDie Klägerin macht geltend, mit Schreiben vom 2. Juni 2001 habe \n\ndie Beklagte die Zahlung des Nennbetrages gewählt. Hilfsweise macht \n\ndie Klägerin geltend, die Beklagte habe ihre Pflicht, über die gegebenen-\n\nfalls durch die Lieferung von Aktien erfolgende Tilgung sowie über den \n\nBewertungstag und den Basispreis aufzuklären, verletzt. Die Beklagte \n\nhat demgegenüber vorgetragen, sie habe dem Sohn der Klägerin eine \n\nschriftliche Kurzbeschreibung der Anleihe ausgehändigt, die die ge-\n\nwünschten Informationen enthalten habe. \n\nDas Landgericht (WM 2005, 1078) hat die Klage auf Rückzahlung \n\ndes Nennbetrages in Höhe von 6.000 €, hilfsweise au f Rückzahlung des \n\nKaufpreises in Höhe von 5.952,49 €, jeweils nebst Z insen und Zug-um-\n\nZug gegen Herausgabe der Aktien, abgewiesen. Das Berufungsgericht \n\n(BKR 2005, 117) hat ihr mit dem Hauptantrag stattgegeben. Mit der vom \n\nBerufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wie-\n\nderherstellung des landgerichtlichen Urteils. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-\n\ntenen Urteils und zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie \n\nfolgt begründet: \n\nDie Beklagte sei aufgrund der Ausübung ihres Wahlrechts zur \n\nRückzahlung des Nennbetrages der Anleihe verpflichtet. Die Inhaber-\n\nschuldverschreibungsbedingungen, die kein Wahlrecht der Beklagten, \n\nsondern die Verpflichtung enthielten, bei Unterschreitung des vereinbar-\n\nten Basispreises die versprochenen Aktien zu liefern, seien nicht wirk-\n\nsam in den Vertrag einbezogen worden, weil der Klägerin nicht die Mög-\n\nlichkeit verschafft worden sei, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt \n\nKenntnis zu nehmen (§ 2 AGBG). Der vorliegende Fall des direkten Ver-\n\nkaufs einer Anleihe vom Emittenten an den Anleger, die sog. Eigenemis-\n\nsion ohne Einschaltung einer Konsortialbank, könne nicht im Interesse \n\nder Funktionsfähigkeit des Wertpapierhandels vom Anwendungsbereich \n\ndes § 2 AGBG ausgenommen werden. Dies sei aus Sicht des Verbrau-\n\ncherschutzes nicht gerechtfertigt und zur Wahrung der Fungibilität der \n\nWertpapiere nicht erforderlich. § 2 AGBG könne problemlos eingehalten \n\nwerden, indem der Emittent dem ersten Inhaber der Schuldverschreibun-\n\ngen deren Bedingungen übergebe. Erst bei der Person des Zweiterwer-\n\nbers träten Fragen auf, die sich nicht mit der Einbeziehung in den Ver-\n\ntrag gemäß § 2 AGBG lösen ließen. \n\nDa die Parteien einen Vertrag ohne Geltung der Inhaberschuldver-\n\nschreibungsbedingungen geschlossen hätten (§ 6 AGBG) und als Rück-\n\nzahlungsarten die Zahlung des Nennbetrages und die Lieferung von Ak-\n\ntien in Betracht kämen, sei von einem Wahlrecht der Beklagten gemäß \n\n§ 262 BGB auszugehen. Dieses habe die Beklagte mit Schreiben vom \n\n2. Juni 2001 im Sinne der Rückzahlung des Nennbetrages ausgeübt. \n\nDiese Erklärung habe sie mit ihrem Schreiben vom 5. Juli 2001 nicht \n\nwirksam angefochten, weil kein Irrtum im Sinne des § 119 BGB vorliege. \n\nSoftware-Fehler beträfen nur die Erklärungsvorbereitung und berechtig-\n\nten nicht zur Irrtumsanfechtung. \n\nII. \n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im entschei-\n\ndenden Punkt nicht stand. \n\nDie Klägerin hat aufgrund des Leistungsversprechens, das die Be-\n\nklagte durch die Ausstellung der Global-Inhaberschuldverschreibung ab-\n\ngegeben hat, keinen Anspruch gemäß § 793 Abs. 1 Satz 1 BGB auf \n\nRückzahlung des Nennbetrages der Teilschuldverschreibungen in Höhe \n\nvon 6.000 €. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Inhaberschuldver-\n\nschreibungsbedingungen seien nicht wirksam in den Vertrag zwischen \n\nden Parteien einbezogen worden, ist rechtsfehlerhaft. \n\n1. Ob die Inhaberschuldverschreibungsbedingungen Vertragsbe-\n\nstandteil geworden sind, ist, anders als das Berufungsgericht meint, nicht \n\nnach § 2 Abs. 1 AGBG, sondern nach §§ 145 ff. BGB zu beurteilen. \n\nAnleihebedingungen von Inhaberschuldverschreibungen sind nach \n\nganz herrschender Meinung Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne \n\ndes § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG (Begr.RegE AGBG BT-Drucks. 7/3919 \n\nS. 18; BGHZ 119, 305, 312 und OLG Düsseldorf WM 1991, 1375, 1379 \n\nfür Genußscheinbedingungen; Grundmann, \n\nin: Schimansky/Bunte/ \n\nLwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 112 Rdn. 115; Bosch, in: Hell-\n\nner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 10/159 ff.; Claussen, Bank- \n\nund Börsenrecht 3. Aufl. Rdn. 319; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht \n\n3. Aufl. Rdn. 9.203; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, AGBG \n\n9. Aufl. § 2 Rdn. 13; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 1 \n\nRdn. 13; Lenenbach, Kapitalmarkt- und Börsenrecht Rdn. 7.110 und \n\n8.113; Masuch, Anleihebedingungen und AGB-Gesetz S. 58; Schwin-\n\ntowski/Schäfer, Bankrecht 2. Aufl. § 23 Rdn. 103; Stucke, Die Rechte der \n\nGläubiger bei DM-Auslandsanleihen S. 257; Hopt, in: Festschrift Stein-\n\ndorff S. 341, 364; Köndgen NJW 1996, 558, 563; Rozijn ZBB 1998, 77, \n\n92; ebenso für Eigenemissionen: Hartwig-Jacob, Die Vertragsbeziehun-\n\ngen und die Rechte der Anleger bei internationalen Anleiheemissionen \n\nS. 232 ff.; Kallrath, Die Inhaltskontrolle der Wertpapierbedingungen von \n\nWandel- und Optionsanleihen, Gewinnschuldverschreibungen und Ge-\n\nnußscheinen S. 41 ff.; Bungert DZWir 1996, 185, 187 ff.; Joussen \n\nWM 1995, 1861, 1863 ff.; a.A. Ekkenga ZHR 160 (1996), 59, 71 ff.; Ass-\n\nmann WM 2005, 1053, 1057 f.). \n\nSie fallen aber nach der im Schrifttum (Kümpel, Bank- und Kapi-\n\ntalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 9.214 ff.; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen/ \n\nSchmidt, AGBG 9. Aufl. § 2 Rdn. 14 a; Claussen, Bank- und Börsenrecht \n\n3. Aufl. Rdn. 319; Masuch, Anleihebedingungen und AGB-Gesetz \n\nS. 73 ff.; Grundmann, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Hand-\n\nbuch 2. Aufl. § 112 Rdn. 115; von Randow, in: Baums/Cahn, Die Reform \n\ndes Schuldverschreibungsrechts S. 25, 46 unter Aufgabe von ZBB 1994, \n\n23, 27 ff.; Hopt, \n\nin: Festschrift Steindorff S. 341, 367; Bungert \n\nDZWir 1996, 185, 193; a.A. Palandt/Heinrichs, BGB 64. Aufl. § 305 \n\nRdn. 27; Than, in: Festschrift für Heinsius S. 809, 831; vgl. aber Than, \n\nin: Baums/Cahn, Die Reform des Schuldverschreibungsrechts S. 3, 23) \n\nganz überwiegend vertretenen Auffassung nicht in den Anwendungsbe-\n\nreich des § 2 Abs. 1 