{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_320-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2006-01-24","aktenzeichen":"XI ZR 320/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"WpHG §§ 31, 32, 34 BAWeRL vom 9. Mai 2000 Abschnitt D Kreditinstitute haben keine zivilrechtliche Pflicht oder Obliegenheit zur schriftlichen Dokumentation der Erfüllung ihrer Beratungs- und Aufklä- rungspflichten gegenüber Kapitalanlegern.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n24. Januar 2006 \nHerrwerth, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nXI ZR 320/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: ja \n\nBGHR: ja \n_____________________ \n\nWpHG §§ 31, 32, 34 \n\nBAWeRL vom 9. Mai 2000 Abschnitt D \n\nKreditinstitute haben keine zivilrechtliche Pflicht oder Obliegenheit zur \n\nschriftlichen Dokumentation der Erfüllung ihrer Beratungs- und Aufklä-\n\nrungspflichten gegenüber Kapitalanlegern. \n\nBGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04 - OLG Koblenz \n LG Koblenz \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 24. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, \n\ndie Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Rich-\n\nter Dr. Ellenberger \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Koblenz vom 9. September 2004 \n\nwird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin nimmt die beklagte Bank wegen angeblicher Pflicht-\n\nverletzungen im Zusammenhang mit der Umschichtung eines Wertpa-\n\npierdepots auf Schadensersatz in Anspruch. \n\nDie Klägerin, Ehefrau eines Zahnarztes im Rentenalter, unterhielt \n\nbei der Beklagten ein Depot, in dem sich am 31. Dezember 1999 zu \n\n40,96% Anteile an Aktienfonds und zu 59,04% Anteile an Rentenfonds \n\nbefanden. Sie hatte am 5. September 1996 mit der Beklagten einen \"Be-\n\nratungsvertrag zum D. -Depot\" abgeschlossen und in der \n\nFolgezeit ihr Anlagevermögen in eine von der Beklagten angebotene \n\n\"Vermögensverwaltung mit Investmentzertifikaten\" eingebracht. Nach \n\neiner Besprechung am 28. Februar 2000, an der die Klägerin, ihr Ehe-\n\nmann und zwei Angestellte der Beklagten teilnahmen, verkaufte die Klä-\n\ngerin alle im Depot befindlichen Wertpapiere mit einem Erlös in Höhe \n\nvon \n\n304.333,27 DM. Stattdessen \n\nerwarb \n\nsie \n\nfür \n\ninsgesamt \n\n300.024,32 DM Anteile an von der Gruppe der Beklagten emittierten Mul-\n\ntimedia-, Biotechnologie-, Software- und Internetfonds. Außerdem nahm \n\nsie zur Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung durch ihren \n\nSohn ein Darlehen in Höhe von 150.000 DM zu einem effektiven Jahres-\n\nzins von 5,906% auf. Als Sicherheit verpfändete sie die neu erworbenen \n\nWertpapiere. Deren Kurs verfiel in der Folgezeit. Hierüber führten die \n\nParteien in regelmäßigen Zeitabständen Telefongespräche. Im April 2002 \n\nverkaufte die Klägerin sämtliche Anteile für 48.327,60 €. \n\n3 \n\nDie Klägerin hat behauptet, sie habe am 28. Februar 2000 Teile \n\nihres Depots veräußern wollen, um ihrem Sohn 150.000 DM zuwenden \n\nzu können. Ein Angestellter der Beklagten habe ihr trotz ihres konserva-\n\ntiven Anlageverhaltens die Umschichtung des Depots und die Aufnahme \n\neines Kredits empfohlen, ohne sie über die Risiken der neu erworbenen \n\nFondsanteile und die Gefahr, dass bei einem etwaigen Kursverfall das \n\nDarlehen nicht mehr ausreichend gesichert sei, aufzuklären. In den spä-\n\nteren Telefongesprächen habe der Angestellte trotz des Kursverfalls zum \n\nHalten der Anteile geraten. \n\n4 \n\nDie Klage auf Zahlung von Schadensersatz \n\nin Höhe von \n\n114.659,12 € nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. \n\nMit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Kla-\n\ngebegehren weiter. \n\n \n \n \n \n \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision ist unbegründet. