{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_325-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2005-03-15","aktenzeichen":"XI ZR 325/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXI ZR 325/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n15. März 2005 \nHerrwerth, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 15. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die \n\nRichter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des \n\n1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig \n\nvom 19. August 2004 im Kostenpunkt und insoweit auf-\n\ngehoben, als der Feststellungsklage der Kläger stattge-\n\ngeben worden ist. \n\nDie weitergehende Revision wird zurückgewiesen. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen \n\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten \n\ndes Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-\n\nrückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer \n\nnotariellen Urkunde und begehren Feststellung, daß der beklagten Spar-\n\nkasse aus zwei Darlehensverträgen keine Ansprüche zustehen. Dem \n\nliegt folgender Sachverhalt zugrunde: \n\nDie Kläger, ein damals 28 Jahre alter Maschinenbautechniker und \n\neine damals 27 Jahre alte technische Angestellte, wurden im Jahre 1993 \n\nvon einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapi-\n\ntal eine Eigentumswohnung in G. zu erwerben. Am 15. Februar \n\n1993 unterbreiteten sie der C. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im \n\nfolgenden: Geschäftsbesorgerin) ein notarielles Angebot auf Abschluß \n\neines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswoh-\n\nnung. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin, die über eine Er-\n\nlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine umfassen-\n\nde Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenen-\n\nfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die \n\nGeschäftsbesorgerin den Kaufvertrag und die Darlehensverträge ab-\n\nschließen. Zudem war sie zur Bestellung der dinglichen und persönlichen \n\nSicherheiten befugt. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt \n\nwar mit 131.633 DM ausgewiesen. \n\nDie Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und vertrat die \n\nKläger bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungs-\n\nvertrags am 24. Mai 1993. Mit diesem erwarben sie die Eigentumswoh-\n\nnung zum Preis von 101.134 DM und übernahmen aus einer zu Gunsten \n\nder Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden: Beklagte) noch ein-\n\nzutragenden Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe von 131.633 DM so-\n\nwie die persönliche Haftung für einen Betrag in dieser Höhe nebst 15% \n\nJahreszinsen; wegen der Zahlungsverpflichtung unterwarfen sie sich der \n\nsofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. \n\nAm 5. Januar 1994 schloß die Geschäftsbesorgerin in ihrem Na-\n\nmen mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises und der Er-\n\nwerbsnebenkosten zwei Realkreditverträge über 19.262 DM und \n\n112.371 DM. Diese sahen vor, daß die Darlehen erst in Anspruch ge-\n\nnommen werden durften, wenn die vereinbarten Sicherheiten bestellt wa-\n\nren. In der Anlage zu den jeweiligen Verträgen ist insoweit ein Hinweis \n\nauf die Grundschuld, nicht aber auf die Übernahme der persönlichen \n\nHaftung enthalten. Die Darlehensbeträge wurden abzüglich des verein-\n\nbarten Disagios auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin ausgezahlt und \n\nzur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Nachdem die Kläger ihre Zins-\n\nleistungen eingestellt hatten, kündigte die Beklagte die Kredite aus wich-\n\ntigem Grund und beabsichtigt die Zwangsvollstreckung. \n\nHiergegen wenden sich die Kläger mit ihrer Klage. Ferner begeh-\n\nren sie die Feststellung, daß die Beklagte aus den Darlehensverträgen \n\nkeine Zahlungen mehr von ihnen verlangen kann. Sie machen, soweit für \n\ndas Revisionsverfahren noch von Bedeutung, geltend, die Unterwerfung \n\nunter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als Vollstreckungstitel un-\n\nwirksam, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene \n\nVollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig \n\nseien. Auch die Darlehensverträge seien mangels Vollmacht nicht wirk-\n\nsam zustande gekommen. Die Beklagte hält dem entgegen, die Kläger \n\nkönnten sich nach Treu und Glauben auf die Unwirksamkeit der Voll-\n\nstreckungsunterwerfung nicht berufen, da sie sich wirksam verpflichtet \n\nhätten, ihr einen solchen Titel