AGBG. Dieser Meinung schließt sich der Senat an. \n\na) Anleihebedingungen fallen zwar nicht unter die Bereichs- und \n\nEinzelausnahmen, auf die § 2 Abs. 1 AGBG gemäß § 23 Abs. 1, Abs. 2 \n\nNr. 1, 1 a, 1 b und Abs. 3 AGBG keine Anwendung findet. § 23 AGBG ist \n\naber trotz seines Ausnahmecharakters nicht abschließender Natur, son-\n\ndern läßt weitere Ausnahmen für andere Rechtsgebiete und Vertragsty-\n\npen zu (Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, AGBG 9. Aufl. § 23 \n\nRdn. 1; Staudinger/Schlosser, BGB 13. Bearb. § 23 AGBG Rdn. 1; Horn, \n\nin: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 23 Rdn. 3; Masuch, Anleihebe-\n\ndingungen und AGB-Gesetz S. 59; a.A. Soergel/Stein, BGB 12. Aufl. \n\n§ 23 AGBG Rdn. 2). \n\nb) In bezug auf Anleihebedingungen unterliegt der Wortlaut des \n\n§ 2 Abs. 1 AGBG mit Rücksicht auf den Willen des Gesetzgebers, den \n\nRechtsverkehr durch § 2 AGBG nicht unnötig zu behindern (vgl. \n\nBegr.RegE AGBG BT-Drucks. 7/3919 S. 13; siehe ferner den vom Bun-\n\ndesministerium der Justiz im April 2003 vorgelegten Entwurf eines Ge-\n\nsetzes zur Änderung des Schuldverschreibungsrechts, S. 11) und Teil-\n\nschuldverschreibungen als fungible Wertpapiere auszugestalten (vgl. \n\n§ 793 Abs. 1 Satz 1, § 796 BGB), einer funktionalen Reduktion. \n\naa) Das Berufungsgericht ist im Ansatz zu Recht davon ausgegan-\n\ngen, daß Emittenten, die Teilschuldverschreibungen unmittelbar an Ver-\n\nbraucher ausgeben, die Einbeziehungsvoraussetzungen des § 2 Abs. 1 \n\nAGBG durch die Aushändigung der Anleihebedingungen ohne weiteres \n\neinhalten können. Dies reicht aber zur Wahrung der Fungibilität der \n\nSchuldverschreibungen und damit der Funktionsfähigkeit des Wertpa-\n\npierhandels nicht aus, weil für Rechtsnachfolger der Ersterwerber nicht \n\nsicher erkennbar ist, ob die Anleihebedingungen wirksam Vertragsbe-\n\nstandteil geworden sind. In dem bei der Bewältigung des heutigen Mas-\n\nsengeschäfts üblichen und auch im vorliegenden Fall praktizierten stü-\n\nckelosen Effektenverkehr (Senat, Urteile vom 30. November 2004 \n\n- XI ZR 200/03, WM 2005, 272, 273, für BGHZ vorgesehen, und vom \n\n30. November 2004 - XI ZR 49/04, WM 2005, 274, 275) können die An-\n\nforderungen des § 2 Abs. 1 AGBG in aller Regel nicht durch Übergabe \n\nvon Wertpapierurkunden, auf denen die Anleihebedingungen abgedruckt \n\nsind, eingehalten werden (Grundmann, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, \n\nBankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 112 Rdn. 115; Ulmer, \n\nin: Ulmer/ \n\nBrandner/Hensen/Schmidt, AGBG 9. Aufl. § 2 Rdn. 14 a; Wolf, in: Fest-\n\nschrift Zöllner I S. 651, 652 f.). Der Emittent müßte den Anforderungen \n\ndes § 2 Abs. 1 AGBG auf andere Weise, etwa durch die individuelle Aus-\n\nhändigung der Anleihebedingungen an jeden Ersterwerber, genügen. Für \n\nspätere Erwerber wäre dann nicht mehr erkennbar, ob bei der Emission \n\nder von ihm erworbenen Teilschuldverschreibung die Voraussetzungen \n\ndes § 2 Abs. 1 AGBG erfüllt worden und die Anleihebedingungen Ver-\n\ntragsbestandteil geworden sind (Ulmer, \n\nin: Ulmer/Brandner/Hensen/ \n\nSchmidt, AGBG 9. Aufl. § 2 Rdn. 14 a; Masuch, Anleihebedingungen und \n\nAGB-Gesetz S. 66). \n\nDie Ungewißheit späterer Erwerber