{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_334-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2005-03-15","aktenzeichen":"XI ZR 334/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXI ZR 334/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n15. März 2005 \nHerrwerth, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 15. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die \n\nRichter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des \n\n1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig \n\nvom 19. August 2004 im Kostenpunkt und insoweit auf-\n\ngehoben, als die Hilfswiderklage der Beklagten abge-\n\nwiesen worden ist. \n\nDie weitergehende Revision wird zurückgewiesen. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen \n\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten \n\ndes Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-\n\nrückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDer Kläger wendet sich, soweit für das Revisionsverfahren noch \n\nvon Bedeutung, gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Ur-\n\nkunde, die beklagte Sparkasse begehrt im Wege der Hilfswiderklage die \n\nRückzahlung von Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: \n\nDer Kläger, ein damals 43 Jahre alter Klempner, und seine Ehe-\n\nfrau, eine damals 40 Jahre alte Geschäftsfrau, wurden im Jahre 1993 \n\nvon einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapi-\n\ntal eine Eigentumswohnung in G. zu erwerben. Am 25. Januar \n\n1993 unterbreiteten sie der C. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im \n\nfolgenden: Geschäftsbesorgerin) ein notarielles Angebot auf Abschluß \n\neines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswoh-\n\nnung. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin, die über eine Er-\n\nlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine umfassen-\n\nde Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenen-\n\nfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die \n\nGeschäftsbesorgerin den Kaufvertrag und die Darlehensverträge ab-\n\nschließen. Zudem war sie zur Bestellung der dinglichen und persönlichen \n\nSicherheiten befugt. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt \n\nwar mit 121.486 DM ausgewiesen. \n\nDie Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und vertrat den \n\nKläger und seine Ehefrau bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und \n\nWerklieferungsvertrags am 24. Mai 1993. Mit diesem erwarben sie die \n\nEigentumswohnung zum Preis von 93.338 DM und übernahmen aus ei-\n\nner zu Gunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden: Be-\n\nklagte) durch notarielle Urkunde vom 28. April 1993 bestellten Grund-\n\nschuld über 14.997.886 DM einen Teilbetrag in Höhe von 121.486 DM \n\nsowie die persönliche Haftung für einen Betrag in dieser Höhe nebst 15% \n\nJahreszinsen; wegen der Zahlungsverpflichtung unterwarfen sie sich der \n\nsofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. \n\nAm 5. Januar 1994 schloß die Geschäftsbesorgerin in ihrem Na-\n\nmen mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises und der Er-\n\nwerbsnebenkosten zwei Realkreditverträge über 17.777 DM und \n\n103.709 DM. Diese sahen vor, daß die Darlehen erst in Anspruch ge-\n\nnommen werden durften, wenn die vereinbarten Sicherheiten bestellt wa-\n\nren. In der Anlage zu den jeweiligen Verträgen ist insoweit ein Hinweis \n\nauf die Grundschuld, nicht aber auf die Übernahme der persönlichen \n\nHaftung enthalten. Die Darlehensbeträge wurden abzüglich des verein-\n\nbarten Disagios auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin ausgezahlt und \n\nzur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Nachdem der Kläger und seine \n\nEhefrau ihre Zinsleistungen eingestellt hatten, kündigte die Beklagte die \n\nKredite aus wichtigem Grund und betreibt die Zwangsvollstreckung in die \n\nEigentumswohnung. \n\nDer Kläger hat sich mit seiner Klage zum einen gegen die Voll-\n\nstreckung aus der notariellen Grundschuldbestellungsurkunde vom \n\n28. April 1993 gewandt. Zum anderen macht er geltend, die persönliche \n\nVollstreckungsunterwerfungserklärung vom 24. Mai 1993 sei als Voll-\n\nstreckungstitel unwirksam, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die \n\nin ihm enthaltene Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsbera-\n\ntungsgesetz nichtig seien. Die Beklagte hält dem entgegen, der Kläger \n\nkönne sich nach Treu und Glauben auf die Unwirksamkeit der Vollstrek-\n\nkungsunterwerfung nicht berufen, da er und seine Ehefrau sich wirksam \n\nverpflichtet hätten, ihr einen solchen Titel zu verschaffen. Mit ihrer für \n\nden Fall der Erfolglosigkeit ihres Klageabweisungsbegehrens erhobenen \n\nHilfswiderklage verlangt sie die Rückzahlung der Darlehen in Höhe von \n\n65.053,25 € nebst Zinsen. \n\nDas Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Hilfswiderkla-\n\nge abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsge-\n\nricht die gegen die Vollstreckung aus der notariellen Grundschuldbestel-\n\nlungsurkunde gerichtete Klage abgewiesen. Im übrigen ist die Berufung \n\nohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - \n\nRevision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und ihr \n\nHilfswiderklagebegehren weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nA. \n\nDie Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). \n\nDas Berufungsgericht hat sie in der Urteilsformel allerdings ledig-\n\nlich zugelassen, soweit es um die Abweisung der Hilfswiderklage geht. \n\nZur Begründung hat es ausgeführt, das Urteil beruhe, soweit die Beru-\n\nfung zurückgewiesen worden sei, auf der von der Rechtsprechung des \n\nBundesgerichtshofs zu § 173 BGB abweichenden Auffassung des Beru-\n\nfungsgerichts. \n\nHierin liegt keine zulässige Beschränkung der Zulassung. Das an-\n\ngefochtene Urteil muß daher in vollem Umfang überprüft werden (vgl. \n\nSenatsurteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, \n\n2233 m.w.Nachw.). Die Zulassung der Revision kann nach ständiger \n\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und \n\nrechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden. \n\nDer Teil des Prozeßstoffs, für den die Zulassung ausgesprochen wird, \n\nmuß vom restlichen Prozeßstoff teilbar sein. Im Falle einer Zurückver-\n\nweisung darf die Änderung dieses Teils nicht in die Gefahr eines Wider-\n\nspruchs zu dem nicht anfechtbaren Teil geraten (BGH, Urteil vom 4. Juni \n\n2003 \n\n- VIII ZR 91/02, WM 2003, 2139, 2141; Senatsurteil vom \n\n23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232 f. m.w.Nachw.). \n\nWie die Revision zu Recht geltend macht, wäre das hier der Fall, weil \n\ndas Berufungsgericht - wie es selbst zutreffend ausgeführt hat - nicht nur \n\ndie Hilfswiderklage, sondern auch seine Entscheidung über die Klage \n\nunter anderem mit seiner von der Rechtsprechung des Bundesgerichts-\n\nhofs zu § 173 BGB abweichenden Auffassung begründet hat. \n\nB. \n\nDie Revision ist teilweise begründet. Sie führt hinsichtlich der \n\nHilfswiderklage zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-\n\nrückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren noch \n\nvon Bedeutung, im wesentlichen ausgeführt: \n\nDie gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete ti-\n\ntelgestaltende Klage entsprechend § 767 ZPO sei begründet. Die Voll-\n\nstreckungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 sei nicht wirksam, da die Ge-\n\nschäftsbesorgerin hierbei ohne gültige Vollmacht gehandelt habe. Der \n\nGeschäftsbesorgungsvertrag und die damit verbundene prozessuale \n\nVollmacht, auf die die §§ 171, 172 BGB nicht anwendbar seien, verstie-\n\nßen gegen Art. 1 § 1 RBerG. Dem Kläger sei es auch nicht mit Rücksicht \n\nauf Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der prozes-\n\nsualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Er und seine Frau hätten \n\nsich nicht wirksam verpflichtet, die persönliche Haftung zu übernehmen \n\nund sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen \n\nzu unterwerfen. Eine solche Verpflichtung ergebe sich weder unmittelbar \n\naus dem Kauf- und Werklieferungsvertrag noch könne sie ihm im Wege \n\nder Umdeutung durch Auslegung entnommen werden. Die Übernahme \n\nder persönlichen Haftung und Unterwerfung der Darlehensnehmer unter \n\ndie Zwangsvollstreckung in dem Kauf- und Werklieferungsvertrag versto-\n\nße vielmehr gegen § 9 AGBG, da die abzusichernden Darlehen seiner-\n\nzeit noch nicht existiert hätten und durch die