{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_136-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2005-03-15","aktenzeichen":"XI ZR 136/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXI ZR 136/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n15. März 2005 \nWeber, \nJustizamtsinspektorin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 15. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die \n\nRichter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil \n\nder 2. Zivilkammer des Landgerichts Göttingen vom \n\n19. Juni 2003 abgeändert und das Urteil des 1. Zivil-\n\nsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom \n\n1. April 2004 insoweit aufgehoben, als der Vollstrek-\n\nkungsgegenklage des Klägers stattgegeben worden ist. \n\nDie Vollstreckungsgegenklage, mit der materiell-recht-\n\nliche Einwendungen gegen die der Vollstreckungsun-\n\nterwerfungserklärung vom 24. Mai 1993 zugrundelie-\n\ngende Forderung erhoben worden sind, wird abgewie-\n\nsen. \n\nDie weitergehende Revision, die sich dagegen wendet, \n\ndaß das Berufungsgericht der Klage gegen die Wirk-\n\nsamkeit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung vom \n\n24. Mai 1993 stattgegeben hat, wird zurückgewiesen. \n\nDie Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten \n\nauferlegt. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDer Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer \n\nnotariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: \n\nDer Kläger, ein damals 35 Jahre alter Facharbeiter, und seine frü-\n\nhere Lebenspartnerin, eine damals 26 Jahre alte Finanzkauffrau, wurden \n\nim Jahre 1993 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis \n\nohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in G. zu erwerben. \n\nAm 11. Februar 1993 unterbreiteten sie der C. Steuerberatungsgesell-\n\nschaft mbH (im folgenden: Geschäftsbesorgerin) ein notarielles Angebot \n\nauf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Ei-\n\ngentumswohnung. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin, die \n\nüber eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, \n\neine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und \n\ngegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter ande-\n\nrem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag und die Darlehens-\n\nverträge abschließen. Zudem war sie zur Bestellung der dinglichen und \n\npersönlichen Sicherheiten befugt. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das \n\nKaufobjekt war mit 131.633 DM ausgewiesen. \n\nDie Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und vertrat den \n\nKläger und seine damalige Lebenspartnerin bei der Beurkundung des \n\nnotariellen Kauf- und Werklieferungsvertrags am 24. Mai 1993. Mit die-\n\nsem erwarben sie die Eigentumswohnung zum Preis von 101.134 DM \n\nund übernahmen aus einer zu Gunsten der Rechtsvorgängerin der Be-\n\nklagten (im folgenden: Beklagte) noch einzutragenden Grundschuld ei-\n\nnen Teilbetrag in Höhe von 131.633 DM sowie die persönliche Haftung \n\nfür einen Betrag in dieser Höhe nebst 15% Jahreszinsen; wegen der \n\nZahlungsverpflichtung unterwarfen sie sich der sofortigen Zwangsvoll-\n\nstreckung in ihr gesamtes Vermögen. \n\nBereits zuvor hatte die Geschäftsbesorgerin am 22. März 1993 in \n\nihrem Namen mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises und \n\nder Erwerbsnebenkosten zwei Zwischenfinanzierungsdarlehensverträge \n\nüber 27.449 DM und 91.021 DM abgeschlossen. Am 29. Dezember 1993 \n\nvertrat sie sie bei dem Abschluß der der Endfinanzierung dienenden Re-\n\nalkreditverträge über 19.262 DM und 112.371 DM. Diese sahen vor, daß \n\ndie Darlehen erst in Anspruch genommen werden durften, wenn die ver-\n\neinbarten Sicherheiten bestellt waren. In der Anlage zu den jeweiligen \n\nVerträgen ist insoweit ein Hinweis auf die Grundschuld, nicht aber auf \n\ndie Übernahme der persönlichen Haftung enthalten. Die Darlehensbeträ-\n\nge wurden abzüglich des vereinbarten Disagios auf Anweisung der Ge-\n\nschäftsbesorgerin ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs ver-\n\nwendet. \n\nDer Kläger, der seine Zinsleistungen eingestellt hat, wendet sich \n\nmit der Vollstreckungsgegenklage gegen die drohende Zwangsvollstrek-\n\nkung. Er macht ferner geltend, die Unterwerfung unter die sofortige \n\nZwangsvollstreckung sei als Vollstreckungstitel unwirksam, da der Ge-\n\nschäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene Vollmacht wegen \n\nVerstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien. Die Beklagte \n\nhält dem entgegen, der Kläger könne sich nach Treu und Glauben auf \n\ndie Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung nicht berufen, da er \n\nund seine damalige Lebenspartnerin sich wirksam verpflichtet hätten, ihr \n\neinen solchen Titel zu verschaffen. \n\nDas Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerich-\n\ntete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Be-\n\nrufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Kla-\n\ngeabweisungsantrag weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision ist nur teilweise begründet. Sie führt zur Abweisung \n\nder Vollstreckungsgegenklage, hat aber keinen Erfolg, soweit sie sich \n\ndagegen wendet, daß das Berufungsgericht der Klage gegen die Wirk-\n\nsamkeit des Vollstreckungstitels stattgegeben hat. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt: \n\nDie im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage geltend gemachten \n\nmateriell-rechtlichen Einwendungen des Klägers gegen die dem Titel \n\nzugrunde liegende Forderung seien nicht begründet. Die Beklagte hafte \n\nweder aus zugerechnetem noch aus eigenem vorvertraglichen Aufklä-\n\nrungsverschulden. \n\nErfolgreich sei hingegen die gegen die Wirksamkeit des Vollstrek-\n\nkungstitels gerichtete titelgestaltende Klage entsprechend § 767 ZPO. \n\nDie Vollstreckungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 sei nicht wirksam, da \n\ndie Geschäftsbesorgerin hierbei ohne gültige Vollmacht gehandelt habe. \n\nDer Geschäftsbesorgungsvertrag und die damit verbundene prozessuale \n\nVollmacht, auf die die §§ 171, 172 BGB nicht anwendbar seien, verstie-\n\nßen gegen Art. 1 § 1 RBerG. Dem Kläger sei es auch nicht mit Rücksicht \n\nauf Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der prozes-\n\nsualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Er und seine damalige Le-\n\nbenspartnerin hätten sich nicht wirksam verpflichtet, die persönliche Haf-\n\ntung zu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr \n\ngesamtes Vermögen zu unterwerfen. Eine solche Verpflichtung ergebe \n\nsich weder unmittelbar aus dem Kauf- und Werklieferungsvertrag noch \n\nkönne sie ihm im Wege der Umdeutung durch Auslegung entnommen \n\nwerden. Die Geschäftsbesorgerin habe den Kläger und seine damalige \n\nLebenspartnerin mangels gültiger Abschlußvollmacht nicht wirksam ver-\n\npflichten können. Der Annahme einer Rechtsscheinvollmacht nach \n\n§§ 172 ff. BGB stehe jedenfalls § 173 BGB entgegen. Die Beklagte habe \n\nden Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz angesichts der damali-\n\ngen Rechtsprechung zur Grenze zulässiger Rechtsbesorgung und -be-\n\nratung durch Steuerberater erkennen können und müssen. \n\nII. \n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen \n\nPunkten stand. \n\n1. Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, daß der \n\nKläger neben einer Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO, mit der \n\ner Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch \n\nerhoben hat, zusätzlich die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels gel-\n\ntend macht. Dies ist Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage \n\nanalog § 767 Abs. 1 ZPO (vgl. BGHZ 124, 164, 170 f.), die mit der Klage \n\naus § 767 ZPO verbunden werden kann (vgl. BGHZ 118, 229, 236 und \n\nSenatsurteil vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 29 \n\nm.w.Nachw.). Das Berufungsgericht, das materiell-rechtliche Einwen-\n\ndungen gegen die titulierte Forderung für nicht gegeben erachtet, hat es \n\naber versäumt, daraus die notwendigen Konsequenzen zu ziehen und \n\ndie Vollstreckungsgegenklage abzuweisen. \n\n2. Die Vollstreckungsgegenklage ist unbegründet. \n\na) Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgericht zutreffend \n\nausgeführt hat - den Erwerb der Eigentumswohnung betreffende unrich-\n\ntige Erklärungen des Vermittlers nicht gemäß § 278 BGB zurechnen las-\n\nsen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der \n\nim Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftre-\n\ntende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Ver-\n\ntrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten \n\nden Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (st.Rspr., vgl. \n\netwa Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, \n\n1713 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333). \n\nDies ist bei möglicherweise falschen Erklärungen, die im Zusammenhang \n\nmit dem Erwerb der Eigentumswohnung stehen, nicht der Fall (Senatsur-\n\nteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713, vom \n\n14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333 und vom \n\n23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225; vgl. auch BGH, \n\nUrteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2375). \n\nb) Auch eine Verletzung eigener Aufklärungspflichten der Beklag-\n\nten hat das Berufungsgericht zu Recht nicht angenommen. \n\nEine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rechtsprechung des \n\nBundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und \n\nErwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft \n\nnur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Dies kann der \n\nFall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durch-\n\nführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin \n\nhinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken \n\nhinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand \n\nfür den Kunden \n\nschafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusam-\n\nmenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an \n\ndie einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt \n\noder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen kon-\n\nkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch \n\nerkennen kann (st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil \n\nvom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225). \n\nSolche besonderen Umstände hat das Berufungsgericht rechtsfeh-\n\nlerfrei nicht festgestellt. \n\naa) Zu Recht hat es schlüssigen Vortrag des Klägers zu seiner \n\nBehauptung, die Beklagte sei über ihre Rolle als finanzierende Bank hin-\n\nausgegangen, vermißt. \n\nbb) Zutreffend ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, daß die \n\nBeklagte nicht wegen im Kaufpreis enthaltener und an den Vertrieb ge-\n\nzahlter - teils versteckter - Provisionen aufklärungspflichtig war. Eine \n\nAufklärungspflicht kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesge-\n\nrichtshofs nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Provision zu einer \n\nso wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und \n\nVerkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, daß das Kreditinstitut - anders \n\nals hier - von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den \n\nVerkäufer ausgehen mußte (st.Rspr., vgl. etwa Senatsurteile vom \n\n20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 23. März \n\n2004 \n\n- XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225; BGH, Urteil vom \n\n22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2375). \n\n3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht die gegen die \n\nWirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete prozessuale Gestal-\n\ntungsklage des Klägers für begründet gehalten. \n\na) Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, ist die in der nota-\n\nriellen Urkunde vom 24. Mai 1993 von der Geschäftsbesorgerin als Ver-\n\ntreterin des Klägers und seiner damaligen Lebenspartnerin erklärte Voll-\n\nstreckungsunterwerfung mangels gültiger Vollmacht zur Abgabe der Voll-\n\nstreckungsunterwerfungserklärung unwirksam mit der Folge, daß kein \n\nwirksamer Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen \n\nwurde. \n\nNach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf \n\nderjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwick-\n\nlung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines \n\nSteuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 \n\n§ 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesor-\n\ngungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig \n\n(st.Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR \n\n315/03, WM 2005, 72, 73 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, \n\nUmdruck S. 8 f. m.w.Nachw. sowie BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 \n\n- V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352). Die Nichtigkeit erfaßt neben der \n\numfassenden Abschlußvollmacht auch die zur Abgabe der Vollstrek-\n\nkungsunterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht. Wie auch die \n\nRevision nicht in Zweifel zieht, ist die unwirksame Prozeßvollmacht nicht \n\netwa aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der \n\n§§ 172 ff. BGB als gültig zu behandeln, da diese Bestimmungen für die \n\ndem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung \n\nhaben (BGHZ 154, 283, 287; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR \n\n33/03, WM 2003, 2375, 2377 sowie IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374; \n\nSenatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, \n\nvom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 und vom \n\n2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 238). \n\nb) Entgegen der Auffassung der Revision ist es dem Kläger nach \n\ndem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt, sich \n\ngegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstrek-\n\nkungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 zu berufen. Das wäre nur dann der \n\nFall, wenn der Kläger gegenüber der Beklagten verpflichtet wäre, sich \n\nhinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstrek-\n\nkung zu unterwerfen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR \n\n398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378 \n\nsowie vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senatsur-\n\nteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom \n\n2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 2. März \n\n2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 239 und vom 15. Februar 2005 \n\n- XI ZR 396/03, Umdruck S. 11). Eine solche Verpflichtung hat das Beru-\n\nfungsgericht im Ergebnis zu Recht nicht angenommen. \n\naa) Anders als in den genannten Fällen, in denen der Bundesge-\n\nrichtshof