über die Konditionen ihrer \n\nTeilschuldverschreibung würde noch dadurch verstärkt, daß es unter-\n\nschiedliche Emissionsformen mit unterschiedlichen rechtlichen Anforde-\n\nrungen gibt und für die Rechtsnachfolger der Ersterwerber nicht erkenn-\n\nbar ist, in welcher Weise ihre Teilschuldverschreibungen emittiert worden \n\nsind. Bei einer Fremdemission werden die Anleihebedingungen Bestand-\n\nteil des Übernahmevertrages zwischen Emittenten und Konsortialbank \n\n(Bosch, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 10/166), auf \n\nden § 2 Abs. 1 AGBG gemäß § 24 Satz 1 AGBG nicht anwendbar ist. Da \n\ndie Anleihebedingungen durch den Übernahmevertrag Bestandteil des \n\nverbrieften Rechts werden, müssen sie in die Verträge der Konsortial-\n\nbank mit den einzelnen Anlegern nicht erneut einbezogen werden \n\n(Begr.RegE AGBG BT-Drucks. 7/3919 S. 18; OLG Frankfurt am Main \n\nWM 1993, 2089; Bosch, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis \n\nRdn. 10/166; Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, AGBG 9. Aufl. \n\n§ 2 Rdn. 14; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 2 Rdn. 3; \n\nStucke, Die Rechte der Gläubiger bei DM-Auslandsanleihen S. 259). \n\nAuch Eigenemissionen gegenüber Unternehmern im Sinne des § 14 \n\nAbs. 1 BGB unterliegen nach § 24 Satz 1 AGBG nicht den Anforderun-\n\ngen des § 2 Abs. 1 AGBG. Wäre § 2 Abs. 1 AGBG allein auf Eigenemis-\n\nsionen gegenüber Verbrauchern im Sinne des § 13 BGB anzuwenden, \n\nkönnten in Abhängigkeit von der Einhaltung der Voraussetzungen des \n\n§ 2 Abs. 1 AGBG inhaltlich unterschiedlich ausgestaltete Schuldver-\n\nschreibungen entstehen, die im Handel nicht hinreichend unterscheidbar \n\nwären. Rechtsnachfolger der Ersterwerber blieben über den Inhalt der \n\nerworbenen Rechte im Unklaren (Assmann WM 2005, 1053, 1060 f.). \n\nOhne Sicherheit über die inhaltliche Austauschbarkeit aller Wertpapiere \n\nderselben Emission wäre aber die Funktionsfähigkeit des auf schnelle \n\nund anonyme Abwicklung des Massengeschäfts ausgerichteten Kapital-\n\nmarkts gefährdet (Masuch, Anleihebedingungen und AGB-Gesetz S. 66). \n\nbb) Gegen die Anwendbarkeit des § 2 Abs. 1 AGBG spricht auch \n\nder Grundsatz, daß die Auslegung von Schuldverschreibungen für alle \n\nStücke einheitlich und ohne Rücksicht auf Besonderheiten in der Person \n\ndes einzelnen Inhabers erfolgen muß. Dieser Grundsatz, der die Ver-\n\nkehrsfähigkeit der Kapitalmarktpapiere sichern soll (vgl. RGZ 117, 379, \n\n382; BGHZ 28, 259, 263), ist auf die Einbeziehung von Anleihebedin-\n\ngungen übertragbar (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. \n\nRdn. 9.214). Dem Bedürfnis des Kapitalmarktes nach einem einheitli-\n\nchen, standardisierten Inhalt der Wertpapiere widerspräche es, wenn \n\nWertpapiere derselben Emission unterschiedlichen Anforderungen an die \n\nEinbeziehung der Anleihebedingungen unterlägen und infolgedessen un-\n\nter Umständen unterschiedlich ausgestaltete Rechte verbrieften (Wolf, \n\nin: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 2 Rdn. 30; Bungert \n\nDZWir 1996, 185, 193; von Randow, in: Baums/Cahn, Die Reform des \n\nSchuldverschreibungsrechts S. 25, 64). \n\nc) Daß § 2 Abs. 1 AGBG auf Anleihebedingungen keine Anwen-\n\ndung