Zwangsvollstreckungsun-\n\nterwerfungserklärung deshalb eine erhebliche Haftungsgefahr begründet \n\nworden sei. Zudem habe die Geschäftsbesorgerin den Kläger und seine \n\nEhefrau mangels gültiger Vollmacht nicht wirksam verpflichten können. \n\nDer Annahme einer Rechtsscheinvollmacht nach §§ 172 ff. BGB stehe \n\njedenfalls § 173 BGB entgegen. Die Beklagte habe den Verstoß gegen \n\ndas Rechtsberatungsgesetz angesichts der damaligen Rechtsprechung \n\nzur Grenze zulässiger Rechtsbesorgung und -beratung durch Steuerbe-\n\nrater erkennen können und müssen. Auf eine Duldungsvollmacht könne \n\nsie sich ebenfalls nicht mit Erfolg berufen. \n\nDie Hilfswiderklage sei unbegründet. Die Darlehensverträge seien \n\nmangels gültiger Vollmacht der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam zu-\n\nstande gekommen. Auch hier scheitere eine Rechtsscheinvollmacht je-\n\ndenfalls an § 173 BGB. Ein Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung der \n\nDarlehensvaluta bestehe nicht. \n\nII. \n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen \n\nPunkten stand. \n\n1. Das Berufungsgericht geht allerdings zutreffend davon aus, daß \n\ndie gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichteten Einwen-\n\ndungen des Klägers, anders als das Landgericht gemeint hat, nicht Ge-\n\ngenstand einer Vollstreckungsgegenklage, sondern Gegenstand einer \n\nprozessualen Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO sind (vgl. \n\nBGHZ 124, 164, 170 f.). \n\n2. Diese Klage hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht für \n\nbegründet gehalten. \n\na) Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, ist die in der nota-\n\nriellen Urkunde vom 24. Mai 1993 von der Geschäftsbesorgerin als Ver-\n\ntreterin des Klägers und seiner Ehefrau erklärte Vollstreckungsunterwer-\n\nfung mangels gültiger Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwer-\n\nfungserklärung unwirksam mit der Folge, daß kein wirksamer Vollstrek-\n\nkungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde. \n\nNach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf \n\nderjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwick-\n\nlung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines \n\nSteuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 \n\n§ 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesor-\n\ngungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig \n\n(st.Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR \n\n315/03, WM 2005, 72, 73 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, \n\nUmdruck S. 8 f. m.w.Nachw. sowie BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 \n\n- V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352). Die Nichtigkeit erfaßt neben der \n\numfassenden Abschlußvollmacht auch die zur Abgabe der Vollstrek-\n\nkungsunterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht. Wie auch die \n\nRevision nicht in Zweifel zieht, ist die unwirksame Prozeßvollmacht nicht \n\netwa aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der \n\n§§ 172 ff. BGB als gültig zu behandeln, da diese Bestimmungen für die \n\ndem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung \n\nhaben (BGHZ 154, 283, 287; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR \n\n33/03, WM 2003, 2375, 2377 sowie IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374; \n\nSenatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, \n\nvom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 und vom \n\n2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 238). \n\nb) Entgegen der Auffassung der Revision ist es dem Kläger nach \n\ndem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt, sich \n\ngegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstrek-\n\nkungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 zu berufen. Das wäre nur dann der \n\nFall, wenn der Kläger gegenüber der Beklagten verpflichtet wäre, sich \n\nhinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstrek-\n\nkung zu unterwerfen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR \n\n398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378 \n\nsowie vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senatsur-\n\nteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom \n\n2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 2. März \n\n2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 239 und vom 15. Februar 2005 \n\n- XI ZR 396/03, Umdruck S. 11). Eine solche Verpflichtung hat das Beru-\n\nfungsgericht im Ergebnis zu Recht nicht angenommen. \n\naa) Anders als in den genannten Fällen, in denen der Bundesge-\n\nrichtshof bislang den Einwand der finanzierenden Bank aus § 242 BGB \n\nfür durchgreifend erachtet oder ihn jedenfalls erwogen hat, enthalten die \n\nDarlehensverträge hier keine Verpflichtung der Darlehensnehmer, die \n\npersönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages zu übernehmen \n\nund sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. \n\nDies macht auch die Revision nicht geltend. \n\nbb) Sie will die Verpflichtung vielmehr aus dem notariellen Kauf- \n\nund Werklieferungsvertrag vom 24. Mai 1993, der die Übernahme der \n\npersönlichen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvoll-\n\nstreckung enthält, herleiten. Das hat das Berufungsgericht im Ergebnis \n\nzu Recht abgelehnt. \n\n(1) Allerdings scheitert eine Umdeutung der Unterwerfungserklä-\n\nrung in eine Verpflichtung des Klägers, einen entsprechenden Titel zu \n\nschaffen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an § 9 \n\nAGBG. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem per-\n\nsönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdar-\n\nlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen \n\nunterwerfen muß; eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners \n\nliegt darin nach ständiger, vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelas-\n\nsener Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht (BGHZ 99, 274, \n\n282 f.; Senatsurteile BGHZ 114, 9, 12 f., vom 26. November 2002 - XI ZR \n\n10/00, WM 2003, 64, 65 f., vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, \n\nWM 2003, 2410, 2411 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, Um-\n\ndruck S. 14; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, \n\nWM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378). Der Um-\n\nstand, daß die Darlehen des Klägers bei Abschluß des notariellen Kauf- \n\nund Werklieferungsvertrages noch nicht aufgenommen waren, ändert \n\nhieran schon deshalb nichts, weil nach ständiger, vom Berufungsgericht \n\nebenfalls unberücksichtigt gelassener Rechtsprechung des Bundesge-\n\nrichtshofs auch künftige Forderungen Gegenstand von Unterwerfungser-\n\nklärungen sein können \n\n(BGHZ 88, 62, 65; BGH, Urteile vom \n\n23. November 1979 - V ZR 123/76, WM 1980, 316, 317, vom 25. Juni \n\n1981 - III ZR 179/79, WM 1981, 1140, 1141 und vom 2. November 1989 \n\n- III ZR 143/88, WM 1990, 8, 9). Der erhöhten Haftungsgefahr wird - was \n\ndas Berufungsgericht übersieht - dadurch Rechnung getragen, daß der \n\nSchuldner, wenn der materielle Anspruch noch nicht besteht, nach \n\n§§ 795, 769 bzw. 732 Abs. 2 ZPO Eilmaßnahmen erwirken kann (Münz-\n\nberg, in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 794 Rdn. 128). Die vom Beru-\n\nfungsgericht weiter vertretene Ansicht, die Situation sei insoweit ähnlich \n\nwie in Fällen, in denen ein Dritter formularmäßig zum persönlichen \n\nSchuldner erklärt wird, entbehrt jeder Grundlage. \n\n(2) Eine persönliche Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung \n\nbei der Bestellung einer Grundschuld verstößt auch nicht gegen § 10 \n\nAbs. 2 VerbrKrG. Verboten ist danach nur die Entgegennahme eines \n\nWechsels oder eines Schecks zur Sicherung eines Verbraucherkredits. \n\nAuf (vollstreckbare) abstrakte Schuldanerkenntnisse ist § 10 Abs. 2 \n\nVerbrKrG nicht analog anwendbar. Die in der Literatur vertretene Ge-\n\ngenansicht (vgl. MünchKomm/Habersack, BGB 4. Aufl. § 496 Rdn. 8, \n\nStaudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 496 Rdn. 28, Vollkom-\n\nmer NJW 2004, 818 ff., jew. m.w.Nachw.) übersieht, daß es schon an \n\neiner planwidrigen Regelungslücke fehlt. Die Erstreckung des Verbots \n\ndes § 10 Abs. 2 VerbrKrG auf vollstreckbare notarielle Schuldanerkennt-\n\nnisse ist im Rechtsausschuß des Bundestages beraten worden. Die \n\nMehrheit des Ausschusses hat sie ausdrücklich abgelehnt \n\n(BT-\n\nDrucks. 