{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_216-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2005-09-27","aktenzeichen":"XI ZR 216/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"EMRK Art. 6 Abs. 1 GG Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3, Art. 103 Abs. 1 ZPO §§ 141, 448 Erfordert der Grundsatz der Waffengleichheit, dass der Partei, die für ein Ge- spräch keinen Zeugen hat, Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung des Ge- sprächs persönlich in den Prozess einzubringen, kann nicht sowohl die Verneh- mung der Partei gem. § 448 ZPO als auch ihre Anhörung gem. § 141 ZPO von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für ihr Vorbringen abhängig gemacht werden.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n27. September 2005 \nHerrwerth, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nXI ZR 216/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: nein \n\nBGHR: ja \n_____________________ \n\nEMRK Art. 6 Abs. 1 \nGG Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3, Art. 103 Abs. 1 \nZPO §§ 141, 448 \n\nErfordert der Grundsatz der Waffengleichheit, dass der Partei, die für ein Ge-\nspräch keinen Zeugen hat, Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung des Ge-\nsprächs persönlich in den Prozess einzubringen, kann nicht sowohl die Verneh-\nmung der Partei gem. § 448 ZPO als auch ihre Anhörung gem. § 141 ZPO von \neiner überwiegenden Wahrscheinlichkeit für ihr Vorbringen abhängig gemacht \nwerden. \n\nBGH, Urteil vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04 - OLG Stuttgart \n LG Stuttgart \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 27. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter \n\nNobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter \n\nDr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des \n\n9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom \n\n9. Juni 2004 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Klägerinnen und die beklagte Bank streiten über Ansprüche im \n\nZusammenhang mit angeblichen Pflichtverletzungen bei der Valutierung \n\neines Darlehens. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: \n\nDie Klägerin zu 2) ist eine in Liquidation befindliche Bauträgerin, \n\ndie Klägerin zu 1) Liquidatorin und Geschäftsführerin der Komplementär-\n\nGmbH. Die Klägerin zu 2) kaufte durch notariell beurkundeten Vertrag \n\nvom 23. Januar 1992 zwei Grundstücke zum Preis von 1,6 Millionen DM. \n\nZur Finanzierung gewährte die Beklagte ihr am 13. März 1992 einen Kre-\n\ndit, der durch eine Bürgschaft der Klägerin zu 1) und Grundschulden auf \n\nmehreren Grundstücken der Klägerinnen gesichert war. Nachdem die \n\nKlägerin zu 2) 0,5 Millionen DM an den Verkäufer gezahlt hatte und \n\nZweifel an der Bebaubarkeit eines der Grundstücke aufgetreten waren, \n\nverpflichtete sich der Verkäufer in einer notariell beglaubigten Vereinba-\n\nrung vom 7./15. September 1992 mit der Klägerin zu 2) für den Fall, dass \n\ndiese nicht binnen zwei Jahren eine rechtskräftige Baugenehmigung er-\n\nhalten sollte, zum Tausch dieses Grundstücks gegen ein anderes. Ferner \n\nheißt es in der Vereinbarung: \"Der Restkaufpreis aus dem Vertrag vom \n\n23.01.1992 wird am 8.09.1992 bezahlt. Der Verkäufer erklärt sodann \n\nunmittelbar die Auflassung.