{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_324-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2005-03-15","aktenzeichen":"XI ZR 324/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXI ZR 324/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n15. März 2005 \nWeber, \nJustizamtsinspektorin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 15. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die \n\nRichter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des \n\n1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig \n\nvom 19. August 2004 im Kostenpunkt und insoweit \n\naufgehoben, als die Hilfswiderklage der Beklagten ab-\n\ngewiesen worden ist. \n\nDie weitergehende Revision wird zurückgewiesen. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen \n\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten \n\ndes Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-\n\nrückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Klägerin und die Erben ihres während des Rechtsstreits ver-\n\nstorbenen Ehemanns wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus \n\neiner notariellen Urkunde, die beklagte Sparkasse begehrt im Wege der \n\nHilfswiderklage die Rückzahlung von Darlehen. Dem liegt folgender \n\nSachverhalt zugrunde: \n\nDie Klägerin, eine damals 37 Jahre alte Verkaufberaterin und ihr \n\nEhemann, ein damals ebenfalls 37 Jahre alter Vertriebsleiter, wurden im \n\nJahre 1993 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis oh-\n\nne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in G. zu erwerben. Am \n\n1. Februar 1993 unterbreiteten sie der C. Steuerberatungsgesellschaft \n\nmbH (im folgenden: Geschäftsbesorgerin) ein notarielles Angebot auf \n\nAbschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigen-\n\ntumswohnung. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin, die über \n\neine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine um-\n\nfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gege-\n\nbenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem \n\nsollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag und die Darlehensverträ-\n\nge abschließen. Zudem war sie zur Bestellung der dinglichen und per-\n\nsönlichen Sicherheiten befugt. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das \n\nKaufobjekt war mit 131.633 DM ausgewiesen. \n\nDie Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und vertrat die \n\nKlägerin und ihren Ehemann bei der Beurkundung des notariellen Kauf- \n\nund Werklieferungsvertrags am 24. Mai 1993. Mit diesem erwarben sie \n\ndie Eigentumswohnung zum Preis von 101.134 DM und übernahmen aus \n\neiner zu Gunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden: \n\nBeklagte) noch einzutragenden Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe \n\nvon 131.633 DM sowie die persönliche Haftung für einen Betrag in dieser \n\nHöhe nebst 15% Jahreszinsen; wegen der Zahlungsverpflichtung unter-\n\nwarfen sie sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Ver-\n\nmögen. \n\nAm 5. Januar 1994 schloß die Geschäftsbesorgerin in ihrem Na-\n\nmen mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises und der Er-\n\nwerbsnebenkosten zwei Realkreditverträge über 19.262 DM und \n\n112.371 DM. Diese sahen vor, daß die Darlehen erst in Anspruch ge-\n\nnommen werden durften, wenn die vereinbarten Sicherheiten bestellt wa-\n\nren. In der Anlage zu den jeweiligen Verträgen ist insoweit ein Hinweis \n\nauf die Grundschuld, nicht aber auf die Übernahme der persönlichen \n\nHaftung enthalten. Die Darlehensbeträge wurden abzüglich des verein-\n\nbarten Disagios auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin ausgezahlt und \n\nzur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Nachdem die Darlehensneh-\n\nmer ihre Zinsleistungen eingestellt hatten, kündigte die Beklagte die Kre-\n\ndite aus wichtigem Grund und beabsichtigt die Zwangsvollstreckung. \n\nHiergegen wenden sich die Kläger mit ihrer Klage. Sie machen, \n\nsoweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, geltend, die Un-\n\nterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als Vollstrek-\n\nkungstitel unwirksam, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die in ihm \n\nenthaltene Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsge-\n\nsetz nichtig seien. Die Beklagte hält dem entgegen, die Kläger könnten \n\nsich nach Treu und Glauben auf die Unwirksamkeit der Vollstreckungs-\n\nunterwerfung nicht berufen, da die Klägerin und ihr Ehemann sich wirk-\n\nsam verpflichtet hätten, ihr einen solchen Titel zu verschaffen. Mit ihrer \n\nfür