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im \n\nWesentlichen ausgeführt: \n\nDer Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch aus einem Bera-\n\ntungs- oder Aufklärungsverschulden der Beklagten nicht zu. Zwischen \n\nden Parteien habe unabhängig davon, ob der Beratungsvertrag vom \n\n5. September 1996 und die spätere Vermögensverwaltung beendet wor-\n\nden seien, ein am 28. Februar 2000 stillschweigend geschlossener Bera-\n\ntungsvertrag bestanden. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei \n\ndie beweisbelastete Klägerin für ihre Behauptung beweisfällig geblieben, \n\ndie Beklagte habe \n\nihre Beratungs- und Aufklärungspflichten am \n\n28. Februar 2000 verletzt, weil sie die Depotumschichtung von einer \n\nkonservativen in eine hochspekulative Anlageform initiiert habe, ohne auf \n\ndie damit verbundenen Risiken hinzuweisen. Die Darstellung des Ge-\n\nsprächs vom 28. Februar 2000 durch die Beklagte sei nicht widerlegt. \n\nDanach habe der Ehemann der Klägerin den entscheidenden Anstoß zur \n\nÄnderung des Anlageverhaltens gegeben. Die Klägerin sei dem Drängen \n\nihres Ehemannes gefolgt, obwohl der Angestellte der Beklagten S. \n\nsie über die erheblichen Risiken der neuen hochspekulativen Anlage-\n\nform, die nicht ihrer bisherigen Anlagementalität entspreche, aufgeklärt \n\nhabe. Die diesbezüglichen Zeugenaussagen des Ehemannes der Kläge-\n\nrin und des Angestellten der Beklagten S. stünden einander unver-\n\neinbar gegenüber und ließen keine sicheren Feststellungen zu. Ein wich-\n\ntiges, für die Darstellung des Zeugen S. sprechendes Indiz sei ein \n\nSchreiben vom 25. April 2002, in dem der Ehemann der Klägerin sich \n\nnicht gegen die Beratung am 28. Februar 2000, sondern nur gegen das \n\nspätere Verhalten des Zeugen S. gewandt habe. \n\nDie angebliche Empfehlung der neu erworbenen Fondsanteile sei \n\nfür sich betrachtet keine Pflichtverletzung. Nach den Ausführungen des \n\ngerichtlich bestellten Sachverständigen sei der spätere Kursverfall am \n\n28. Februar 2000 noch nicht vorhersehbar gewesen. \n\nDie Klägerin habe auch nicht nachweisen können, dass der Zeuge \n\nS. sie von ihrem ursprünglichen Vorhaben, die zur Unterstützung \n\nihres Sohnes benötigten 150.000 DM durch den Verkauf von Wertpapie-\n\nren aufzubringen, abgebracht und ihr zur Aufnahme eines Darlehens ge-\n\nraten habe. Auch hier widersprächen sich die Bekundungen des Ehe-\n\nmannes der Klägerin und des Zeugen S. , ohne dass die Richtigkeit \n\neiner dieser Darstellungen feststellbar sei. \n\n8 \n\n9 \n\n10 \n\nAuch für eine fehlerhafte Beratung nach dem 28. Februar 2000 sei \n\ndie Klägerin beweisfällig geblieben. Ihr Vortrag, sie selbst habe sich we-\n\ngen des fortschreitenden Kursverfalls alle drei Monate telefonisch an den \n\nZeugen S. gewandt und stets den Rat \"Kaufen\" oder \"Halten\" be-\n\nkommen, sei nicht