findet, ist mit der Schutzfunktion dieser Vorschrift vereinbar. \n\naa) Der durch die gesetzliche Einbeziehungskontrolle gewährte \n\nSchutz wirkt bei Inhaberschuldverschreibungen und anderen Wertpapie-\n\nren ohnehin nur zugunsten von Ersterwerbern. Wenn die Anleihebedin-\n\ngungen wirksam in den Vertrag mit dem Ersterwerber einbezogen wor-\n\nden sind, gelten sie auch ohne erneute Einbeziehung gegenüber deriva-\n\ntiven Erwerbern, weil diese nicht mehr oder andere Rechte als ihre \n\nRechtsvorgänger erwerben können \n\n(vgl. Begr.RegE AGBG BT-\n\nDrucks. 7/3919 S. 18; OLG Frankfurt am Main WM 1993, 2089; Bosch, \n\nin: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 10/166; Ulmer, in: \n\nUlmer/Brandner/Hensen/Schmidt, AGBG 9. Aufl. § 2 Rdn. 14; Wolf, in: \n\nWolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. § 2 Rdn. 3; Stucke, Die Rechte der \n\nGläubiger bei DM-Auslandsanleihen S. 259; Hopt, in: Festschrift Stein-\n\ndorff S. 341, 366). \n\nbb) Zudem wird der Schutzzweck des § 2 Abs. 1 AGBG, die Offen-\n\nlegung der Anleihebedingungen gegenüber Anlegern, durch die in der \n\nBörsenzulassungs-Verordnung und dem Wertpapier-Verkaufsprospektge-\n\nsetz geregelten kapitalmarktrechtlichen Publizitätspflichten erreicht \n\n(Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 9.216; Masuch, An-\n\nleihebedingungen und AGB-Gesetz S. 74; von Randow, in: Baums/Cahn, \n\nDie Reform des Schuldverschreibungsrechts S. 25, 45 f.; siehe auch \n\nAssmann WM 2005, 1053, 1066 f.). Diese Pflichten dienen ebenfalls dem \n\nSchutz des Anlegers und werden vom Gesetzgeber insoweit als ausrei-\n\nchend angesehen (vgl. Masuch, Anleihebedingungen und AGB-Gesetz \n\nS. 74). \n\nd) Die Unanwendbarkeit des § 2 Abs. 1 AGBG auf Anleihebedin-\n\ngungen ist, anders als die Revisionserwiderung meint, mit der Richtlinie \n\n93/13/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 5. April \n\n1993 über mißbräuchliche Klauseln \n\nin Verbraucherverträgen (ABl. \n\nEG 1993, Nr. L 95 S. 29 ff.) vereinbar. Die Richtlinie enthält keine aus-\n\ndrücklichen Regeln über die Einbeziehung vorformulierter Klauseln in \n\neinen Vertrag. Allerdings müssen Vertragsklauseln nach Art. 5 Satz 1 \n\nstets klar und verständlich abgefaßt sein. Dies schließt nach der Präam-\n\nbelerwägung Nr. 20 die tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme ein. \n\nDiese ist bei Anleihebedingungen aufgrund der kapitalmarktrechtlichen \n\nPublizitätspflichten gewährleistet. Im übrigen bleibt in der Richtlinie die \n\nRechtsfolge eines etwaigen Verstoßes gegen das Transparenzgebot of-\n\nfen. Die Nichteinbeziehung der betreffenden Klausel als Sanktion ist der \n\nRichtlinie nicht zu entnehmen (vgl. MünchKomm/Basedow, BGB 4. Aufl. \n\n§ 305 Rdn. 49). \n\n2. Da § 2 Abs. 1 AGBG nicht anwendbar ist, genügt für die Einbe-\n\nziehung der Anleihebedingungen in den Vertrag zwischen den Parteien \n\neine zumindest konkludente Einbeziehungsvereinbarung (vgl. für Fälle \n\ndes § 23 Abs. 2: Ulmer, in: Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, AGBG \n\n9. Aufl. § 23 Rdn. 34 und 36 f.; Staudinger/Schlosser, BGB 13. Bearb. \n\n§ 23 AGBG Rdn. 17). Eine solche haben die Parteien getroffen. Nach \n\nden Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte den Sohn