den Fall der Erfolglosigkeit ihres Klageabweisungsbegehrens erhobe-\n\nnen Hilfswiderklage verlangt sie die Rückzahlung der Darlehen in Höhe \n\nvon 71.737,97 € nebst Zinsen. \n\nDas Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Hilfswiderkla-\n\nge abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist oh-\n\nne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Re-\n\nvision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und ihr Hilfs-\n\nwiderklagebegehren weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision ist teilweise begründet. Sie führt hinsichtlich der \n\nHilfswiderklage zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-\n\nrückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt: \n\nDie gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete ti-\n\ntelgestaltende Klage entsprechend § 767 ZPO sei begründet. Die Voll-\n\nstreckungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 sei nicht wirksam, da die Ge-\n\nschäftsbesorgerin hierbei ohne gültige Vollmacht gehandelt habe. Der \n\nGeschäftsbesorgungsvertrag und die damit verbundene prozessuale \n\nVollmacht, auf die die §§ 171, 172 BGB nicht anwendbar seien, verstie-\n\nßen gegen Art. 1 § 1 RBerG. Den Klägern sei es auch nicht mit Rück-\n\nsicht auf Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der \n\nprozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Die Klägerin und ihr \n\nEhemann hätten sich nicht wirksam verpflichtet, die persönliche Haftung \n\nzu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr ge-\n\nsamtes Vermögen zu unterwerfen. Eine solche Verpflichtung ergebe sich \n\nweder unmittelbar aus dem Kauf- und Werklieferungsvertrag noch könne \n\nsie ihm im Wege der Umdeutung durch Auslegung entnommen werden. \n\nDie Übernahme der persönlichen Haftung und Unterwerfung der Darle-\n\nhensnehmer unter die Zwangsvollstreckung in dem Kauf- und Werkliefe-\n\nrungsvertrag verstoße vielmehr gegen § 9 AGBG, da die abzusichernden \n\nDarlehen seinerzeit noch nicht existiert hätten und durch die Zwangsvoll-\n\nstreckungsunterwerfungserklärung deshalb eine erhebliche Haftungsge-\n\nfahr begründet worden sei. Zudem habe die Geschäftsbesorgerin die \n\nKlägerin und ihren Ehemann mangels gültiger Vollmacht nicht wirksam \n\nverpflichten können. Der Annahme einer Rechtsscheinvollmacht nach \n\n§§ 172 ff. BGB stehe jedenfalls § 173 BGB entgegen. Die Beklagte habe \n\nden Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz angesichts der damali-\n\ngen Rechtsprechung zur Grenze zulässiger Rechtsbesorgung und -bera-\n\ntung durch Steuerberater erkennen können und müssen. Auf eine Dul-\n\ndungsvollmacht könne sie sich ebenfalls nicht mit Erfolg berufen. \n\nDie Hilfswiderklage sei unbegründet. Die Darlehensverträge seien \n\nmangels gültiger Vollmacht der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam zu-\n\nstande gekommen. Auch hier scheitere eine Rechtsscheinvollmacht je-\n\ndenfalls an § 173 BGB. \n\nII. \n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen \n\nPunkten stand. \n\n1. Das Berufungsgericht geht allerdings zutreffend davon aus, daß \n\ndie gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichteten Einwen-\n\ndungen der Kläger, anders als das Landgericht gemeint hat, nicht Ge-\n\ngenstand einer Vollstreckungsgegenklage, sondern Gegenstand einer \n\nprozessualen Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO sind (vgl. \n\nBGHZ 124, 164, 170 f.). \n\n2. Diese Klage hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht für \n\nbegründet gehalten. \n\na) Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, ist die in der nota-\n\nriellen Urkunde vom 24. Mai 1993 von der Geschäftsbesorgerin als Ver-\n\ntreterin der Klägerin und ihres Ehemannes erklärte Vollstreckungsunter-\n\nwerfung mangels gültiger Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsun-\n\nterwerfungserklärung unwirksam mit der Folge, daß kein wirksamer Voll-\n\nstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde. \n\nNach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf \n\nderjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwick-\n\nlung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines \n\nSteuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 \n\n§ 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesor-\n\ngungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig \n\n(st.Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR \n\n315/03, WM 2005, 72, 73 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, \n\nUmdruck S. 8 f. m.w.Nachw. sowie BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 \n\n- V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352). Die Nichtigkeit erfaßt neben der \n\numfassenden Abschlußvollmacht auch die zur Abgabe der Vollstrek-\n\nkungsunterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht. Wie auch die \n\nRevision nicht in Zweifel zieht, ist die unwirksame Prozeßvollmacht nicht \n\netwa aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der \n\n§§ 172 ff. BGB als gültig zu behandeln, da diese Bestimmungen für die \n\ndem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung \n\nhaben (BGHZ 154, 283, 287; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR \n\n33/03, WM 2003, 2375, 2377 sowie IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374; \n\nSenatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, \n\nvom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 und vom \n\n2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 238). \n\nb) Entgegen der Auffassung der Revision ist es den Klägern nach \n\ndem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt, sich \n\ngegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstrek-\n\nkungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 zu berufen. Das wäre nur dann der \n\nFall, wenn sie gegenüber der Beklagten verpflichtet wären, sich hinsicht-\n\nlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu \n\nunterwerfen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, \n\nWM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378 sowie \n\nvom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senatsurteile \n\nvom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. De-\n\nzember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 2. März 2004 \n\n- XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 239 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR \n\n396/03, Umdruck S. 11). Eine solche Verpflichtung hat das Berufungsge-\n\nricht im Ergebnis zu Recht nicht angenommen. \n\naa) Anders als in den genannten Fällen, in denen der Bundesge-\n\nrichtshof bislang den Einwand der finanzierenden Bank aus § 242 BGB \n\nfür durchgreifend erachtet oder ihn jedenfalls erwogen hat, enthalten die \n\nDarlehensverträge hier keine Verpflichtung der Darlehensnehmer, die \n\npersönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages zu übernehmen \n\nund sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. \n\nDies macht auch die Revision nicht geltend. \n\nbb) Sie will die Verpflichtung vielmehr aus dem notariellen Kauf- \n\nund Werklieferungsvertrag vom 24. Mai 1993, der die Übernahme der \n\npersönlichen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvoll-\n\nstreckung enthält, herleiten. Das hat das Berufungsgericht im Ergebnis \n\nzu Recht abgelehnt. \n\n(1) Allerdings scheitert eine Umdeutung der Unterwerfungserklä-\n\nrung in eine Verpflichtung der Kläger, einen entsprechenden Titel zu \n\nschaffen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an § 9 \n\nAGBG. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem per-\n\nsönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdar-\n\nlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen \n\nunterwerfen muß; eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners \n\nliegt darin nach ständiger, vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelas-\n\nsener Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht (BGHZ 99, 274, \n\n282 f.; Senatsurteile BGHZ 114, 9, 12 f., vom 26. November 2002 - XI ZR \n\n10/00, WM 2003, 64, 65 f., vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, \n\nWM 2003, 2410, 2411 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, Um-\n\ndruck S. 14; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, \n\nWM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378). Der Um-\n\nstand, daß die Darlehen der Kläger bei Abschluß des notariellen Kauf- \n\nund Werklieferungsvertrages noch nicht aufgenommen waren, ändert \n\nhieran schon deshalb nichts, weil nach ständiger, vom Berufungsgericht \n\nebenfalls unberücksichtigt gelassener Rechtsprechung des Bundesge-\n\nrichtshofs auch künftige Forderungen Gegenstand von Unterwerfungser-\n\nklärungen sein können (BGHZ 88, 62, 65; BGH, Urteile vom 23. Novem-\n\nber 1979 - V ZR 123/76, WM 1980, 316, 317, vom 25. Juni 1981 - III ZR \n\n179/79, WM 1981, 1140, 1141 und vom 2. November 1989 - III ZR \n\n143/88, WM 1990, 8, 9). Der erhöhten Haftungsgefahr wird - was das \n\nBerufungsgericht übersieht - dadurch Rechnung getragen, daß der \n\nSchuldner, wenn der materielle Anspruch noch nicht besteht, nach \n\n§§ 795, 769 bzw. 732 Abs. 2 ZPO Eilmaßnahmen erwirken kann (Münz-\n\nberg, in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 794 Rdn. 128). Die vom Beru-\n\nfungsgericht weiter vertretene Ansicht, die Situation sei insoweit ähnlich \n\nwie in Fällen, in denen ein Dritter formularmäßig zum persönlichen \n\nSchuldner erklärt wird, entbehrt jeder Grundlage. \n\n(2) Eine persönliche Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung \n\nbei der Bestellung einer Grundschuld verstößt auch nicht gegen § 10 \n\nAbs. 2 VerbrKrG. Verboten ist danach nur die Entgegennahme eines \n\nWechsels oder eines Schecks zur Sicherung eines Verbraucherkredits. \n\nAuf (vollstreckbare) abstrakte Schuldanerkenntnisse ist § 10 Abs. 2 \n\nVerbrKrG nicht analog anwendbar. Die in der Literatur vertretene Ge-\n\ngenansicht (vgl. MünchKomm/Habersack, BGB 4. Aufl. § 496 Rdn. 8, \n\nStaudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 496 Rdn. 28, Vollkom-\n\nmer NJW 2004, 818 ff., jew. m.w.Nachw.) übersieht, daß es schon an \n\neiner planwidrigen Regelungslücke fehlt. Die Erstreckung des Verbots \n\ndes § 10 Abs. 2 VerbrKrG auf vollstreckbare notarielle Schuldanerkennt-\n\nnisse ist im Rechtsausschuß des Bundestages beraten worden. Die \n\nMehrheit des Ausschusses hat sie ausdrücklich abgelehnt \n\n(BT-\n\nDrucks. 11/8274 S. 22). Angesichts dessen spricht unter Berücksichti-\n\ngung der dem Gesetzgeber bekannten jahrzehntelangen Praxis, daß sich \n\nRealkreditnehmer regelmäßig der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes \n\nVermögen unterwerfen müssen, nichts dafür, daß der Gesetzgeber diese \n\nPraxis unterbinden wollte. Er hat § 10 Abs. 2 VerbrKrG vielmehr bewußt \n\nauf Wechsel \n\nund Schecks \n\nbeschränkt \n\n(Senatsbeschluß \n\nvom \n\n23. November 2004 - XI ZR 27/04, Umdruck S. 3). \n\n(3) Die Entscheidung des Berufungsgerichts, es fehle an einer \n\nwirksamen Verpflichtung der Kläger, sich hinsichtlich der Darlehensan-\n\nsprüche der Beklagten der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwer-\n\nfen, erweist sich im Ergebnis dennoch als richtig. Der notarielle Kauf- \n\nund Werklieferungsvertrag vom 24. Mai 1993 enthält entgegen der Auf-\n\nfassung der Revision keine entsprechende Verpflichtung der Kläger. \n\n(a) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, fehlt ei-\n\nne ausdrückliche Verpflichtung im Vertrag. Die Auslegung des Beru-\n\nfungsgerichts ist angesichts des Wortlauts des Vertrages, der zwar die \n\nentsprechenden Erklärungen der Klägerin und ihres Ehemannes enthält, \n\nin dem aber von deren Verpflichtung, sich der sofortigen Zwangsvoll-\n\nstreckung zu unterwerfen, keine Rede ist, nicht zu beanstanden. \n\n(b) Entgegen der Auffassung der Revision liegt auch nicht in jeder \n\nabstrakten Vollstreckungsunterwerfung grundsätzlich zugleich eine Kau-\n\nsalvereinbarung, daß der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstrek-\n\nkung zu unterwerfen habe (so allerdings MünchKomm/Wolfsteiner, ZPO \n\n2. Aufl. § 794 Rdn. 131). Personalsicherheiten tragen vielmehr ihren \n\nRechtsgrund in sich selbst. Eines besonderen Sicherungsvertrages be-\n\ndarf es insoweit nicht; Gläubiger und Schuldner können allerdings einen \n\nsolchen schließen mit dem Inhalt, daß der Schuldner eine Personalsi-\n\ncherheit stellen muß (Ganter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bank-\n\nrechts-Handbuch 2. Aufl. § 90 Rdn. 21; Bülow, Recht der Kreditsicherhei-\n\nten 6. Aufl. Rdn. 52). \n\nNichts spricht dafür, daß hier eine derartige Vereinbarung getrof-\n\nfen worden ist, mit der sich die Klägerin und ihr Ehemann gegenüber der \n\nBeklagten verpflichtet hätten, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu \n\nunterwerfen. Das Berufungsurteil enthält, anders als die Revision meint, \n\nkeine Feststellungen zur Begründung einer Verpflichtung über den Wort-\n\nlaut des Kauf- und Werklieferungsvertrages hinaus. Auch sonst ist eine \n\nsolche nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere angesichts des für die \n\nFeststellung des übereinstimmenden Willens zu berücksichtigenden \n\nnachvertraglichen Verhaltens der Parteien (vgl. Senatsurteil vom 2. März \n\n2004 - XI ZR 288/02, WM 2004, 828, 829 m.w.Nachw.). Die beiden \n\n- später abgeschlossenen - Darlehensverträge enthalten keinerlei Hin-\n\nweis darauf, daß die Darlehen durch vollstreckbare Schuldanerkenntnis-\n\nse in Höhe des Grundschuldbetrages zu besichern seien oder besichert \n\nwürden. Ausdrücklich Bezug genommen wird allein auf die bestellte \n\nGrundschuld. \n\n(c) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht daher auch ei-\n\nne am wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien orien-\n\ntierte Umdeutung der unwirksamen Unterwerfungserklärung in eine Ver-\n\npflichtung der Kläger, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der \n\nsofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, abgelehnt. \n\n3. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die von der Be-\n\nklagten für den Fall der Erfolglosigkeit ihres Klageabweisungsantrags \n\nerhobene Hilfswiderklage auf Darlehensrückzahlung für nicht begründet \n\nerachtet hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Entgegen der Auf-\n\nfassung des Berufungsgerichts sind nach dem für die Revision zugrun-\n\ndezulegenden Sachverhalt die Voraussetzungen für eine Rechtsschein-\n\nvollmacht der Geschäftsbesorgerin gegeben und die Darlehensverträge \n\ndaher wirksam zustande gekommen. \n\na) Nicht zu beanstanden sind allerdings die Ausführungen des Be-\n\nrufungsgerichts zum Fehlen einer Duldungsvollmacht. Wie der Senat mit \n\nUrteilen vom 20. April 2004 (XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1229 und \n\nXI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232) entschieden und im einzelnen be-\n\ngründet hat, vermag die Vorlage der vom Erwerber zur Vorbereitung des \n\neigentlichen Vertragsschlusses unterzeichneten Urkunden durch den \n\nGeschäftsbesorger - hier etwa die Selbstauskunft der Darlehensnehmer, \n\ndie von ihnen erteilte Einzugsermächtigung und die Ermächtigung zur \n\nDatenübermittlung an die Schufa - eine Duldungsvollmacht zum Ab-\n\nschluß von Darlehensverträgen nicht zu begründen (vgl. auch Senatsur-\n\nteil vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328). \n\nb) Demgegenüber läßt sich ein gemäß §§ 171, 172 BGB an die \n\nVorlage der Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechtsschein nicht mit \n\nder vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneinen. \n\naa) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, sind die §§ 171 \n\nund 172 BGB nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundes-\n\ngerichtshofs auf die einem Geschäftsbesorger erteilte Abschlußvollmacht \n\nauch dann anwendbar, wenn dessen umfassende Bevollmächtigung - wie \n\nhier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB \n\nnichtig ist (siehe etwa BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, \n\nWM 2003, 2375, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, \n\n922, 924, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 f., \n\nvom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR \n\n171/03, WM 2004, 1230, 1232 sowie vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, \n\nWM 2004, 2349, 2352). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie \n\ner mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005, 127, \n\n130 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) und vom 9. November \n\n2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - \n\nauch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats vom \n\n14. Juni 2004 und zwar auch unter Berücksichtigung der dort erörterten \n\nFrage der Schutzwürdigkeit der finanzierenden Banken (II ZR 393/02, \n\nWM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) jeden-\n\nfalls für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte fest. Der \n\nEinwand der Revisionserwiderung, das Vertrauen der Bank auf eine \n\nwirksame Bevollmächtigung sei nur bei Vorliegen eines Verkehrsge-\n\nschäfts schützenswert, rechtfertigt schon deshalb kein anderes Ergebnis, \n\nweil es an einem Verkehrsgeschäft nur fehlt, wenn die Vertragspartner \n\n- anders als hier - persönlich oder wirtschaftlich identisch sind (vgl. \n\nRGZ 143, 202, 206 f.; BGH, Urteile vom 2. April 1998 - IX ZR 232/96, \n\nWM 1998, 1037, 1040 und vom 21. Oktober 2002 - II ZR 118/02, \n\nWM 2003, 25, 26; Senatsurteil vom 21. April 1998 - XI ZR 239/97, \n\nWM 1998, 1277, 1278). \n\nbb) Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein gemäß §§ 171, 172 \n\nBGB an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechts-\n\nschein scheide mit Rücksicht auf § 173 BGB aus, da der Beklagten der \n\nVerstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz bei Anwen-\n\ndung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte bekannt sein müssen, hält rechtlicher \n\nPrüfung nicht stand. \n\nWie die Revision zu Recht geltend macht, war der Beklagten der \n\nMangel der Vertretungsmacht hier weder bekannt noch mußte sie ihn \n\ngemäß § 173 BGB kennen. Für die Frage, ob der Vertragspartner den \n\nMangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts \n\ngemäß § 173 BGB kennt oder kennen muß, kommt es nach dem