zu verschaffen. Die Abschlußvollmacht sei \n\naus Rechtsscheingesichtspunkten ihr gegenüber als wirksam zu behan-\n\ndeln. \n\nDas Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerich-\n\ntete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Be-\n\nrufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Kla-\n\ngeabweisungsantrag weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision ist teilweise begründet. Sie führt hinsichtlich der \n\nFeststellungsklage zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-\n\nrückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt: \n\nDie gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete ti-\n\ntelgestaltende Klage entsprechend § 767 ZPO sei begründet. Die Voll-\n\nstreckungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 sei nicht wirksam, da die Ge-\n\nschäftsbesorgerin hierbei ohne gültige Vollmacht gehandelt habe. Der \n\nGeschäftsbesorgungsvertrag und die damit verbundene prozessuale \n\nVollmacht, auf die die §§ 171, 172 BGB nicht anwendbar seien, verstie-\n\nßen gegen Art. 1 § 1 RBerG. Den Klägern sei es auch nicht mit Rück-\n\nsicht auf Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der \n\nprozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Sie hätten sich nicht \n\nwirksam verpflichtet, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich \n\nder sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unter-\n\nwerfen. Eine solche Verpflichtung ergebe sich weder unmittelbar aus \n\ndem Kauf- und Werklieferungsvertrag noch könne sie ihm im Wege der \n\nUmdeutung durch Auslegung entnommen werden. Die Übernahme der \n\npersönlichen Haftung und Unterwerfung der Kläger unter die Zwangsvoll-\n\nstreckung in dem Kauf- und Werklieferungsvertrag verstoße vielmehr ge-\n\ngen § 9 AGBG, da die abzusichernden Darlehen seinerzeit noch nicht \n\nexistiert hätten und durch die Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklä-\n\nrung deshalb eine erhebliche Haftungsgefahr begründet worden sei. Zu-\n\ndem habe die Geschäftsbesorgerin die Kläger mangels gültiger Voll-\n\nmacht nicht wirksam verpflichten können. Der Annahme einer Rechts-\n\nscheinvollmacht nach §§ 172 ff. BGB stehe jedenfalls § 173 BGB entge-\n\ngen. Die Beklagte habe den Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz \n\nangesichts der damaligen Rechtsprechung zur Grenze zulässiger \n\nRechtsbesorgung und -beratung durch Steuerberater erkennen können \n\nund müssen. Auf eine Duldungsvollmacht könne sie sich ebenfalls nicht \n\nmit Erfolg berufen. \n\nAuch die Feststellungsklage sei begründet. Die Darlehensverträge \n\nseien mangels gültiger Vollmacht der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam \n\nzustande gekommen. Auch hier scheitere eine Rechtsscheinvollmacht \n\njedenfalls an § 173 BGB. Ein Bereicherungsanspruch stehe der Beklag-\n\nten nicht zu. \n\nII. \n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen \n\nPunkten stand. \n\n1. Das Berufungsgericht geht allerdings zutreffend davon aus, daß \n\ndie gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichteten Einwen-\n\ndungen der Kläger, anders als das Landgericht gemeint hat, nicht Ge-\n\ngenstand einer Vollstreckungsgegenklage, sondern Gegenstand einer \n\nprozessualen Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO sind (vgl. \n\nBGHZ 124, 164, 170 f.). \n\n2. Diese Klage hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht für \n\nbegründet gehalten. \n\na) Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, ist die in der nota-\n\nriellen Urkunde vom 24. Mai 1993 von der Geschäftsbesorgerin als Ver-\n\ntreterin der Kläger erklärte Vollstreckungsunterwerfung mangels gültiger \n\nVollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung unwirk-\n\nsam mit der Folge, daß kein wirksamer Vollstreckungstitel nach § 794 \n\nAbs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde. \n\nNach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf \n\nderjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwick-\n\nlung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines \n\nSteuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 \n\n§ 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesor-\n\ngungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig \n\n(st.Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR \n\n315/03, WM 2005, 72, 73 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, \n\nUmdruck S. 8 f. m.w.Nachw. sowie BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 \n\n- V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352). Die Nichtigkeit erfaßt neben der \n\numfassenden Abschlußvollmacht auch die zur Abgabe der Vollstrek-\n\nkungsunterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht. Wie auch die \n\nRevision nicht in Zweifel zieht, ist die unwirksame Prozeßvollmacht nicht \n\netwa aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der \n\n§§ 172 ff. BGB als gültig zu behandeln, da diese Bestimmungen für die \n\ndem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung \n\nhaben (BGHZ 154, 283, 287; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR \n\n33/03, WM 2003, 2375, 2377 sowie IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374; \n\nSenatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, \n\nvom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 und vom \n\n2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 238). \n\nb) Entgegen der Auffassung der Revision ist es den Klägern nach \n\ndem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt, sich \n\ngegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstrek-\n\nkungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 zu berufen. Das wäre nur dann der \n\nFall, wenn sie gegenüber der Beklagten verpflichtet wären, sich hinsicht-\n\nlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu \n\nunterwerfen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, \n\nWM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378 sowie \n\nvom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senatsurteile \n\nvom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom \n\n2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 2. März \n\n2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 239 und vom 15. Februar 2005 \n\n- XI ZR 396/03, Umdruck S. 11). Eine solche Verpflichtung hat das Beru-\n\nfungsgericht im Ergebnis zu Recht nicht angenommen. \n\naa) Anders als in den genannten Fällen, in denen der Bundesge-\n\nrichtshof bislang den Einwand der finanzierenden Bank aus § 242 BGB \n\nfür durchgreifend erachtet oder ihn jedenfalls erwogen hat, enthalten die \n\nDarlehensverträge hier keine Verpflichtung der Darlehensnehmer, die \n\npersönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages zu übernehmen \n\nund sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. \n\nDies macht auch die Revision nicht geltend. \n\nbb) Sie will die Verpflichtung vielmehr aus dem notariellen Kauf– \n\nund Werklieferungsvertrag vom 24. Mai 1993, der die Übernahme der \n\npersönlichen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvoll-\n\nstreckung enthält, herleiten. Das hat das Berufungsgericht im Ergebnis \n\nzu Recht abgelehnt. \n\n(1) Allerdings scheitert eine Umdeutung der Unterwerfungserklä-\n\nrung in eine Verpflichtung der Kläger, einen entsprechenden Titel zu \n\nschaffen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an § 9 \n\nAGBG. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem per-\n\nsönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdar-\n\nlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen \n\nunterwerfen muß; eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners \n\nliegt darin nach ständiger, vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelas-\n\nsener Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht (BGHZ 99, 274, \n\n282 f.; Senatsurteile BGHZ 114, 9, 12 f., vom 26. November 2002 - XI ZR \n\n10/00, WM 2003, 64, 65 f., vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, \n\nWM 2003, 2410, 2411 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, Um-\n\ndruck S. 14; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, \n\nWM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378). Der Um-\n\nstand, daß die Darlehen der Kläger bei Abschluß des notariellen Kauf- \n\nund Werklieferungsvertrages noch nicht aufgenommen waren, ändert \n\nhieran schon deshalb nichts, weil nach ständiger, vom Berufungsgericht \n\nebenfalls unberücksichtigt gelassener Rechtsprechung des Bundesge-\n\nrichtshofs auch künftige Forderungen Gegenstand von Unterwerfungser-\n\nklärungen sein können \n\n(BGHZ 88, 62, 65; BGH, Urteile vom \n\n23. November 1979 - V ZR 123/76, WM 1980, 316, 317, vom 25. Juni \n\n1981 - III ZR 179/79, WM 1981, 1140, 1141 und vom 2. November 1989 \n\n- III ZR 143/88, WM 1990, 8, 9). Der erhöhten Haftungsgefahr wird - was \n\ndas Berufungsgericht übersieht - dadurch Rechnung getragen, daß der \n\nSchuldner, wenn der materielle Anspruch noch nicht besteht, nach \n\n§§ 795, 769 bzw. 732 Abs. 2 ZPO Eilmaßnahmen erwirken kann (Münz-\n\nberg, in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 