\" Am 11. September 1992 beauftragte die \n\nKlägerin zu 2) die Beklagte, von ihrem Kreditkonto 1,1 Millionen DM auf \n\ndas Konto des Verkäufers bei einem anderen Kreditinstitut zu überwei-\n\nsen. Dabei gab sie auf dem Überweisungsformular in dem Feld \"Verwen-\n\ndungszweck (nur für Empfänger)\" an: \"Grundstückszahlung unter Vorbe-\n\nhalt baulicher Nutzung \n\n... oder Tausch ge. Vereinbarung vom \n\n07.09.1992\". Aufgrund einer Absprache mit dem Verkäufer verbuchte die \n\nBeklagte den Überweisungsbetrag zunächst auf ihrem CpD-Konto. So-\n\ndann überwies sie 300.000 DM auf das im Überweisungsauftrag angege-\n\nbene Konto und schrieb, unter entsprechender Änderung des Empfän-\n\ngerkontos auf dem Überweisungsformular, 800.000 DM einem bei ihr neu \n\neröffneten Festgeldkonto des Verkäufers gut. Der Verkäufer erklärte dar-\n\naufhin die Auflassung, die im Grundbuch vollzogen wurde. \n\nNachdem die Baugenehmigung rechtskräftig abgelehnt worden war \n\nund der Verkäufer sich auf die Formunwirksamkeit der Vereinbarung vom \n\n7./15. September 1992 berufen hatte, erklärte das Oberlandesgericht \n\nS. die Klage der Klägerin zu 2) gegen den Verkäufer auf Scha-\n\ndensersatz in Höhe von 1.260.000 DM nebst Zinsen gemäß § 463 Satz 2 \n\nBGB a.F. sowie wegen vorsätzlichen Verschuldens bei Vertragsverhand-\n\nlungen durch rechtskräftiges Urteil vom 22. Juni 1999 dem Grunde nach \n\nfür gerechtfertigt und verwies die Sache zur Entscheidung über den Be-\n\ntrag des streitigen Anspruchs an das Landgericht zurück. \n\nAm 28. November 1996 kündigte die Beklagte die Geschäftsver-\n\nbindung und forderte die Klägerin zu 2) zur Kreditrückzahlung auf. Sie \n\nbetreibt die Zwangsvollstreckung aus zwei Grundschulden. \n\nDie Klägerinnen sind der Auffassung, die Beklagte habe den Über-\n\nweisungsauftrag vom 11. September 1992 nicht, jedenfalls nicht wei-\n\nsungsgemäß ausgeführt und sei zur Wiedergutschrift des Überweisungs-\n\nbetrages verpflichtet. Die Beklagte habe Warn- und Aufklärungspflichten \n\nverletzt, indem sie nicht auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung vom \n\n7./15. September 1992 hingewiesen habe. Die Klägerinnen behaupten, \n\ndie Beklagte habe dem Verkäufer die Angabe des Verwendungszwecks \n\nauf dem Überweisungsformular nicht zur Kenntnis gebracht. Die Klägerin \n\nzu 1) habe mit dem zuständigen Angestellten der Beklagten besprochen, \n\ndass die Beklagte mit der im Überweisungsauftrag angegebenen Emp-\n\nfängerbank des Verkäufers vereinbare, dass diese den Überweisungsbe-\n\ntrag bis zum Nachweis der Bebaubarkeit des verkauften Grundstücks \n\noder bis zur Übereignung des Tauschgrundstücks treuhänderisch verwal-\n\nte. Diese Verpflichtung habe die Beklagte nicht erfüllt. \n\nMit der Klage erstreben die Klägerinnen die Feststellungen, dass \n\nzwischen der Klägerin zu 2) und der Beklagten hinsichtlich eines Betra-\n\nges von 1,1 Millionen DM und den darauf berechneten Zinsen und Kos-\n\nten kein Schuldverhältnis entstanden und die Beklagte zur Ausbuchung \n\nder entsprechenden Kontobelastungen verpflichtet sei, dass die Klägerin \n\nzu 1) der Beklagten für den Betrag von 1,1 Millionen DM nebst Zinsen \n\nund Kosten weder als Bürgin noch aus einem anderen Rechtsgrund hafte \n\nund diesbezügliche Sicherheiten zurückverlangen könne, dass Grund-\n\nschulden in Höhe von 200.000 DM und 300.000 DM auf Grundstücken \n\nder Klägerin zu 1) von der Beklagten nicht als Sicherheit für den der Klä-\n\ngerin zu 2) gewährten Kredit in Höhe von 1,6 Millionen DM in Anspruch \n\ngenommen werden könnten und dass die Beklagte den Klägerinnen für \n\nden Ersatz des Schadens verantwortlich sei, der ihnen dadurch entstan-\n\nden sei und noch entstehen werde, dass die Beklagte den Überwei-\n\nsungsauftrag vom 11. September 1992 