eindeu-\n\ntigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennen-\n\nmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände \n\nan, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der \n\nVertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, \n\nWM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, \n\n417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128, vom \n\n23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom 9. No-\n\nvember 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). \n\nDaran fehlt es hier. Daß die Beklagte positive Kenntnis von der \n\nUnwirksamkeit der Vollmacht hatte, ist nicht festgestellt. Entgegen der \n\nAuffassung des Berufungsgerichts konnten damals alle Beteiligten den \n\nVerstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen \n\ndas Rechtsberatungsgesetz auch nicht erkennen. Zwar darf sich ein Ver-\n\ntragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der \n\nVollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die \n\nüber rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforde-\n\nrungen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durch-\n\nschnittsbürger (BGH, Urteile vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, \n\nWM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, \n\n596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anfor-\n\nderungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom \n\n8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der \n\nBank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Un-\n\nterlagen den rechtlichen Schluß ziehen mußte, daß die Vollmacht un-\n\nwirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO; Se-\n\nnatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). \n\nDavon kann - anders als das Berufungsgericht meint - im Jahr \n\n1993 keine Rede sein, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu \n\nseiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten \n\nund seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. BGH, Urteil \n\nvom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353), die Voll-\n\nmacht notariell beurkundet war (BGH, Urteil vom 8. November 1984 \n\n- III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Be-\n\ndenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben mußte (BGHZ 145, \n\n265, 275 ff.). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des \n\nBundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß \n\neines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und \n\nder mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbe-\n\nsorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte \n\n(st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November \n\n2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). Dies gilt entgegen der Auffas-\n\nsung des Berufungsgerichts nicht nur nach der Rechtsprechung des er-\n\nkennenden Senats, sondern nach der Rechtsprechung aller damit befaß-\n\nten Senate des Bundesgerichtshofs auch bei umfassenden Treuhand-\n\nvollmachten, die - wie hier - einer Steuerberatungsgesellschaft erteilt \n\nwurden. Sowohl die vor Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Urteile \n\ndes Bundesgerichtshofs vom 18. September 2001 \n\n(XI ZR 321/00, \n\nWM 2001, 2113, 2115), vom 18. März 2003 (XI ZR 188/02, WM 2003, \n\n919, 920), vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 f.), \n\nvom 22. Oktober 2003 (IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379) und vom \n\n10. März 2004 (IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924) als auch die nach Er-\n\nlaß des Berufungsurteils veröffentlichten Urteile vom 8. Oktober 2004 \n\n(V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 f.), vom 26. Oktober 2004 (XI ZR \n\n255/03, WM 2005, 127, 132), vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, \n\nWM 2005, 72, 75) und vom 11. Januar 2005 (XI ZR 272/03, WM 2005, \n\n327, 329) betreffen umfassende Vollmachten für Steuerberatungsgesell-\n\nschaften. Keiner der Senate hat - zu Recht - auch nur in Erwägung ge-\n\nzogen, für die Gutgläubigkeit der kreditgebenden Bank könnten bei der \n\nVorlage einer Ausfertigung einer einer Steuerberatungsgesellschaft er-\n\nteilten umfassenden notariellen Vollmacht besondere Anforderungen zu \n\nstellen sein. Die abweichende Ansicht des Berufungsgerichts entbehrt \n\njeder Grundlage. Die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht \n\nerörterte Rechtsprechung zur unerlaubten Rechtsberatung und Rechts-\n\nbesorgung durch Steuerberater rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie \n\nbefaßt sich nicht einmal mit der Frage, ob die im Rahmen von