794 Rdn. 128). Die vom Beru-\n\nfungsgericht weiter vertretene Ansicht, die Situation sei insoweit ähnlich \n\nwie in Fällen, in denen ein Dritter formularmäßig zum persönlichen \n\nSchuldner erklärt wird, entbehrt jeder Grundlage. \n\n(2) Eine persönliche Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung \n\nbei der Bestellung einer Grundschuld verstößt auch nicht gegen § 10 \n\nAbs. 2 VerbrKrG. Verboten ist danach nur die Entgegennahme eines \n\nWechsels oder eines Schecks zur Sicherung eines Verbraucherkredits. \n\nAuf (vollstreckbare) abstrakte Schuldanerkenntnisse ist § 10 Abs. 2 \n\nVerbrKrG nicht analog anwendbar. Die in der Literatur vertretene Ge-\n\ngenansicht (vgl. MünchKomm/Habersack, BGB 4. Aufl. § 496 Rdn. 8, \n\nStaudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 496 Rdn. 28, Vollkom-\n\nmer NJW 2004, 818 ff., jew. m.w.Nachw.) übersieht, daß es schon an \n\neiner planwidrigen Regelungslücke fehlt. Die Erstreckung des Verbots \n\ndes § 10 Abs. 2 VerbrKrG auf vollstreckbare notarielle Schuldanerkennt-\n\nnisse ist im Rechtsausschuß des Bundestages beraten worden. Die \n\nMehrheit des Ausschusses hat sie ausdrücklich abgelehnt \n\n(BT-\n\nDrucks. 11/8274 S. 22). Angesichts dessen spricht unter Berücksichti-\n\ngung der dem Gesetzgeber bekannten jahrzehntelangen Praxis, daß sich \n\nRealkreditnehmer regelmäßig der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes \n\nVermögen unterwerfen müssen, nichts dafür, daß der Gesetzgeber diese \n\nPraxis unterbinden wollte. Er hat § 10 Abs. 2 VerbrKrG vielmehr bewußt \n\nauf Wechsel \n\nund Schecks \n\nbeschränkt \n\n(Senatsbeschluß \n\nvom \n\n23. November 2004 - XI ZR 27/04, Umdruck S. 3). \n\n(3) Die Entscheidung des Berufungsgerichts, es fehle an einer \n\nwirksamen Verpflichtung der Kläger, sich hinsichtlich der Darlehensan-\n\nsprüche der Beklagten der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwer-\n\nfen, erweist sich im Ergebnis dennoch als richtig. Der notarielle Kauf- \n\nund Werklieferungsvertrag vom 24. Mai 1993 enthält entgegen der Auf-\n\nfassung der Revision keine entsprechende Verpflichtung der Kläger. \n\n(a) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, fehlt ei-\n\nne ausdrückliche Verpflichtung im Vertrag. Die Auslegung des Beru-\n\nfungsgerichts ist angesichts des Wortlauts des Vertrages, der zwar die \n\nentsprechenden Erklärungen der Kläger enthält, in dem aber von deren \n\nVerpflichtung, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, \n\nkeine Rede ist, nicht zu beanstanden. \n\n(b) Entgegen der Auffassung der Revision liegt auch nicht in jeder \n\nabstrakten Vollstreckungsunterwerfung grundsätzlich zugleich eine Kau-\n\nsalvereinbarung, daß der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstrek-\n\nkung zu unterwerfen habe (so allerdings MünchKomm/Wolfsteiner, ZPO \n\n2. Aufl. § 794 Rdn. 131). Personalsicherheiten tragen vielmehr ihren \n\nRechtsgrund in sich selbst. Eines besonderen Sicherungsvertrages be-\n\ndarf es insoweit nicht; Gläubiger und Schuldner können allerdings einen \n\nsolchen schließen mit dem Inhalt, daß der Schuldner eine Personalsi-\n\ncherheit stellen muß (Ganter in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-\n\nHandbuch 2. Aufl. § 90 Rdn. 21; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten \n\n6. Aufl. Rdn. 52). \n\nNichts spricht dafür, daß hier eine derartige Vereinbarung getrof-\n\nfen worden ist, mit der sich die Kläger gegenüber der Beklagten ver-\n\npflichtet hätten, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. \n\nDas Berufungsurteil enthält, anders als die Revision meint, keine Fest-\n\nstellungen zur Begründung einer Verpflichtung über den Wortlaut des \n\nKauf- und Werklieferungsvertrages hinaus. Auch sonst ist eine solche \n\nnicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere angesichts des für die Feststel-\n\nlung des übereinstimmenden Willens zu berücksichtigenden nachvertrag-\n\nlichen Verhaltens der Parteien (vgl. Senatsurteil vom 2. März 2004 \n\n- XI ZR 288/02, WM 2004, 828, 829 m.w.Nachw.). Die beiden - später \n\nabgeschlossenen - Darlehensverträge enthalten keinerlei Hinweis darauf, \n\ndaß die Darlehen durch vollstreckbare Schuldanerkenntnisse in Höhe \n\ndes Grundschuldbetrages zu besichern seien oder besichert würden. \n\nAusdrücklich Bezug genommen wird allein auf die bestellte Grundschuld. \n\n(c) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht daher auch ei-\n\nne am wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien orien-\n\ntierte Umdeutung der unwirksamen Unterwerfungserklärung in eine Ver-\n\npflichtung der Kläger, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der \n\nsofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, abgelehnt. \n\n3. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht der Feststel-\n\nlungsklage stattgegeben hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. \n\na) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind nach dem \n\nfür die Revision zugrundezulegenden Sachverhalt die Voraussetzungen \n\nfür eine Rechtsscheinvollmacht der Geschäftsbesorgerin gegeben und \n\ndie Darlehensverträge daher wirksam zustande gekommen. \n\naa) Nicht zu beanstanden sind allerdings die Ausführungen des \n\nBerufungsgerichts zum Fehlen einer Duldungsvollmacht. Wie der Senat \n\nmit Urteilen vom 20. April 2004 (XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1229 und \n\nXI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232) entschieden und im einzelnen be-\n\ngründet hat, vermag die Vorlage der vom Erwerber zur Vorbereitung des \n\neigentlichen Vertragsschlusses unterzeichneten Urkunden durch den Ge-\n\nschäftsbesorger - hier etwa die Selbstauskunft der Kläger, die von ihnen \n\nerteilte Einzugsermächtigung und die Ermächtigung zur Datenübermitt-\n\nlung an die Schufa - eine Duldungsvollmacht zum Abschluß von Darle-\n\nhensverträgen nicht zu begründen \n\n(vgl. auch Senatsurteil vom \n\n11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328). \n\nbb) Demgegenüber läßt sich ein gemäß §§ 171, 172 BGB an die \n\nVorlage der Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechtsschein nicht mit \n\nder vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneinen. \n\n(1) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, sind die §§ 171 \n\nund 172 BGB nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundes-\n\ngerichtshofs auf die einem Geschäftsbesorger erteilte Abschlußvollmacht \n\nauch dann anwendbar, wenn dessen umfassende Bevollmächtigung - wie \n\nhier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB \n\nnichtig ist (siehe etwa BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, \n\nWM 2003, 2375, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, \n\n922, 924, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 f., \n\nvom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR \n\n171/03, WM 2004, 1230, 1232 sowie vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, \n\nWM 2004, 2349, 2352). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie \n\ner mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005, 127, \n\n130 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) und vom 9. November \n\n2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - \n\nauch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats vom \n\n14. Juni 2004 und zwar auch unter Berücksichtigung der dort erörterten \n\nFrage der Schutzwürdigkeit der finanzierenden Banken (II ZR 393/02, \n\nWM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) jeden-\n\nfalls für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte fest. Der \n\nEinwand der Revisionserwiderung, das Vertrauen der Bank auf eine \n\nwirksame Bevollmächtigung sei nur bei Vorliegen eines Verkehrsge-\n\nschäfts schützenswert, rechtfertigt schon deshalb kein anderes Ergebnis, \n\nweil es an einem Verkehrsgeschäft nur fehlt, wenn die Vertragspartner \n\n- anders als hier - persönlich oder wirtschaftlich identisch sind (vgl. \n\nRGZ 143, 202, 206 f.; BGH, Urteile vom 2. April 1998 - IX ZR 232/96, \n\nWM 1998, 1037, 1040 und vom 21. Oktober 2002 - II ZR 118/02, \n\nWM 2003, 25, 26; Senatsurteil vom 21. April 1998 - XI ZR 239/97, \n\nWM 1998, 1277, 1278). \n\n(2) Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein gemäß §§ 171, 172 \n\nBGB an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechts-\n\nschein scheide mit Rücksicht auf § 173 BGB aus, da der Beklagten der \n\nVerstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz bei Anwen-\n\ndung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte bekannt sein müssen, hält rechtlicher \n\nPrüfung nicht stand. \n\nWie die Revision zu Recht geltend macht, war der Beklagten der \n\nMangel der Vertretungsmacht hier weder bekannt noch mußte sie ihn \n\ngemäß § 173 BGB kennen. Für die Frage, ob der Vertragspartner den \n\nMangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts \n\ngemäß § 173 BGB kennt oder kennen muß, kommt es nach dem eindeu-\n\ntigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennen-\n\nmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände \n\nan, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der \n\nVertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, \n\nWM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, \n\n417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128, vom \n\n23. März 2004 \n\n- XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom \n\n9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). \n\nDaran fehlt es hier. Daß die Beklagte positive Kenntnis von der \n\nUnwirksamkeit der Vollmacht hatte, ist nicht festgestellt. Entgegen der \n\nAuffassung des Berufungsgerichts konnten damals alle Beteiligten den \n\nVerstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen \n\ndas Rechtsberatungsgesetz auch nicht erkennen. Zwar darf sich ein Ver-\n\ntragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der \n\nVollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die \n\nüber rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforde-\n\nrungen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durch-\n\nschnittsbürger (BGH, Urteile vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, \n\nWM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, \n\n596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anfor-\n\nderungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom \n\n8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der \n\nBank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Un-\n\nterlagen den rechtlichen Schluß ziehen mußte, daß die Vollmacht un-\n\nwirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO; Se-\n\nnatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). \n\nDavon kann - anders als das Berufungsgericht meint - im Jahr \n\n1993 keine Rede sein, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu \n\nseiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten \n\nund seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. BGH, Urteil \n\nvom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353), die Voll-\n\nmacht notariell beurkundet war (BGH, Urteil vom 8. November 1984 \n\n- III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Be-\n\ndenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben mußte (BGHZ 145, \n\n265, 275 ff.). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des \n\nBundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß \n\neines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und \n\nder mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbesor-\n\ngers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte \n\n(st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November \n\n2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). Dies gilt entgegen der Auffas-\n\nsung des Berufungsgerichts nicht nur nach der Rechtsprechung des er-\n\nkennenden Senats, sondern nach der Rechtsprechung aller damit befaß-\n\nten Senate des Bundesgerichtshofs auch bei umfassenden Treuhand-\n\nvollmachten, die - wie hier - einer Steuerberatungsgesellschaft erteilt \n\nwurden. Sowohl die vor Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Urteile \n\ndes Bundesgerichtshofs vom 18. September 2001 \n\n(XI ZR 321/00, \n\nWM 2001, 2113, 2115), vom 18. März 2003 (XI ZR 188/02, WM 2003, \n\n919, 920), vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 f.), \n\nvom 22. Oktober 2003 (IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379) und vom \n\n10. März 2004 (IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924) als auch die nach Er-\n\nlaß des Berufungsurteils veröffentlichten Urteile vom 8. Oktober 2004 \n\n(V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 f.), vom 26. Oktober 2004 (XI ZR \n\n255/03, WM 2005, 127, 132), vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, \n\nWM 2005, 72, 75) und vom 11. Januar 2005 (XI ZR 272/03, WM 2005, \n\n327, 329) betreffen umfassende Vollmachten für Steuerberatungsgesell-\n\nschaften. Keiner der Senate hat - zu Recht - auch nur in Erwägung ge-\n\nzogen, für die Gutgläubigkeit der kreditgebenden Bank könnten bei der \n\nVorlage einer Ausfertigung einer einer Steuerberatungsgesellschaft er-\n\nteilten umfassenden notariellen Vollmacht besondere Anforderungen zu \n\nstellen sein. Die abweichende Ansicht des Berufungsgerichts entbehrt \n\njeder Grundlage. Die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht \n\nerörterte Rechtsprechung zur unerlaubten Rechtsberatung und Rechts-\n\nbesorgung durch Steuerberater rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie \n\nbefaßt sich nicht einmal mit der Frage, ob die im Rahmen von Steuer-\n\nsparmodellen