erwiesen. Während der Ehemann diesen Vortrag auf-\n\ngrund von Erzählungen der Klägerin bestätigt habe, habe der Zeuge \n\nS. bekundet, er habe die Klägerin immer wieder gebeten, die Ent-\n\nscheidung für die neu erworbenen Fondsanteile erneut zu überdenken. \n\n11 \n\nDie Voraussetzungen der §§ 447, 448 ZPO für die Vernehmung \n\nder Klägerin als Partei lägen nicht vor. Die - vom Berufungsgericht ange-\n\nhörte - Klägerin habe den Anbeweis für die Richtigkeit ihres Vortrags \n\nnicht erbracht. Auch der Grundsatz der Waffengleichheit \n\n(EGMR \n\nNJW 1995, 1413 ff.) gebiete ihre Vernehmung als Partei nicht. Die Klä-\n\ngerin und der Zeuge S. seien bei dem Gespräch am 28. Februar \n\n2000 und den späteren Telefonaten nicht beide Repräsentanten der je-\n\nweiligen Partei gewesen. Die Klägerin sei vielmehr selbst Partei, wäh-\n\nrend der Zeuge S. ein Angestellter der Beklagten sei. \n\nII. \n\n12 \n\n13 \n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung jedenfalls im \n\nErgebnis stand. \n\n1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte nach \n\nihrem eigenen Sachvortrag keine Beratungs- oder Aufklärungspflichten \n\nverletzt hat, ist rechtsfehlerfrei und wird von der Revision nicht angegrif-\n\nfen. \n\n14 \n\n2. Rechtlich zutreffend ist auch die Meinung des Berufungsge-\n\nrichts, die Klägerin trage die Darlegungs- und Beweislast für die Verlet-\n\nzung einer Beratungs- oder Aufklärungspflicht der Beklagten. \n\n15 \n\na) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trägt \n\nderjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung be-\n\nhauptet, dafür die Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen \n\nTatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, \n\ndass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestrei-\n\nten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden \n\nsein soll. Dem Anspruchsteller obliegt dann der Nachweis, dass diese \n\nGegendarstellung nicht zutrifft (BGHZ 126, 217, 225; BGH, Urteile vom \n\n16. September 1981 - IVa ZR 85/80, WM 1982, 13, 16, vom 5. Februar \n\n1987 - IX ZR 65/86, WM 1987, 590, 591, vom 9. November 1989 - IX ZR \n\n261/88, WM 1990, 115 f., vom 3. Dezember 1992 \n\n- IX ZR 61/92, \n\nWM 1993, 510, 512 und vom 10. Dezember 1998 - IX ZR 358/97, \n\nWM 1999, 645, 646). Dies gilt auch für den Bereich der Anlageberatung \n\n(Senat, Urteile vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1443 \n\nund vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686). \n\n16 \n\nDie Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat in der instanzge-\n\nrichtlichen Rechtsprechung (OLG Frankfurt/Main WM 1993, 1030, 1032; \n\nOLG Frankfurt/Main ZIP 1998, 2148, 2149 f.; KG Berlin WM 2002, 746, \n\n748 f.; OLG Köln OLGR 2004, 133; OLG Köln OLGR 2004, 176, 177) und \n\nim Schrifttum (Balzer, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflich-\n\nten im Bankverkehr Rdn. 7.93; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast \n\n2. Aufl. Anhang § 282 Rdn. 23; Brandt, Aufklärungs- und Beratungs-\n\npflichten der Kreditinstitute bei der Kapitalanlage S. 154; Musielak/ \n\nFoerste, ZPO 4. Aufl. § 286 Rdn. 40; Grüneberg, in: Bamberger/Roth, \n\nBGB § 280 Rdn. 68; Horn, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis \n\nRdn. 7/1341; Ellenberger, \n\nin: Ellenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene \n\nWertpapieranlagen S. 59, 92; Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte \n\nWertpapierdienstleistungen Rdn. 79 f.; Waldeck, in: Cramer/Rudolph, \n\nHandbuch für Anlageberatung und Vermögensverwaltung S. 647, 654; \n\nWieneke, Discount-Broking und Anlegerschutz S. 215; Drygala \n\nWM 1992, 1213, 1221 f.; a.A. Reich WM 1997, 1601, 1605; Tilp, in: \n\nHorn/Krämer, Bankrecht 2002 S. 419, 437 ff.) ganz überwiegend Zu-\n\nstimmung gefunden. \n\n17 \n\nb) Eine Beweislastumkehr oder Beweiserleichterungen ergeben \n\nsich entgegen der Auffassung der Revision nicht aus einer Verletzung \n\neiner Dokumentationsobliegenheit. Nach dem Sachvortrag der Parteien \n\nhat die Beklagte die Erfüllung ihrer Beratungs- und Aufklärungspflichten \n\nzwar nicht schriftlich dokumentiert. Eine Obliegenheit oder Pflicht zur \n\nDokumentation bestand aber auch nicht. Sie ergibt sich weder aus dem \n\nBeratungsvertrag noch aus dem Wertpapierhandelsgesetz oder den \n\nRichtlinien des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel gemäß \n\n§ 35 Abs. 2 WpHG vom 26. Mai 1997 (BAnz. S. 6586) bzw. gemäß § 35 \n\nAbs. 6 WpHG vom 9. Mai 2000 (BAnz. S. 13792). \n\n18 \n\naa) Aus einem Vertragsverhältnis kann sich zwar gemäß § 242 \n\nBGB eine Dokumentationspflicht des Vertragspartners ergeben, der die \n\nBelange des anderen wahrzunehmen hat und dabei Maßnahmen oder \n\nFeststellungen trifft, die der andere nicht selbst erkennen oder beurteilen \n\nkann (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 1984 - IX ZR 157/83, \n\nWM 1985, 138, 139). Eine solche Pflicht, die etwa Ärzte trifft (BGHZ 72, \n\n132, 138; BGH, Urteil vom 6. Juli 1999 - VI ZR 290/98, NJW 1999, 3408, \n\n3409 f.), besteht aber bei der Anlageberatung durch Kreditinstitute eben-\n\nso wenig wie bei der Beratung durch Rechtsanwälte und Steuerberater \n\n(vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 1992 - IX ZR 105/91, WM 1992, 701, \n\n \n \n \n \n\n19 \n\n20 \n\n703). Der beratene Anleger kann auch ohne besondere Fachkunde eige-\n\nne Aufzeichnungen über das Beratungsgespräch fertigen oder zu dem \n\nGespräch einen Zeugen hinzuziehen. Selbst ohne Zeugen besteht im \n\nProzess die Möglichkeit, durch Abtretung oder durch Parteivernehmung \n\neine beweisrechtlich ebenbürtige Stellung mit der Bank herzustellen \n\n(Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranla-\n\ngen S. 57, 93 f.; Schwennicke WM 1998, 1101, 1109; a.A. Roller/ \n\nHackenberg VuR 2005, 127, 129). \n\nbb) Eine Aufzeichnungspflicht folgt auch nicht aus dem Wertpa-\n\npierhandelsgesetz. \n\n(1) Die in § 34 Abs. 1 WpHG enumerativ aufgeführten gesetzlichen \n\nAufzeichnungspflichten beziehen sich nur auf den Geschäftsabschluss \n\nund setzen damit erst nach der (unterlassenen) Aufklärung bzw. Bera-\n\ntung ein (Balzer, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im \n\nBankverkehr Rdn. 7.96; Brandt, Aufklärungs- und Beratungspflichten der \n\nKreditinstitute bei der Kapitalanlage S. 253 f.; Horn, in: Hellner/Steuer, \n\nBankrecht und Bankpraxis Rdn. 7/1341; Lang, Informationspflichten bei \n\nWertpapierdienstleistungen § 14 Rdn. 1 und § 19 Rdn. 16; Schä-\n\nfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen Kapitel 1 \n\nRdn. 81; Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. WpHG § 34 \n\nRdn. 13; Schwennicke WM 1998, 1101, 1108). Die nach § 34 Abs. 