nicht ausgeführt, sondern den \n\nÜberweisungsbetrag auf einem CpD-Konto gutgeschrieben und von dort \n\naus nach den Anweisungen des Verkäufers darüber verfügt habe. Au-\n\nßerdem nehmen die Klägerinnen die Beklagte auf Zustimmung zur Lö-\n\nschung einer Grundschuld in Höhe von 1,3 Millionen DM auf einem \n\nGrundstück der Klägerin zu 2) und auf Herausgabe des Grundschuldbrie-\n\nfes an die Klägerin zu 2) in Anspruch. Die Klage ist in den Vorinstanzen \n\nerfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen \n\ndie Klägerinnen ihre Klageanträge weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-\n\ntenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-\n\nricht. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im \n\nWesentlichen ausgeführt: \n\nDie Zulässigkeit des auf Feststellung der Verpflichtung der Beklag-\n\nten zum Schadensersatz gerichteten Antrages könne dahinstehen. Im \n\nÜbrigen sei die Klage zulässig. \n\nDie Klage sei insgesamt unbegründet, weil die Klägerin zu 2) keine \n\nAnsprüche habe, die dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Beklag-\n\nten und der Zwangsvollstreckung entgegengesetzt werden könnten. \n\nDie Beklagte sei nicht zur Rückerstattung des Überweisungsbetra-\n\nges in Höhe von 1,1 Millionen DM zuzüglich Nebenkosten verpflichtet. \n\nSie habe den Überweisungsauftrag zwar nicht weisungsgemäß ausge-\n\nführt, sondern das Empfängerkonto geändert. Dadurch sei das Interesse \n\nder Klägerin zu 2) im Ergebnis aber nicht verletzt worden. Der von ihr mit \n\nder Überweisung verfolgte Zweck, die Tilgung des Restkaufpreisanspru-\n\nches des Verkäufers, sei trotz der abweichenden Buchung erreicht wor-\n\nden. Der Verkäufer habe die Leistung als Erfüllung angenommen und \n\nseine Pflicht zur Auflassung umgehend erfüllt. \n\nDer Zweck der Überweisung sei auch dann nicht vereitelt worden, \n\nfalls die Beklagte ihre Pflicht, den im Überweisungsformular angegebe-\n\nnen Verwendungszweck an den Verkäufer weiter zu leiten, verletzt habe. \n\nGegen die Auffassung der Klägerinnen, der Zweck der Überweisung sei \n\nnicht die Erfüllung des Restkaufpreisanspruches gewesen, spreche, dass \n\nnach der Vereinbarung vom 7./15. September 1992 die Zahlung des \n\nRestkaufpreises am 8. September 1992 nicht von weiteren Bedingungen \n\nabhängig gewesen sei. Auch im Grundstückskaufvertrag vom 23. Januar \n\n1992 fänden sich keine Hinterlegungs- oder Treuhandabreden. Mit dem \n\nin der Angabe des Verwendungszwecks zum Ausdruck gebrachten Vor-\n\nbehalt hätten die Klägerinnen nur dem Verständnis der Leistung als An-\n\nerkenntnis entgegentreten und die Wirkung des § 814 BGB ausschließen \n\nwollen. Die Klägerinnen hätten deshalb durch die etwa unterbliebene \n\nWeiterleitung der Verwendungszweckangabe keinen Schaden erlitten. \n\nDie Parteien hätten auch keine Treuhandabrede oder sonstige ver-\n\ntragliche Vereinbarung geschlossen, derzufolge die Beklagte die Emp-\n\nfängerbank in eine überwachte Zahlungsabwicklung gegenüber dem Ver-\n\nkäufer hätte einbinden sollen. Dies stehe aufgrund der Aussage des \n\nZeugen L. , eines Angestellten der Beklagten, fest. \n\nDie Beklagte habe ferner keine Hinweis-, Warn- oder Aufklärungs-\n\npflichten verletzt. Selbst wenn der Zeuge L. die Vereinbarung vom \n\n7./15. September 1992 gekannt haben sollte, sei er nicht zu einem Hin-\n\nweis auf deren Formunwirksamkeit verpflichtet gewesen. \n\nII. \n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen \n\nPunkten stand. \n\n1. Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des \n\nBerufungsgerichts, die Klage sei nicht als unzulässig abzuweisen. Soweit \n\ndie Klage auf Feststellung gerichtet ist, liegt ein Feststellungsinteresse \n\nim Sinne des § 256 Abs. 1 BGB vor. \n\nEin solches fehlt zwar im Allgemeinen, soweit eine Leistungsklage \n\nmöglich ist. Der Vorrang der Leistungsklage gilt aber nicht ausnahmslos. \n\nWenn eine Feststellungsklage zur endgültigen Erledigung der aufgetre-\n\ntenen Streitpunkte führt, etwa weil von der Bereitschaft des Beklagten \n\nzur Leistung schon auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin auszu-\n\ngehen ist, bestehen gegen die Zulässigkeit keine Bedenken (Senat \n\nBGHZ 130, 115, 119 f. und Urteil vom 30. März 1995 - XI ZR 78/94, \n\nWM 1995, 1219, 1220, insoweit in BGHZ 130, 59 ff. nicht abgedruckt; \n\njeweils m.w.Nachw.). \n\nSo liegt es hier. Die endgültige Erledigung des Streits durch ein \n\nFeststellungsurteil ist zu erwarten, weil die beklagte Bank die Zulässig-\n\nkeit der Feststellungsanträge nicht in Zweifel zieht und durch ihr prozes-\n\nsuales Verhalten gezeigt hat, dass auch ihr an der Klärung des Rechts-\n\nverhältnisses durch die von den Klägerinnen erhobene Feststellungskla-\n\nge gelegen ist. Dies gilt auch hinsichtlich des Antrages festzustellen, \n\ndass die Beklagte den Klägerinnen zum Ersatz des entstandenen und \n\nkünftig entstehenden Schadens verpflichtet ist. \n\n2. Rechtsfehlerfrei ist auch die Begründung, mit der das Beru-\n\nfungsgericht Schadensersatzansprüche wegen positiver Vertragsverlet-\n\nzung verneint hat. \n\na) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass \n\ndie Beklagte gegenüber den Klägerinnen keine Hinweis-, Warn- oder \n\nAufklärungspflichten verletzt hat. \n\nEine kreditgebende Bank ist zur Risikoaufklärung über das finan-\n\nzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. \n\nSie darf regelmäßig davon ausgehen, dass der Kreditnehmer entweder \n\nselbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt oder \n\nsich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient hat. Nur ausnahmsweise \n\nkönnen sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Um-\n\nständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank \n\nim Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb \n\ndes Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie ei-\n\nnen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden beson-\n\nderen Gefährdungstatbestand für den Kreditnehmer schafft oder dessen \n\nEntstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kredit-\n\ngewährung in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn \n\nsie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wis-\n\nsensvorsprung vor dem Kreditnehmer hat und dies auch erkennen kann \n\n(st.Rspr.; vgl. Senat, Urteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, \n\nWM 2004, 1221, 1224 f. und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, \n\nWM 2005, 828, 830, jeweils m.w.Nachw.). \n\nSolche besonderen Umstände hat das Berufungsgericht rechtsfeh-\n\nlerfrei nicht festgestellt. Die Klägerinnen berufen sich insoweit ohne Er-\n\nfolg darauf, die Klägerin zu 1) habe die Beklagte auf Bedenken gegen \n\ndie Bebaubarkeit des Grundstücks und die Formwirksamkeit des Vertra-\n\nges vom 7./15. September 1992 angesprochen. Die Beklagte durfte ohne \n\nweiteres davon ausgehen, dass die Klägerin zu 2) als gewerbliche Bau-\n\nträgerin diese Bedenken ebenso wie alle sonstigen Risiken des finanzier-\n\nten Grundstückskaufs selbst prüfen würde. Dass die Beklagte sich aus-\n\ndrücklich