durch Steuerberater ausgeführte \n\ntreuhänderische Ge-\n\nschäftsbesorgung eine erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung darstellt. \n\nDie Beklagte war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts \n\nauch nicht etwa zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der \n\nVollmacht der Geschäftsbesorgerin mit dem Rechtsberatungsgesetz ver-\n\npflichtet. Da im Rahmen der §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprü-\n\nfungs- und Nachforschungspflicht besteht (Senat BGHZ 144, 223, 230 \n\nund Urteile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1250 sowie \n\nvom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115), mußte \n\ndie Beklagte nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur un-\n\nentdeckten \n\nrechtlichen Problemen \n\nsuchen \n\n(Senatsurteil \n\nvom \n\n9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 f.). \n\n(3) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, daß \n\nder Beklagten entweder spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge \n\neine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der Kläger \n\nausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag \n\n(st.Rspr., vgl. \n\nBGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, \n\nWM 2005, 127, 131, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, und vom \n\n9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75, jew. m.w.Nachw.) \n\noder daß die Vollmacht dem Notar bei der Beurkundung des notariellen \n\nKauf- und Werklieferungsvertrags vorlag, dieser das Vorliegen der Voll-\n\nmacht ausdrücklich in seine Verhandlungsniederschrift aufgenommen \n\nund deren Ausfertigung zusammen mit einer Abschrift der Vollmacht der \n\nBeklagten zugeleitet hat (vgl. BGHZ 102, 60, 65). Hierzu hat das Beru-\n\nfungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - bislang keine \n\nFeststellungen getroffen. \n\nb) Nach dem für die Revision zugrundezulegenden Sachverhalt \n\nerweist sich auch die weitere - allerdings im Zusammenhang mit einer \n\nhier gar nicht erhobenen Widerklage geäußerte - Ansicht des Berufungs-\n\ngerichts als rechtsfehlerhaft, die Kläger hafteten nicht aus ungerechtfer-\n\ntigter Bereicherung auf Rückzahlung der Darlehensvaluta, da sie durch \n\ndie Auszahlung zum Zwecke der Kaufpreiszahlung von keiner Verbind-\n\nlichkeit frei geworden seien. Ein Darlehen gilt als empfangen, wenn der \n\nKreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat \n\n(Senat BGHZ 152, 331, 336 f.). Sofern die der Geschäftsbesorgerin er-\n\nteilte Vollmacht der Beklagten gegenüber als gültig zu behandeln ist, ha-\n\nben die Kläger daher die Darlehenssumme empfangen, da die Darle-\n\nhensvaluta in diesem Fall auf ihre Weisung ausgezahlt worden ist. War \n\ndie Abschlußvollmacht unwirksam, scheidet ein Anspruch der Beklagten \n\ngegen die Kläger aus ungerechtfertigter Bereicherung von vornherein \n\naus. Die Darlehenssumme ist in diesem Fall aufgrund der - unwirk-\n\nsamen - Anweisungen der Geschäftsbesorgerin nicht an die Kläger, son-\n\ndern letztlich an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwen-\n\ndungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensva-\n\nluta in Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR \n\n171/03, WM 2004, 1230, 1233 und vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, \n\nWM 2005, 327, 329, jew. m.w.Nachw.). \n\nIII. \n\nDas angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben, soweit es \n\ndie Feststellungsklage betrifft (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht \n\nzur Endentscheidung reif ist, war sie insoweit zur weiteren Sachaufklä-\n\nrung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 \n\nZPO). Die weitergehende Revision war zurückzuweisen. \n\nNobbe Müller Joeres \n\n Wassermann Mayen","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_325-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-03-15/xi-zr-325-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 172","ref_norm":"172","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 173","ref_norm":"173","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 171","ref_norm":"171","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 794","ref_norm":"794","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_325-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_325-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-03-15/xi-zr-325-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_325-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:30:53.190549+00:00"}}