1 \n\nNr. 1 WpHG aufzuzeichnenden Anweisungen des Kunden schließen des-\n\nsen inhaltliche Aufklärung nicht ein. Der Begriff der Anweisung umfasst \n\nnur den Auftrag als solchen, d.h. seine Konditionen und Abwicklung. \n\n21 \n\n22 \n\nEine Rechtsverordnung gemäß § 34 Abs. 2 WpHG zur Begründung \n\nweiterer Aufzeichnungspflichten ist bislang nicht erlassen worden. \n\n(2) §§ 31, 32 WpHG begründen ebenfalls keine Dokumentations-\n\npflicht oder -obliegenheit (Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer, Fehlge-\n\nschlagene Wertpapieranlagen S. 57, 94; Koller, in: Assmann/Schneider, \n\nWpHG 3. Aufl. § 31 Rdn. 94 a, 119 a; Lang, Informationspflichten bei \n\nWertpapierdienstleistungen § 14 Rdn. 1; Möllers/Ganten ZGR 1998, 773, \n\n803; Eisele, \n\nin: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch \n\n2. Aufl. § 109 Rdn. 34; Schwennicke WM 1998, 1101, 1108; Balzer \n\nWM 2000, 441, 446 Fn. 69; a.A. Reich WM 1997, 1601, 1605; vgl. auch \n\nRoller/Hackenberg VuR 2005, 127, 128 f.; Tilp, in: Horn/Krämer, Bank-\n\nrecht 2002 S. 419, 437 ff.). \n\n23 \n\nDie Wohlverhaltensregeln der §§ 31, 32 WpHG sehen eine Auf-\n\nzeichnung des Aufklärungs- bzw. Beratungsgespräches nicht ausdrück-\n\nlich vor. Ein Dokumentationserfordernis kann auch nicht im Wege der \n\nAuslegung aufgrund der anlegerschützenden Funktion der §§ 31, 32 \n\nWpHG angenommen werden. Dadurch würde den in § 34 Abs. 1 WpHG \n\nausdrücklich geregelten Aufzeichnungspflichten (vgl. Möllers/Ganten \n\nZGR 1998, 773, 803) und der Ermächtigung gemäß § 34 Abs. 2 WpHG, \n\nweitere Aufzeichnungspflichten durch Rechtsverordnung festzulegen, ein \n\nsinnvoller Anwendungsbereich entzogen (vgl. Möllers/Ganten ZGR 1998, \n\n773, 803). Gerade diese Ermächtigung spricht dafür, dass der Gesetzge-\n\nber eine Erweiterung der Aufzeichnungspflichten allein dem förmlichen \n\nWeg einer Rechtsverordnung vorbehalten wollte. \n\n24 \n\ncc) Aus Nr. 3.7 der zur Zeit des Beratungsgesprächs am \n\n28. Februar 2000 geltenden Richtlinie gemäß § 35 Abs. 2 WpHG des \n\nBundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel vom 26. Mai 1997 \n\n(BAnz. S. 6586) und aus Abschnitt D der zur Zeit der späteren Telefon-\n\ngespräche geltenden Richtlinie vom 9. Mai 2000 (BAnz. S. 13792), wo-\n\nnach die Aufklärung des Kunden so durchzuführen ist, dass sie im Rah-\n\nmen der Prüfung nach § 35 Abs. 1 oder § 36 Abs. 1 WpHG nachvollzo-\n\ngen werden kann, ergibt sich ebenfalls keine Dokumentationspflicht oder \n\n-obliegenheit. Bei der Richtlinie handelt es sich um eine norminterpretie-\n\nrende Verwaltungsvorschrift, die keine neuen Pflichten begründen kann \n\nund die die Zivilgerichte nicht bindet (BGHZ 147, 343, 350; Döhmel, in: \n\nVortmann, Prospekthaftung und Anlageberatung § 4 Rdn. 104; Lang, In-\n\nformationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen § 14 Rdn. 3). Dies \n\nverkennen Kieninger (AcP 199 (1999), 190, 246) und Wieneke (Discount-\n\nBroking und Anlegerschutz S. 215 f.), der die Richtlinie fälschlich als \n\nRechtsverordnung gemäß § 34 Abs. 2 WpHG ansieht. Der Senat teilt au-\n\nßerdem die im Schrifttum vertretene Auffassung (Ellenberger, in: Ellen-\n\nberger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen S. 57, 95; Schwen-\n\nnicke WM 1998, 1101, 1108; a.A. Brandt, Aufklärungs- und Beratungs-\n\npflichten der Kreditinstitute bei der