der \n\nKlägerin zwar nicht ausdrücklich auf die Geltung der Anleihebedingungen \n\nhingewiesen. Der Sohn der Klägerin wußte aber, daß er, wie bereits in \n\nfrüheren Fällen, Aktienanleihen erwarb, deren inhaltliche Ausgestaltung \n\nsich nur aus den Anleihebedingungen ergeben konnte. Diese sind als \n\nnotwendiger Bestandteil des Vertrages von den Parteien stillschweigend \n\nvereinbart worden. Die Klägerin hatte bei Vertragsschluß auch die Mög-\n\nlichkeit, die Anleihebedingungen einzusehen und sich aushändigen zu \n\nlassen. Sie hat zwar bestritten, die Kurzinformation der Beklagten erhal-\n\nten zu haben, aber nicht vorgetragen, die Beklagte habe ihr die Anleihe-\n\nbedingungen während der Vertragsverhandlungen trotz einer Bitte um \n\nAushändigung vorenthalten. \n\n3. Gemäß § 3 Nr. 2 der somit Vertragsbestandteil gewordenen An-\n\nleihebedingungen, die kein Wahlrecht der Beklagten vorsehen, hat die \n\nKlägerin keinen Anspruch auf Tilgung zum Nennbetrag, weil der Kurs der \n\nN. -Aktie den Basispreis am Bewertungstag unstreitig unterschrit-\n\nten hat. \n\nIII. \n\nDie angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen \n\nGründen als richtig dar (§ 561 ZPO). \n\n1. Mit der Revision der Beklagten gegen ihre Verurteilung aus dem \n\nHauptanspruch ist auch der Hilfsanspruch der Revisionsinstanz angefal-\n\nlen (vgl. Senat, Urteil vom 25. November 2003 - XI ZR 379/02, WM 2004, \n\n121, 123 m.w.Nachw.). \n\n2. Der auf Schadensersatz in Höhe des entrichteten Kaufpreises \n\ngerichtete Hilfsanspruch ist unbegründet. \n\na) Die Parteien haben durch die Aufnahme eines Beratungsge-\n\nspräches konkludent einen Beratungsvertrag geschlossen (vgl. Senat \n\nBGHZ 123, 126, 128 sowie Urteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, \n\nWM 2000, 1441, 1442). Der Klägerin steht aber kein Anspruch wegen \n\npositiver Vertragsverletzung zu, weil von einer Verletzung der Pflichten \n\nder Beklagten aus dem Beratungsvertrag nicht ausgegangen werden \n\nkann. Die Beklagte war zu einer anleger- und objektgerechten Beratung \n\nverpflichtet (Senat BGHZ 123, 126, 128). Dazu gehören, soweit erforder-\n\nlich, eine Exploration des Kunden sowie eine zutreffende, vollständige \n\nund geordnete Aufklärung über das Anlageobjekt \n\n(Nobbe, \n\nin: \n\nHorn/Schimansky, Bankrecht 1998 S. 235, 241 ff.). \n\naa) Im vorliegenden Fall war eine erneute Ermittlung der Anlage-\n\nziele, der finanziellen Verhältnisse sowie der einschlägigen Erfahrungen \n\nund Kenntnisse der Klägerin bzw. ihres Sohnes nicht erforderlich, weil \n\ndie Klägerin bereits in den letzten eineinhalb Jahren vor Abschluß des \n\nstreitgegenständlichen Geschäfts zwei Aktienanleihen bei der Beklagten \n\nerworben hatte, von denen eine erst am 2. Mai 2000 fällig geworden war. \n\nDa der erneute Erwerb von Aktienanleihen dem bisherigen Anlageverhal-\n\nten der Klägerin entsprach, war eine Exploration nicht mehr erforderlich. \n\nbb) Die Beklagte mußte die Klägerin auch nicht darüber aufklären, \n\ndaß die Tilgungsart nicht von der Ausübung eines Wahlrechts der Be-\n\nklagten abhing, sondern in den Anleihebedingungen verbindlich geregelt \n\nwar. \n\nEin erfahrener Anleger, der - wie die Klägerin - bereits wiederholt \n\nAktienanleihen erworben hat, ist ungefragt