11/8274 S. 22). Angesichts dessen spricht unter Berücksichti-\n\ngung der dem Gesetzgeber bekannten jahrzehntelangen Praxis, daß sich \n\nRealkreditnehmer regelmäßig der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes \n\nVermögen unterwerfen müssen, nichts dafür, daß der Gesetzgeber diese \n\nPraxis unterbinden wollte. Er hat § 10 Abs. 2 VerbrKrG vielmehr bewußt \n\nauf Wechsel \n\nund Schecks \n\nbeschränkt \n\n(Senatsbeschluß \n\nvom \n\n23. November 2004 - XI ZR 27/04, Umdruck S. 3). \n\n(3) Die Entscheidung des Berufungsgerichts, es fehle an einer \n\nwirksamen Verpflichtung des Klägers, sich hinsichtlich der Darlehensan-\n\nsprüche der Beklagten der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwer-\n\nfen, erweist sich im Ergebnis dennoch als richtig. Der notarielle Kauf- \n\nund Werklieferungsvertrag vom 24. Mai 1993 enthält entgegen der Auf-\n\nfassung der Revision keine entsprechende Verpflichtung des Klägers. \n\n(a) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, fehlt ei-\n\nne ausdrückliche Verpflichtung im Vertrag. Die Auslegung des Beru-\n\nfungsgerichts ist angesichts des Wortlauts des Vertrages, der zwar die \n\nentsprechenden Erklärungen des Klägers enthält, in dem aber von des-\n\nsen Verpflichtung, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwer-\n\nfen, keine Rede ist, nicht zu beanstanden. \n\n(b) Entgegen der Auffassung der Revision liegt auch nicht in jeder \n\nabstrakten Vollstreckungsunterwerfung grundsätzlich zugleich eine Kau-\n\nsalvereinbarung, daß der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstrek-\n\nkung zu unterwerfen habe (so allerdings MünchKomm/Wolfsteiner, ZPO \n\n2. Aufl. § 794 Rdn. 131). Personalsicherheiten tragen vielmehr ihren \n\nRechtsgrund in sich selbst. Eines besonderen Sicherungsvertrages be-\n\ndarf es insoweit nicht; Gläubiger und Schuldner können allerdings einen \n\nsolchen schließen mit dem Inhalt, daß der Schuldner eine Personalsi-\n\ncherheit stellen muß (Ganter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bank-\n\nrechts-Handbuch 2. Aufl. § 90 Rdn. 21; Bülow, Recht der Kreditsicherhei-\n\nten 6. Aufl. Rdn. 52). \n\nNichts spricht dafür, daß hier eine derartige Vereinbarung getrof-\n\nfen worden ist, mit der sich der Kläger und seine Ehefrau gegenüber der \n\nBeklagten verpflichtet hätten, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in \n\nihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Das Berufungsurteil enthält, an-\n\nders als die Revision meint, keine Feststellungen zur Begründung einer \n\nVerpflichtung über den Wortlaut des Kauf- und Werklieferungsvertrages \n\nhinaus. Auch sonst ist eine solche nicht ersichtlich. Dies gilt insbesonde-\n\nre angesichts des für die Feststellung des übereinstimmenden Willens zu \n\nberücksichtigenden nachvertraglichen Verhaltens der Parteien (vgl. Se-\n\nnatsurteil vom 2. März 2004 - XI ZR 288/02, WM 2004, 828, 829 \n\nm.w.Nachw.). Die beiden - später abgeschlossenen - Darlehensverträge \n\nenthalten keinerlei Hinweis darauf, daß die Darlehen durch vollstreckba-\n\nre Schuldanerkenntnisse in Höhe des Grundschuldbetrages zu besichern \n\nseien oder besichert würden. Ausdrücklich Bezug genommen wird allein \n\nauf die bestellte Grundschuld. \n\n(c) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht daher auch ei-\n\nne am wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien orien-\n\ntierte Umdeutung der unwirksamen Unterwerfungserklärung in eine Ver-\n\npflichtung des Klägers, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der \n\nsofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, abgelehnt. \n\n3. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die von der Be-\n\nklagten für den Fall der Erfolglosigkeit ihres Klageabweisungsantrags \n\nerhobene Hilfswiderklage auf Darlehensrückzahlung für nicht begründet \n\nerachtet hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Entgegen der Auf-\n\nfassung des Berufungsgerichts sind nach dem für die Revision zugrun-\n\ndezulegenden Sachverhalt die Voraussetzungen für eine Rechtsschein-\n\nvollmacht der Geschäftsbesorgerin gegeben und die Darlehensverträge \n\ndaher wirksam zustande gekommen. \n\na) Nicht zu beanstanden sind allerdings die Ausführungen des Be-\n\nrufungsgerichts zum Fehlen einer Duldungsvollmacht. Wie der Senat mit \n\nUrteilen vom 20. April 2004 (XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1229 und \n\nXI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232) entschieden und im einzelnen be-\n\ngründet hat, vermag die Vorlage der vom Erwerber zur Vorbereitung des \n\neigentlichen Vertragsschlusses unterzeichneten Urkunden durch den \n\nGeschäftsbesorger - hier etwa die Selbstauskunft und die erteilte Ein-\n\nzugsermächtigung - eine Duldungsvollmacht zum Abschluß von Darle-\n\nhensverträgen nicht zu begründen \n\n(vgl. auch Senatsurteil vom \n\n11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328). \n\nb) Demgegenüber läßt sich ein gemäß §§ 171, 172 BGB an die \n\nVorlage der Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechtsschein nicht mit \n\nder vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneinen. \n\naa) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, sind die §§ 171 \n\nund 172 BGB nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundes-\n\ngerichtshofs auf die einem Geschäftsbesorger erteilte Abschlußvollmacht \n\nauch dann anwendbar, wenn dessen umfassende Bevollmächtigung - wie \n\nhier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB \n\nnichtig ist (siehe etwa BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, \n\nWM 2003, 2375, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, \n\n922, 924, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 f., \n\nvom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR \n\n171/03, WM 2004, 1230, 1232 sowie vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, \n\nWM 2004, 2349, 2352). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie \n\ner mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005, 127, \n\n130 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) und vom 9. November \n\n2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - \n\nauch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats vom \n\n14. Juni 2004 und zwar auch unter Berücksichtigung der dort erörterten \n\nFrage der Schutzwürdigkeit der finanzierenden Banken (II ZR 393/02, \n\nWM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) jeden-\n\nfalls für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte fest. Der \n\nEinwand der Revisionserwiderung, das Vertrauen der Bank auf eine \n\nwirksame Bevollmächtigung sei nur bei Vorliegen eines Verkehrsge-\n\nschäfts schützenswert, rechtfertigt schon deshalb kein anderes Ergebnis, \n\nweil es an einem Verkehrsgeschäft nur fehlt, wenn die Vertragspartner \n\n- anders als hier - persönlich oder wirtschaftlich identisch sind (vgl. \n\nRGZ 143, 202, 206 f.; BGH, Urteile vom 2. April 1998 - IX ZR 232/96, \n\nWM 1998, 1037, 1040 und vom 21. Oktober 2002 - II ZR 118/02, \n\nWM 2003, 25, 26; Senatsurteil vom 21. April 1998 - XI ZR 239/97, \n\nWM 1998, 1277, 1278). \n\nbb) Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein gemäß §§ 171, 172 \n\nBGB an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechts-\n\nschein scheide mit Rücksicht auf § 173 BGB aus, da der Beklagten der \n\nVerstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz bei Anwen-\n\ndung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte bekannt sein müssen, hält rechtlicher \n\nPrüfung nicht stand. \n\nWie die Revision zu Recht geltend macht, war der Beklagten der \n\nMangel der Vertretungsmacht hier weder bekannt noch mußte sie ihn \n\ngemäß § 173 BGB kennen. Für die Frage, ob der Vertragspartner den \n\nMangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts \n\ngemäß § 173 BGB kennt oder kennen muß, kommt es nach dem eindeu-\n\ntigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennen-\n\nmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände \n\nan, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der \n\nVertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, \n\nWM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, \n\n417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128, vom \n\n23. März 2004 \n\n- XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom \n\n9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). \n\nDaran fehlt es hier. Daß die Beklagte positive Kenntnis von der \n\nUnwirksamkeit der Vollmacht hatte, ist nicht festgestellt. Entgegen der \n\nAuffassung des Berufungsgerichts konnten damals alle Beteiligten den \n\nVerstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen \n\ndas Rechtsberatungsgesetz auch nicht erkennen. Zwar darf sich ein Ver-\n\ntragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der \n\nVollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die \n\nüber rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforde-\n\nrungen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durch-\n\nschnittsbürger (BGH, Urteile vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, \n\nWM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, \n\n596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anfor-\n\nderungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom \n\n8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der \n\nBank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Un-\n\nterlagen den rechtlichen Schluß ziehen mußte, daß die Vollmacht un-\n\nwirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO; Se-\n\nnatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). \n\nDavon kann - anders als das Berufungsgericht meint - im Jahr \n\n1993 keine Rede sein, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu \n\nseiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten \n\nund seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. BGH, Urteil \n\nvom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353), die Voll-\n\nmacht notariell beurkundet war (BGH, Urteil vom 8. November 1984 \n\n- III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Be-\n\ndenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben mußte (BGHZ 145, \n\n265, 275 ff.). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des \n\nBundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß \n\neines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und \n\nder mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbe-\n\nsorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte \n\n(st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November \n\n2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). Dies gilt entgegen der Auffas-\n\nsung des Berufungsgerichts nicht nur nach der Rechtsprechung des er-\n\nkennenden Senats, sondern nach der Rechtsprechung aller damit befaß-\n\nten Senate des Bundesgerichtshofs auch bei umfassenden Treuhand-\n\nvollmachten, die - wie hier - einer Steuerberatungsgesellschaft erteilt \n\nwurden. Sowohl die vor Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Urteile \n\ndes Bundesgerichtshofs vom 18. September 2001 \n\n(XI ZR 321/00, \n\nWM 2001, 2113, 2115), vom 18. März 2003 (XI ZR 188/02, WM 2003, \n\n919, 920), vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 f.), \n\nvom 22. Oktober 2003 (IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379) und vom \n\n10. März 2004 (IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924) als auch die nach Er-\n\nlaß des Berufungsurteils veröffentlichten Urteile vom 8. Oktober 2004 \n\n(V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 f.), vom 26. Oktober 2004 (XI ZR \n\n255/03, WM 2005, 127, 132), vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, \n\nWM 2005, 72, 75) und vom 11. Januar 2005 (XI ZR 272/03, WM 2005, \n\n327, 329) betreffen umfassende Vollmachten für Steuerberatungsgesell-\n\nschaften. Keiner der Senate hat - zu Recht - auch nur in Erwägung ge-\n\nzogen, für die Gutgläubigkeit der kreditgebenden Bank könnten bei der \n\nVorlage einer Ausfertigung einer einer Steuerberatungsgesellschaft er-\n\nteilten umfassenden notariellen Vollmacht besondere Anforderungen zu \n\nstellen sein. Die abweichende Ansicht des Berufungsgerichts entbehrt \n\njeder Grundlage. Die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht \n\nerörterte Rechtsprechung zur unerlaubten Rechtsberatung und Rechts-\n\nbesorgung durch Steuerberater rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie \n\nbefaßt sich nicht einmal mit der Frage, ob die im Rahmen von Steuer-\n\nsparmodellen durch Steuerberater ausgeführte \n\ntreuhänderische Ge-\n\nschäftsbesorgung eine erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung darstellt. \n\nDie Beklagte war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts \n\nauch nicht etwa zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der \n\nVollmacht der Geschäftsbesorgerin mit dem