Anlageberatung S. 254), dass die ge-\n\nbotene Nachvollziehbarkeit keine schriftliche Dokumentation erfordert. \n\nDafür spricht bereits der Wortlaut der Richtlinie vom 26. Mai 1997, die in \n\nNr. 3.4 und 4.6 ausdrücklich die Dokumentation der Verweigerung der \n\nKundenangaben bzw. der Ausführung des Auftrages, in Nr. 3.7 aber le-\n\ndiglich die Nachvollziehbarkeit der Aufklärung des Kunden vorschreibt. \n\nDie Nachvollziehbarkeit kann entgegen der Ansicht der Revision auch \n\ndurch organisatorische Maßnahmen, z.B. durch Mitarbeiterschulungen, \n\nHandbücher und Kontrollen, sichergestellt werden (Kümpel, Bank- und \n\nKapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.606; vgl. auch Schwark, Kapitalmarkt-\n\nrechts-Kommentar 3. Aufl. WpHG § 31 Rdn. 42). \n\n25 \n\n3. Das Berufungsgericht hat, anders als die Revision meint, die \n\nDarlegungs- und Beweislast auch nicht bei der Verneinung einer Pflicht-\n\nverletzung in der Zeit nach dem 28. Februar 2000 verkannt. Es hat die \n\nvom Zeugen S. bekundete wiederholte Empfehlung, die getroffene \n\nAnlageentscheidung nochmals zu überdenken, als ausreichende Bera-\n\ntung angesehen und bei dieser Beurteilung die Möglichkeit zugrunde ge-\n\nlegt, dass die Klägerin zuvor die Depotumschichtung gegen den Rat des \n\nBankangestellten S. veranlasst hatte. \n\n26 \n\nDies ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Klägerin trägt, wie \n\ndargelegt, die Darlegungs- und Beweislast für die Verletzung einer Bera-\n\ntungs- oder Aufklärungspflicht. Sie hat deshalb die Tatsachen darzule-\n\ngen und zu beweisen, aus denen sie einen bestimmten Umfang der Be-\n\nratungs- oder Aufklärungspflicht herleiten will (vgl. BGH, Urteil vom \n\n9. November 1989 - IX ZR 261/88, WM 1990, 115, 116). Dazu gehört im \n\nvorliegenden Zusammenhang, dass die Klägerin die Depotumschichtung \n\nnicht gegen den Rat der Beklagten veranlasst hat. Denn bei einer gegen \n\nseinen Rat vorgenommenen Anlage enthält die wiederholte Empfehlung, \n\ndie Anlageentscheidung nochmals zu überdenken, die höflich formulierte \n\nInformation, dass er der Anlage weiterhin negativ gegenüberstehe. \n\n27 \n\n4. Die Entscheidung des Berufungsgerichts, die Klägerin nicht als \n\nPartei gemäß § 448 ZPO zu vernehmen, weil sie den Anbeweis für die \n\nRichtigkeit ihrer Darstellung der Telefongespräche nach dem 28. Februar \n\n2000 nicht erbracht habe, verstößt entgegen der Auffassung der Revisi-\n\non nicht gegen den Grundsatz der Waffengleichheit. \n\n28 \n\na) Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Grundsatz der Waffen-\n\ngleichheit erfordere eine Vernehmung der Klägerin als Partei bereits \n\ndeshalb nicht, weil die streitigen Telefongespräche nicht auf beiden Sei-\n\nten von \"Repräsentanten\" der Parteien, sondern auf Seite der Klägerin \n\nvon ihr selbst geführt worden seien, ist allerdings rechtsfehlerhaft. Auch \n\nin einem solchen Falle gebietet der Grundsatz der Waffengleichheit, der \n\nPartei, die für ein Vier-Augen-Gespräch keinen Zeugen hat, Gelegenheit \n\nzu geben, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozess persönlich \n\neinzubringen (Senatsurteil vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04, \n\nNJW-RR 2005, 61, 63). \n\n29 \n\nb) Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich aber aus \n\nanderen Gründen auch insoweit als richtig dar (§ 561 ZPO). Nach