bislang den Einwand der finanzierenden Bank aus § 242 BGB \n\nfür durchgreifend erachtet oder ihn jedenfalls erwogen hat, enthalten die \n\nDarlehensverträge hier keine Verpflichtung der Darlehensnehmer, die \n\npersönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages zu übernehmen \n\nund sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. \n\nDies macht auch die Revision nicht geltend. \n\nbb) Sie will die Verpflichtung vielmehr aus dem notariellen Kauf- \n\nund Werklieferungsvertrag vom 24. Mai 1993, der die Übernahme der \n\npersönlichen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvoll-\n\nstreckung enthält, herleiten. Das hat das Berufungsgericht im Ergebnis \n\nzu Recht abgelehnt. \n\n(1) Allerdings scheitert eine Umdeutung der Unterwerfungserklä-\n\nrung in eine Verpflichtung des Klägers, einen entsprechenden Titel zu \n\nschaffen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an § 173 \n\nBGB. \n\n(a) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, sind die §§ 171 \n\nund 172 BGB nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundes-\n\ngerichtshofs auf die einem Geschäftsbesorger erteilte Abschlußvollmacht \n\nauch dann anwendbar, wenn dessen umfassende Bevollmächtigung - wie \n\nhier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB \n\nnichtig ist (siehe etwa BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, \n\nWM 2003, 2375, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, \n\n922, 924, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 f., \n\nvom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR \n\n171/03, WM 2004, 1230, 1232 sowie vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, \n\nWM 2004, 2349, 2352). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie \n\ner mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005, 127, \n\n130 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) und vom 9. November \n\n2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat \n\n- auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats \n\nvom 14. Juni 2004 und zwar auch unter Berücksichtigung der dort erör-\n\nterten Frage der Schutzwürdigkeit der finanzierenden Banken (II ZR \n\n393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) \n\njedenfalls für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte fest. \n\nDer Einwand der Revisionserwiderung, das Vertrauen der Bank auf eine \n\nwirksame Bevollmächtigung sei nur bei Vorliegen eines Verkehrsge-\n\nschäfts schützenswert, rechtfertigt schon deshalb kein anderes Ergebnis, \n\nweil es an einem Verkehrsgeschäft nur fehlt, wenn die Vertragspartner \n\n- anders als hier - persönlich oder wirtschaftlich identisch sind (vgl. \n\nRGZ 143, 202, 206 f.; BGH, Urteile vom 2. April 1998 - IX ZR 232/96, \n\nWM 1998, 1037, 1040 und vom 21. Oktober 2002 - II ZR 118/02, \n\nWM 2003, 25, 26; Senatsurteil vom 21. April 1998 - XI ZR 239/97, \n\nWM 1998, 1277, 1278). \n\n(b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein gemäß §§ 171, 172 \n\nBGB an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechts-\n\nschein scheide mit Rücksicht auf § 173 BGB aus, da der Beklagten der \n\nVerstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz bei Anwen-\n\ndung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte bekannt sein müssen, hält rechtlicher \n\nPrüfung nicht stand. \n\nWie die Revision zu Recht geltend macht, war der Beklagten der \n\nMangel der Vertretungsmacht hier weder bekannt noch mußte sie ihn \n\ngemäß § 173 BGB kennen. Für die Frage, ob der Vertragspartner den \n\nMangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts \n\ngemäß § 173 BGB kennt oder kennen muß, kommt es nach dem eindeu-\n\ntigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennen-\n\nmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände \n\nan, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der \n\nVertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, \n\nWM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, \n\n417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128, vom \n\n23. März 2004 \n\n- XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom \n\n9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). \n\nDaran fehlt es hier. Daß die Beklagte positive Kenntnis von der \n\nUnwirksamkeit der Vollmacht hatte, ist nicht festgestellt. Entgegen der \n\nAuffassung des Berufungsgerichts konnten damals alle Beteiligten den \n\nVerstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen \n\ndas Rechtsberatungsgesetz auch nicht erkennen. Zwar darf sich ein Ver-\n\ntragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der \n\nVollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die \n\nüber rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforde-\n\nrungen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durch-\n\nschnittsbürger (BGH, Urteile vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, \n\nWM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985, \n\n596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anfor-\n\nderungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom \n\n8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der \n\nBank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Un-\n\nterlagen den rechtlichen Schluß ziehen mußte, daß die Vollmacht un-\n\nwirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO; Se-\n\nnatsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). \n\nDavon kann - anders als das Berufungsgericht meint - im Jahr \n\n1993 keine Rede sein, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu \n\nseiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten \n\nund seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. BGH, Urteil \n\nvom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353), die Voll-\n\nmacht notariell beurkundet war (BGH, Urteil vom 8. November 1984 \n\n- III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Be-\n\ndenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben mußte (BGHZ 145, \n\n265, 275 ff.). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des \n\nBundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß \n\neines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und \n\nder mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbe-\n\nsorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte \n\n(st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November \n\n2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). Dies gilt entgegen der Auffas-\n\nsung des Berufungsgerichts nicht nur nach der Rechtsprechung des er-\n\nkennenden Senats, sondern nach der Rechtsprechung aller damit befaß-\n\nten Senate des Bundesgerichtshofs auch bei umfassenden Treuhand-\n\nvollmachten, die - wie hier - einer Steuerberatungsgesellschaft erteilt \n\nwurden. Sowohl die vor Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Urteile \n\ndes Bundesgerichtshofs vom 18. September 2001 \n\n(XI ZR 321/00, \n\nWM 2001, 2113, 2115), vom 18. März 2003 (XI ZR 188/02, WM 2003, \n\n919, 920), vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 f.) \n\nund vom 22. Oktober 2003 (IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379) als auch \n\ndie nach Erlaß des Berufungsurteils veröffentlichten Urteile vom \n\n10. März 2004 (IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924), vom 8. Oktober 2004 \n\n(V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 f.), vom 26. Oktober 2004 (XI ZR \n\n255/03, WM 2005, 127, 132), vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, \n\nWM 2005, 72, 75) und vom 11. Januar 2005 (XI ZR 272/03, WM 2005, \n\n327, 329) betreffen umfassende Vollmachten für Steuerberatungsgesell-\n\nschaften. Keiner der Senate hat - zu Recht - auch nur in Erwägung ge-\n\nzogen, für die Gutgläubigkeit der kreditgebenden Bank könnten bei der \n\nVorlage einer Ausfertigung einer einer Steuerberatungsgesellschaft er-\n\nteilten umfassenden notariellen Vollmacht besondere Anforderungen zu \n\nstellen sein. Die abweichende Ansicht des Berufungsgerichts entbehrt \n\njeder Grundlage. Die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht \n\nerörterte Rechtsprechung zur unerlaubten Rechtsberatung und Rechts-\n\nbesorgung durch Steuerberater rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie \n\nbefaßt sich nicht einmal mit der Frage, ob die im Rahmen von Steuer-\n\nsparmodellen durch Steuerberater ausgeführte \n\ntreuhänderische Ge-\n\nschäftsbesorgung eine erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung darstellt. \n\nDie Beklagte war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts \n\nauch nicht etwa zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der \n\nVollmacht der Geschäftsbesorgerin mit dem Rechtsberatungsgesetz ver-\n\npflichtet. Da im Rahmen der §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprü-\n\nfungs- und Nachforschungspflicht besteht (Senat BGHZ 144, 223, 230 \n\nund Urteile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1250 sowie \n\nvom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115), mußte \n\ndie Beklagte nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur un-\n\nentdeckten \n\nrechtlichen Problemen \n\nsuchen \n\n(Senatsurteil \n\nvom \n\n9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 f.). \n\n(2) Eine persönliche Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung \n\nbei der Bestellung einer Grundschuld verstößt auch nicht gegen § 10 \n\nAbs. 2 VerbrKrG. Verboten ist danach nur die Entgegennahme eines \n\nWechsels oder eines Schecks zur Sicherung eines Verbraucherkredits. \n\nAuf (vollstreckbare) abstrakte Schuldanerkenntnisse ist § 10 Abs. 2 \n\nVerbrKrG nicht analog anwendbar. Die in der Literatur vertretene Ge-\n\ngenansicht (vgl. MünchKomm/Habersack, BGB 4. Aufl. § 496 Rdn. 8, \n\nStaudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 496 Rdn. 28, Vollkom-\n\nmer NJW 2004, 818 ff., jew. m.w.Nachw.) übersieht, daß es schon an \n\neiner planwidrigen Regelungslücke fehlt. Die Erstreckung des Verbots \n\ndes § 10 Abs. 2 VerbrKrG auf vollstreckbare notarielle Schuldanerkennt-\n\nnisse ist im Rechtsausschuß des Bundestages beraten worden. Die \n\nMehrheit des Ausschusses hat sie ausdrücklich abgelehnt \n\n(BT-\n\nDrucks. 