nur über risikoerhöhende be-\n\nsondere Umstände aufzuklären, die erkennbar für seinen Kaufentschluß \n\nvon wesentlicher Bedeutung sind, etwa weil sie die Erfolgsaussichten der \n\nbeabsichtigten Spekulation erheblich beeinträchtigen können, und über \n\ndie er nach Treu und Glauben und der Verkehrsauffassung eine Aufklä-\n\nrung erwarten darf (vgl. Senat BGHZ 117, 135, 143 für Aktienoptionsge-\n\nschäfte). Das Risiko des Anlegers ändert sich aber nicht dadurch, daß \n\nder Inhalt der Rückgewährpflicht nicht von einem Wahlrecht der Emitten-\n\ntin, sondern von dem Aktienkurs an einem bestimmten Referenztag ab-\n\nhängt (vgl. Lenenbach NZG 2001, 481, 484). Der Erwerber einer Aktien-\n\nanleihe muß davon ausgehen, daß sich der Emittent bei einer Unter-\n\nschreitung des Basiswertes, die nach den im vorliegenden Fall verein-\n\nbarten Anleihebedingungen zu einer Tilgung durch Lieferung von Aktien \n\nführt, auch im Falle eines Wahlrechts für diese ihm günstigere Alternati-\n\nve entscheidet. \n\nDie Klägerin macht auch ohne Erfolg geltend, die Beklagte habe \n\nsie nicht über den Bewertungstag und den Basispreis aufgeklärt. Nach \n\ndem Vorbringen der Beklagten hat der Sohn der Klägerin eine Kurzbe-\n\nschreibung der Anleihe ausgehändigt erhalten. Dieses Vorbringen ist \n\nnach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht widerlegt. Das vom \n\nBerufungsgericht nach Beweisaufnahme insoweit angenommene non li-\n\nquet geht zu Lasten der für die Aufklärungspflichtverletzung beweisbe-\n\nlasteten Klägerin. \n\nb) Da die Beklagte ihre Pflichten zur Exploration und Aufklärung \n\nnicht verletzt hat, hat sie auch nicht gegen § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 oder \n\n2 WpHG verstoßen. Deshalb braucht nicht entschieden zu werden, ob \n\ndiese Vorschrift ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ist \n\n(vgl. Senat BGHZ 142, 345, 356; 147, 343, 348; Urteil vom 24. Juli 2001 \n\n- XI ZR 329/00, WM 2001, 1718, 1719). \n\nIV. \n\nDas angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 \n\nZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat \n\nin der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Berufung \n\nzurückweisen. \n\nNobbe Joeres Mayen \n\n Richter am Bundesge- Schmitt \n richtshof Dr. Ellenberger \n ist wegen Urlaubs verhin- \n dert seine Unterschrift \n beizufügen. \n\n Nobbe","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_363-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-28/xi-zr-363-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 119","ref_norm":"119","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 145","ref_norm":"145","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 262","ref_norm":"262","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 305","ref_norm":"305","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 793","ref_norm":"793","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 796","ref_norm":"796","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_363-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_363-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-28/xi-zr-363-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_363-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:45:21.129343+00:00"}}