verpflichtet hätte, die Klägerin zu 2) in dieser Frage zu beraten, \n\nhaben die Klägerinnen nicht vorgetragen. \n\nb) Rechtlich zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsge-\n\nrichts, dass die Klägerinnen durch die etwaige Verletzung der vertragli-\n\nchen Nebenpflicht der Beklagten zur vollständigen und richtigen Weiter-\n\nleitung der Verwendungszweckangabe (vgl. BGH, Urteil vom 11. März \n\n1976 - II ZR 116/74, WM 1976, 904, 906 f.; Schimansky, in: Schimansky/ \n\nBunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 49 Rdn. 28) keinen \n\nSchaden erlitten haben. \n\nDas Berufungsgericht hat den in der Verwendungszweckangabe \n\nzum Ausdruck gebrachten Vorbehalt rechtsfehlerfrei dahin ausgelegt, \n\ndass die Klägerin zu 2) lediglich dem Verständnis ihrer Leistung als An-\n\nerkenntnis (§ 208 BGB a.F.) entgegentreten und die Wirkung des § 814 \n\nBGB ausschließen, sich also die Möglichkeit offen halten wollte, das Ge-\n\nleistete gemäß § 812 BGB zurückzufordern (vgl. Senat, BGHZ 139, 357, \n\n367 f.). Diese Auslegung einer Individualerklärung ist revisionsrechtlich \n\nnur beschränkt, nämlich darauf überprüfbar, ob der Tatrichter gesetzliche \n\nAuslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denk- oder Erfah-\n\nrungssätze verletzt oder den unterbreiteten Sachverhalt nicht erschöp-\n\nfend gewürdigt hat (st.Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 26. Februar 2003 \n\n- VIII ZR 270/01, WM 2003, 1089, 1090 und vom 13. März 2003 - IX ZR \n\n199/00, WM 2003, 795, 796, jeweils m.w.Nachw.). Ein solcher Rechts-\n\nfehler liegt nicht vor. Die Revision versucht lediglich, andere Ausle-\n\ngungsmöglichkeiten, etwa die Vereinbarung einer aufschiebenden Be-\n\ndingung oder einer Beweislastumkehr, an die Stelle der Auslegung durch \n\ndas Berufungsgericht zu setzen. Damit kann sie keinen Erfolg haben. \n\nDie von den Klägerinnen gegen den Verkäufer erhobenen Rück-\n\nforderungsansprüche, deren Offenhaltung die Verwendungszweckanga-\n\nbe diente, sind durch das rechtskräftige Urteil des Oberlandesgerichts \n\nS. vom 22. Juni 1999 dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt \n\nworden. Dass das Oberlandesgericht Ansprüche gemäß §§ 812, 123 \n\nBGB wegen Versäumung der Anfechtungsfrist gemäß § 124 BGB ver-\n\nneint und statt dessen Ansprüche gemäß § 463 Satz 2 BGB a.F. und we-\n\ngen vorsätzlichen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen bejaht hat, \n\nist unerheblich. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerinnen gleichwohl \n\ndurch die angeblich unterbliebene Weiterleitung der Verwendungszweck-\n\nangabe einen Schaden erlitten haben könnten. Soweit die Revision sich \n\nauf eine Erschwerung oder Verzögerung der Rechtsverfolgung, auf Be-\n\nweislastprobleme und die Unzulässigkeit eines Urkundenprozesses be-\n\nruft, reicht dies zur Darlegung eines konkreten Vermögensschadens \n\nnicht aus. \n\n3. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen Anspruch \n\nder Klägerin zu 2) gemäß §§ 667, 675 Abs. 1 BGB auf Rückbuchung \n\n(vgl. BGHZ 121, 98, 106; Schimansky, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, \n\nBankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 47 Rdn. 28) des Überweisungsbetrages \n\nin Höhe von 1,1 Millionen DM nebst Zinsen und Kosten verneint hat, hält \n\nrechtlicher Überprüfung hingegen nicht stand. \n\na) Rechtlich zutreffend ist allerdings die Auffassung des Beru-\n\nfungsgerichts, dass dieser Anspruch nicht bereits deshalb begründet ist, \n\nweil die Beklagte den Überweisungsbetrag