Steuer-\n\nsparmodellen durch Steuerberater ausgeführte \n\ntreuhänderische Ge-\n\nschäftsbesorgung eine erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung darstellt. \n\nDie Beklagte war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts \n\nauch nicht etwa zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der \n\nVollmacht der Geschäftsbesorgerin mit dem Rechtsberatungsgesetz ver-\n\npflichtet. Da im Rahmen der §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprü-\n\nfungs- und Nachforschungspflicht besteht (Senat BGHZ 144, 223, 230 \n\nund Urteile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1250 sowie \n\nvom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115), mußte \n\ndie Beklagte nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur un-\n\nentdeckten rechtlichen Problemen suchen (Senatsurteil vom 9. Novem-\n\nber 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 f.). \n\ncc) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, daß \n\nder Beklagten entweder spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge \n\neine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der Kläge-\n\nrin und ihres Ehemannes ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde \n\nvorlag (st.Rspr., vgl. BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 26. Oktober \n\n2004 - XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 131, zur Veröffentlichung in BGHZ \n\nvorgesehen, und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, \n\n75, jew. m.w.Nachw.) oder daß die Vollmacht dem Notar bei der Beur-\n\nkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrags vorlag, dieser \n\ndas Vorliegen der Vollmacht ausdrücklich in seine Verhandlungsnieder-\n\nschrift aufgenommen und deren Ausfertigung zusammen mit einer Ab-\n\nschrift der Vollmacht der Beklagten zugeleitet hat (vgl. BGHZ 102, 60, \n\n65). Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus kon-\n\nsequent - bislang keine Feststellungen getroffen. \n\nc) Nach dem für die Revision zugrundezulegenden Sachverhalt \n\nerweist sich auch die weitere Ansicht des Berufungsgerichts als rechts-\n\nfehlerhaft, der Beklagten stehe kein Anspruch aus ungerechtfertigter Be-\n\nreicherung auf Rückzahlung der Darlehensvaluta zu, da die Klägerin und \n\nihr Ehemann durch die Auszahlung zum Zwecke der Kaufpreiszahlung \n\nvon keiner Verbindlichkeit frei geworden seien. Ein Darlehen gilt als \n\nempfangen, wenn der Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Drit-\n\nten ausgezahlt hat (Senat BGHZ 152, 331, 336 f.). Sofern die der Ge-\n\nschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht der Beklagten gegenüber als gültig \n\nzu behandeln ist, haben die Darlehensnehmer daher die Darlehenssum-\n\nme empfangen, da die Darlehensvaluta in diesem Fall auf ihre Weisung \n\nausgezahlt worden ist. War die Abschlußvollmacht unwirksam, scheidet \n\nein Anspruch der Beklagten gegen die Kläger aus ungerechtfertigter Be-\n\nreicherung von vornherein aus. Die Darlehenssumme ist in diesem Fall \n\naufgrund der - unwirksamen - Anweisungen der Geschäftsbesorgerin \n\nnicht an die Darlehensnehmer, sondern letztlich an andere Beteiligte \n\nausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Beklagte \n\nauf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Se-\n\nnatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1233 und \n\nvom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 329, \n\njew. \n\nm.w.Nachw.). \n\nIII. \n\nDas angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben, soweit es \n\ndie Hilfswiderklage betrifft (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur \n\nEndentscheidung reif ist, war sie insoweit zur weiteren Sachaufklärung \n\nan das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). \n\nDie weitergehende Revision war zurückzuweisen. \n\nNobbe Müller Joeres \n\n Wassermann Mayen","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_324-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-03-15/xi-zr-324-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 172","ref_norm":"172","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 173","ref_norm":"173","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 171","ref_norm":"171","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 794","ref_norm":"794","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_324-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_324-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-03-15/xi-zr-324-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_324-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:29:52.906203+00:00"}}