der \n\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Grundsatz der Waf-\n\nfengleichheit gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK (vgl. dazu EGMR NJW 1995, \n\n1413 ff.) nicht verletzt, wenn ein Gericht nach Vernehmung eines Zeugen \n\ndavon absieht, die Gegenpartei gemäß § 448 ZPO von Amts wegen zu \n\nvernehmen, weil es keine Wahrscheinlichkeit für die Parteibehauptung \n\nerkennt (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, WM 2003, \n\n1740, 1742 m.w.Nachw.). Dem Grundsatz der Waffengleichheit, dem An-\n\nspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG und dem Recht \n\nauf Gewährleistung eines fairen Prozesses und eines wirkungsvollen \n\nRechtsschutzes gemäß Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit Art. 20 Abs. 3 GG ist \n\nGenüge getan, wenn die Partei gemäß § 141 ZPO angehört wird (Senat, \n\nUrteil vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04, NJW-RR 2006, 61, 63, \n\nm.w.Nachw.). Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gewährleistet, \n\ndass das Ergebnis der Anhörung ausreichend Gewicht hat (BGH, Urteil \n\nvom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, WM 2003, 1740, 1742). Ein \n\nGericht ist nicht gehindert, im Rahmen der Würdigung des gesamten In-\n\nhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme ei-\n\nner Parteierklärung, auch wenn sie außerhalb einer förmlichen Partei-\n\nvernehmung erfolgt ist, den Vorzug vor den Bekundungen eines Zeugen \n\nzu geben (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, \n\n364, m.w.Nachw.). Dies gilt entgegen der Auffassung der Revision auch \n\ndann, wenn nicht nur die Glaubhaftigkeit der Aussage, sondern auch die \n\nGlaubwürdigkeit der Partei in Frage steht. Im Rahmen der freien Be-\n\nweiswürdigung sind stets beide Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Den \n\nzur Beurteilung der Glaubwürdigkeit erforderlichen persönlichen Eindruck \n\n(vgl. Senat, Urteil vom 3. Mai 1995 - XI ZR 236/94, NJW-RR 1995, 1210, \n\n1211) gewinnt das Gericht auch durch die Anhörung gemäß § 141 ZPO. \n\nIII. \n\n30 \n\nDie Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen. \n\nNobbe Müller Joeres \n\n Mayen Ellenberger \n\nVorinstanzen: \n\nLG Koblenz, Entscheidung vom 15.10.2003 - 3 O 25/03 - \n\nOLG Koblenz, Entscheidung vom 09.09.2004 - 6 U 1336/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_320-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-01-24/xi-zr-320-04","cited_norms":[{"jurabk":"WpHG","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":6},{"jurabk":"WpHG","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":3},{"jurabk":"WpHG","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":3},{"jurabk":"WpHG","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 448","ref_norm":"448","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 141","ref_norm":"141","n":2},{"jurabk":"WpHG","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"EMRK","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 447","ref_norm":"447","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_320-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_320-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-01-24/xi-zr-320-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_320-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:11:28.903477+00:00"}}