nach Absprache mit dem \n\nÜberweisungsempfänger nicht auf das von den Klägerinnen angegebene \n\nEmpfängerkonto, sondern zunächst auf ihr CpD-Konto und sodann teil-\n\nweise auf ein bei ihr neu eröffnetes Konto des Verkäufers überwiesen \n\nhat. \n\nDie Geltendmachung eines Anspruches auf Rückgängigmachung \n\nvon Kontobelastungen verstößt, wie das Berufungsgericht zutreffend er-\n\nkannt hat, gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn eine weisungs-\n\nwidrige Erledigung eines Überweisungsauftrags das Interesse des Über-\n\nweisungsauftraggebers nicht verletzt, insbesondere, wenn der mit der \n\nÜberweisung verfolgte Zweck trotz der Fehlbuchung erreicht worden ist \n\n(Senat, Urteile vom 8. Oktober 1991 - XI ZR 207/90, WM 1991, 1912, \n\n1913 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 152/04, WM 2005, 1564, 1567; je-\n\nweils m.w.Nachw.). \n\nSo liegt es hier. Der mit der Überweisung verfolgte Zweck war die \n\nErfüllung der Restkaufpreisforderung aufgrund der Vereinbarungen vom \n\n23. Januar 1992 und vom 7./15. September 1992. Der auf dem Überwei-\n\nsungsformular angegebene Verwendungszweck ändert daran nichts. Er \n\nsollte nach der, wie dargelegt, rechtsfehlerfreien Auslegung des Beru-\n\nfungsgerichts die Möglichkeit, das Geleistete zurückzufordern, offen hal-\n\nten und stellte den mit der Überweisung verfolgten Zweck, nämlich die \n\nordnungsgemäße Erfüllung (vgl. Senat, BGHZ 139, 357, 368) der Rest-\n\nkaufpreisforderung, nicht in Frage. Die Erfüllungswirkung ist mit der \n\nÜberweisung erreicht worden. Da die Abweichung von dem im Überwei-\n\nsungsauftrag angegebenen Empfängerkonto auf einer Absprache der \n\nBeklagten mit dem Empfänger beruhte, hat dieser die Überweisung in \n\nder tatsächlich ausgeführten Form als Erfüllung seiner Kaufpreisforde-\n\nrung angenommen und umgehend den Anspruch der Klägerin zu 2) auf \n\nAuflassung des Grundstücks erfüllt. Dass die Beklagte nicht versehent-\n\nlich, sondern absichtlich von dem im Überweisungsauftrag angegebenen \n\nEmpfängerkonto abgewichen ist, rechtfertigt entgegen der Auffassung \n\nder Revision keine andere Beurteilung. Die Beklagte konnte aufgrund der \n\nAbsprache mit dem Empfänger davon ausgehen, dass der mit der Über-\n\nweisung verfolgte Zweck trotz dieser Abweichung erreicht werde. Sie \n\ntrug hierfür das alleinige Risiko, weil sie andernfalls zur Rückgängigma-\n\nchung der Kontobelastung verpflichtet gewesen wäre. Da sie auch die \n\nvolle Beweislast für die Erreichung des mit der Überweisung verfolgten \n\nZwecks trug, sind den Klägerinnen entgegen der Ansicht der Revision \n\nauch keine Beweisnachteile entstanden. \n\nb) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das Beru-\n\nfungsgericht einen Rückbuchungsanspruch der Klägerin zu 2) verneint \n\nhat, soweit die Klägerinnen diesen damit begründen, die Beklagte habe \n\nihre Weisung missachtet, mit der Empfängerbank eine treuhänderische \n\nVerwaltung des Überweisungsbetrages bis zum Nachweis der Bebaubar-\n\nkeit des verkauften Grundstückes bzw. bis zur Übereignung des Tausch-\n\ngrundstücks zu vereinbaren. \n\nDie Feststellung des Berufungsgerichts, die Klägerinnen hätten \n\neine solche Weisung nicht erteilt, ist rechtsfehlerhaft. Sie beruht aus-\n\nschließlich auf der Zeugenaussage eines Angestellten der Beklagten. Die \n\nKlägerin zu 1) hat das Berufungsgericht trotz eines entsprechenden An-\n\ntrages der Klägerinnen zu dem Vier-Augen-Gespräch, in dem die Wei-\n\nsung erteilt worden sein soll, weder gemäß § 448 ZPO vernommen noch \n\ngemäß § 141 ZPO angehört. Diese Verfahrensweise verstößt gegen \n\nArt. 6 Abs. 1 EMRK (vgl. EGMR NJW 1995, 1413, 1414) und Art. 103 \n\nAbs. 1 GG sowie Art. 2 Abs. 1 i.V. mit Art. 20 Abs. 3 GG (vgl. BVerfG \n\nNJW 2001, 2531). Der Grundsatz der Waffengleichheit, der Anspruch auf \n\nrechtliches Gehör sowie das Recht auf Gewährleistung eines fairen Pro-\n\nzesses und eines wirkungsvollen Rechtsschutzes erfordern, dass einer \n\nPartei, die für ein Vier-Augen-Gespräch keinen Zeugen hat, Gelegenheit \n\ngegeben wird, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozess persönlich \n\neinzubringen. Zu diesem Zweck ist die Partei gemäß § 448 ZPO zu ver-\n\nnehmen oder gemäß § 141 ZPO anzuhören (BGH, Urteile vom 16. Juli \n\n1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364 und vom 19. Dezember 2002 \n\n- VII ZR 176/02, WM 2003, 1740, 1741 f.; jeweils m.w.Nachw.). Die Not-\n\nwendigkeit, der Partei Gelegenheit zur Äußerung in einer dieser beiden \n\nFormen zu geben, setzt entgegen der Auffassung der Revisionserwide-\n\nrung keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für ihr Vorbringen voraus \n\n(BVerfG NJW 2001, 2531, 2532). \n\nEtwas anderes gilt allerdings, wenn der Tatrichter seine Feststel-\n\nlungen über den Gesprächsverlauf nicht nur auf die Aussage des von der \n\nGegenpartei benannten Zeugen, sondern zusätzlich auf sonstige Be-\n\nweismittel oder Indizien stützt (Senat, Beschluss vom 11. Februar 2003 \n\n- XI ZR 153/02, WM 2003, 702, 703; BGH, Beschluss vom 25. September \n\n2003 - III ZR 384/02, NJW 2003, 3636). So liegt es hier aber nicht. Die \n\nFeststellung des Berufungsgerichts, die von den Klägerinnen behauptete \n\nWeisung sei nicht erteilt worden, beruht allein auf der Zeugenaussage \n\ndes Angestellten der Beklagten. Dass die Klägerin zu 2) dem Verkäufer \n\nausweislich des Tauschvertrages unabhängig vom Eintritt weiterer Be-\n\ndingungen zur sofortigen Zahlung des Restkaufpreises verpflichtet war \n\nund eine Überweisung zu treuen Händen der Empfängerbank dem wider-\n\nsprochen hätte, führt das Berufungsgericht nicht zur Rechtfertigung die-\n\nser Feststellung, sondern nur in anderem Zusammenhang an. \n\nIII. \n\nDas Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und \n\ndie Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs-\n\ngericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). \n\nNobbe Joeres Mayen \n\n Ellenberger Schmitt","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_216-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-09-27/xi-zr-216-04","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 448","ref_norm":"448","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 141","ref_norm":"141","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 814","ref_norm":"814","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 463","ref_norm":"463","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 667","ref_norm":"667","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 675","ref_norm":"675","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"EMRK","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 208","ref_norm":"208","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 256","ref_norm":"256","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_216-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_216-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-09-27/xi-zr-216-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_216-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 17:02:43.135361+00:00"}}