11/8274 S. 22). Angesichts dessen spricht unter Berücksichti-\n\ngung der dem Gesetzgeber bekannten jahrzehntelangen Praxis, daß sich \n\nRealkreditnehmer regelmäßig der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes \n\nVermögen unterwerfen müssen, nichts dafür, daß der Gesetzgeber diese \n\nPraxis unterbinden wollte. Er hat § 10 Abs. 2 VerbrKrG vielmehr bewußt \n\nauf Wechsel \n\nund Schecks \n\nbeschränkt \n\n(Senatsbeschluß \n\nvom \n\n23. November 2004 - XI ZR 27/04, Umdruck S. 3). \n\n(3) Die Entscheidung des Berufungsgerichts, es fehle an einer \n\nwirksamen Verpflichtung des Klägers, sich hinsichtlich der Darlehensan-\n\nsprüche der Beklagten der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwer-\n\nfen, erweist sich im Ergebnis dennoch als richtig. Der notarielle Kauf- \n\nund Werklieferungsvertrag vom 24. Mai 1993 enthält entgegen der Auf-\n\nfassung der Revision keine entsprechende Verpflichtung des Klägers. \n\n(a) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, fehlt ei-\n\nne ausdrückliche Verpflichtung im Vertrag. Die Auslegung des Beru-\n\nfungsgerichts ist angesichts des Wortlauts des Vertrages, der zwar die \n\nentsprechenden Erklärungen des Klägers enthält, in dem aber von des-\n\nsen Verpflichtung, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwer-\n\nfen, keine Rede ist, nicht zu beanstanden. \n\n(b) Entgegen der Auffassung der Revision liegt auch nicht in jeder \n\nabstrakten Vollstreckungsunterwerfung grundsätzlich zugleich eine Kau-\n\nsalvereinbarung, daß der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstrek-\n\nkung zu unterwerfen habe (so allerdings MünchKomm/Wolfsteiner, ZPO \n\n2. Aufl. § 794 Rdn. 131). Personalsicherheiten tragen vielmehr ihren \n\nRechtsgrund in sich selbst. Eines besonderen Sicherungsvertrages be-\n\ndarf es insoweit nicht; Gläubiger und Schuldner können allerdings einen \n\nsolchen schließen mit dem Inhalt, daß der Schuldner eine Personalsi-\n\ncherheit stellen muß (Ganter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bank-\n\nrechts-Handbuch 2. Aufl. § 90 Rdn. 21; Bülow, Recht der Kreditsicherhei-\n\nten 6. Aufl. Rdn. 52). \n\nNichts spricht dafür, daß hier eine derartige Vereinbarung getrof-\n\nfen worden ist, mit der sich der Kläger und seine damalige Lebenspart-\n\nnerin gegenüber der Beklagten verpflichtet hätten, sich der sofortigen \n\nZwangsvollstreckung zu unterwerfen. Das Berufungsurteil enthält, anders \n\nals die Revision meint, keine Feststellungen zur Begründung einer Ver-\n\npflichtung über den Wortlaut des Kauf- und Werklieferungsvertrages hin-\n\naus. Auch sonst ist eine solche nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere \n\nangesichts des für die Feststellung des übereinstimmenden Willens zu \n\nberücksichtigenden nachvertraglichen Verhaltens der Parteien (vgl. Se-\n\nnatsurteil vom 2. März 2004 - XI ZR 288/02, WM 2004, 828, 829 \n\nm.w.Nachw.). Die beiden - später abgeschlossenen - Darlehensverträge \n\nenthalten keinerlei Hinweis darauf, daß die Darlehen durch vollstreckba-\n\nre Schuldanerkenntnisse in Höhe des Grundschuldbetrages zu besichern \n\nseien oder besichert würden. Ausdrücklich Bezug genommen wird allein \n\nauf die bestellte Grundschuld. \n\n(c) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht daher auch ei-\n\nne am wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien orien-\n\ntierte Umdeutung der unwirksamen Unterwerfungserklärung in eine Ver-\n\npflichtung des Klägers, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der \n\nsofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, abgelehnt. \n\nIII. \n\nDas angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben, soweit es \n\ndie Vollstreckungsgegenklage betrifft (§ 562 Abs. 1 ZPO). Diese war ab-\n\nzuweisen. Die weitergehende Revision war mit der sich aus § 92 Abs. 2, \n\n§ 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. \n\nNobbe Müller Joeres \n\n Wassermann Mayen","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_136-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-03-15/xi-zr-136-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 173","ref_norm":"173","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 172","ref_norm":"172","n":6},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 171","ref_norm":"171","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 794","ref_norm":"794","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 278","ref_norm":"278","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_136-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_136-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-03-15/xi-zr-136-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2004/XI_ZR_136-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:28:53.804181+00:00"}}