Rechtsberatungsgesetz ver-\n\npflichtet. Da im Rahmen der §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprü-\n\nfungs- und Nachforschungspflicht besteht (Senat BGHZ 144, 223, 230 \n\nund Urteile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1250 sowie \n\nvom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115), mußte \n\ndie Beklagte nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur un-\n\nentdeckten \n\nrechtlichen Problemen \n\nsuchen \n\n(Senatsurteil \n\nvom \n\n9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 f.). \n\ncc) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, daß \n\nder Beklagten entweder spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge \n\neine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klä-\n\ngers und seiner Ehefrau ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde \n\nvorlag (st.Rspr., vgl. BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 26. Oktober \n\n2004 - XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 131, zur Veröffentlichung in BGHZ \n\nvorgesehen, und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, \n\n75, jew. m.w.Nachw.) oder daß die Vollmacht dem Notar bei der Beur-\n\nkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrags vorlag, dieser \n\ndas Vorliegen der Vollmacht ausdrücklich in seine Verhandlungsnieder-\n\nschrift aufgenommen und deren Ausfertigung zusammen mit einer Ab-\n\nschrift der Vollmacht der Beklagten zugeleitet hat (vgl. BGHZ 102, 60, \n\n65). Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus kon-\n\nsequent - bislang keine Feststellungen getroffen. \n\nc) Nach dem für die Revision zugrundezulegenden Sachverhalt \n\nerweist sich auch die weitere Ansicht des Berufungsgerichts als rechts-\n\nfehlerhaft, der Kläger hafte nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung auf \n\nRückzahlung der Darlehensvaluta, da er durch die Auszahlung zum \n\nZwecke der Kaufpreiszahlung von keiner Verbindlichkeit frei geworden \n\nsei. Ein Darlehen gilt als empfangen, wenn der Kreditgeber es vereinba-\n\nrungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat (Senat BGHZ 152, 331, \n\n336 f.). Sofern die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht der Be-\n\nklagten gegenüber als gültig zu behandeln ist, haben der Kläger und sei-\n\nne Ehefrau daher die Darlehenssumme empfangen, da die Darlehensva-\n\nluta in diesem Fall auf ihre Weisung ausgezahlt worden ist. War die Ab-\n\nschlußvollmacht unwirksam, scheidet ein Anspruch der Beklagten gegen \n\nden Kläger aus ungerechtfertigter Bereicherung von vornherein aus. Die \n\nDarlehenssumme ist in diesem Fall aufgrund der - unwirksamen - Anwei-\n\nsungen der Geschäftsbesorgerin nicht an den Kläger und seine Ehefrau, \n\nsondern letztlich an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zu-\n\nwendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darle-\n\nhensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteile vom 20. April 2004 \n\n- XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1233 und vom 11. Januar 2005 - XI ZR \n\n272/03, WM 2005, 327, 329, jew. m.w.Nachw.). \n\nIII. \n\nDas angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben, soweit es \n\ndie Hilfswiderklage betrifft (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur \n\nEndentscheidung reif ist, war sie insoweit zur weiteren Sachaufklärung \n\nan das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). \n\nDie weitergehende Revision war zurückzuweisen. \n\nNobbe Müller Joeres \n\n Wassermann Mayen","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_334-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-03-15/xi-zr-334-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 173","ref_norm":"173","n":9},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 172","ref_norm":"172","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 171","ref_norm":"171","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 794","ref_norm":"794","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_334-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_334-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-03-15/xi-zr-334-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_334-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:30:29.859996+00:00"}}