{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2003/XI_ZR__22-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2004-05-11","aktenzeichen":"XI ZR 22/03","doktyp":"Urteile","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXI ZR 22/03 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n11. Mai 2004 \nHerrwerth, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 11. Mai 2004 durch die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, \n\nDr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des \n\n5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlan-\n\ndesgerichts vom 28. November 2002 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie klagende Bank nimmt den Beklagten, einen Rechtsanwalt und \n\nNotar, aus einem Kontokorrentkredit in Anspruch. Den Kreditvertrag \n\nhatten der Beklagte und sein damaliger Mitgesellschafter K. , die \n\nbeabsichtigten, gemeinsam ein Immobiliengeschäft in B. durchzufüh-\n\nren, im Namen der zu diesem Zweck gegründeten Gesellschaft bürgerli-\n\nchen Rechts mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin (im folgenden: Klä-\n\ngerin) abgeschlossen. Der Geschäftsbeziehung der Parteien lagen die \n\nAllgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin zugrunde. 1998 kün- \n\ndigte sie das Darlehen wegen bestehender Zahlungsrückstände. Mit der \n\nKlage verlangt sie den Restsaldo in Höhe von 1.099.878,54 DM nebst \n\nZinsen. Der Beklagte hat - soweit im Revisionsverfahren von Interesse - \n\ngeltend gemacht, er sei aus der Haftung für den Kredit entlassen wor-\n\nden. Außerdem hat er hilfsweise eine an ihn abgetretene Forderung der \n\nM. GmbH in Höhe von 824.325,53 DM zur Auf-\n\nrechnung gestellt und diese darauf gestützt, daß die Klägerin die Zeden-\n\ntin durch einen unbegründeten Insolvenzantrag daran gehindert habe, in \n\nder genannten Höhe eine Wiederaufbauentschädigung für ein abge-\n\nbranntes Gebäude in Anspruch zu nehmen. \n\nDas Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 20. Oktober 2000 \n\nstattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten ist ohne \n\nErfolg geblieben. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten hat \n\nder Senat die Revision zugelassen, mit der der Beklagte seinen Klage-\n\nabweisungsantrag weiter verfolgt. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des ange- \n\nfochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-\n\nfungsgericht. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im \n\nwesentlichen ausgeführt: \n\nDer Beklagte sei neben dem Mitgesellschafter K. als Ge-\n\nsamtschuldner zur Rückzahlung des gekündigten Kontokorrentkredits \n\nverpflichtet. Die von ihm behauptete Entlassung aus der Mithaftung für \n\ndas Kontokorrentkonto stehe nicht fest. Es sei bereits fraglich, ob der \n\nBeklagte insoweit überhaupt erheblichen Vortrag erbracht habe. Jeden-\n\nfalls sei das Landgericht nach der Aussage des Zeugen K. zu \n\nRecht davon ausgegangen, daß eine Entlassung des Beklagten aus der \n\nHaftung nicht bewiesen sei. Soweit sich der Beklagte zum Beweis seiner \n\nBehauptung ergänzend auf die Vernehmung der Zeugen Bü. und Mö. \n\n berufen und die nochmalige Vernehmung des Zeugen K. bean-\n\ntragt habe, bestehe hierzu mit Rücksicht auf das insgesamt wenig sub-\n\nstantiierte Vorbringen des Beklagten und die übrigen - gegen eine Haf-\n\ntungsentlassung sprechenden - Umstände des Falles kein Anlaß. Die \n\nAussage des Zeugen K. vor dem Landgericht lasse auch keine \n\nAnhaltspunkte für die vom Beklagten behauptete krankheitsbedingte \n\nVerwirrung des Zeugen erkennen. Die vom Beklagten erklärte Hilfsauf-\n\nrechnung scheitere daran, daß der unberechtigte Insolvenzantrag der \n\nKlägerin gegen die M. GmbH für den Verlust der \n\nWiederaufbauentschädigung nicht ursächlich geworden sei. \n\nII. \n\nDiese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung in einem \n\nentscheidenden Punkt nicht stand. \n\n1. Ohne Erfolg bleibt allerdings die Verfahrensrüge der Revision, \n\ndas Berufungsgericht habe den Anspruch des Beklagten auf Gewährung \n\nrechtlichen Gehörs verletzt, indem es nach der mündlichen Verhandlung \n\ngestaffelte Schriftsatzfristen für die Parteien gesetzt und in seinem Urteil \n\nneue Tatsachen aus dem zuletzt eingereichten Schriftsatz der Klägerin \n\nverwertet habe, ohne dem Beklagten zuvor Gelegenheit zur Stellung-\n\nnahme gegeben zu haben. Wie die Klägerin zu Recht geltend macht, \n\ngreift die hiermit erhobene Verfahrensrüge schon deshalb nicht, weil es \n\nan dem nach § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b ZPO erforderlichen Vortrag \n\nder Revision dazu fehlt, daß das Berufungsurteil auf dem angeblichen \n\nVerfahrensverstoß beruht (§ 545 Abs. 1 ZPO). Insoweit gelten die glei-\n\nchen Anforderungen, wie sie die ständige höchstrichterliche Rechtspre-\n\nchung für ordnungsgemäße Verfahrensrügen nach § 554 Abs. 3 Nr. 3 \n\nBuchstabe b ZPO a.F. aufgestellt hat (vgl. dazu BGH, Urteile vom \n\n8. Oktober 1987 - VII ZR 45/87, WM 1988, 197, 199 m.w.Nachw., vom \n\n13. März 1996 - VIII ZR 99/94, NJW-RR 1996, 949, 950 und vom 6. Mai \n\n1999 - IX ZR 430/97, WM 1999, 1204, 1206) und wie sie auch für die \n\nGeltendmachung einer Revisionszulassung wegen Verletzung rechtli-\n\nchen Gehörs gelten (Senatsbeschluß vom 11. Februar 2003 - XI ZR \n\n153/02, WM 2003, 702, 703). Die Revision hätte daher darlegen müssen, \n\nwas der Beklagte im Falle ausreichender Gelegenheit zur Äußerung vor-\n\ngebracht hätte. Daran fehlt es. \n\n2. Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist auch, daß das Berufungs-\n\ngericht der Hilfsaufrechnung des Beklagten nicht nachgegangen ist. Da-\n\nbei bedarf es keiner Entscheidung, ob der Auffassung des Berufungsge-\n\nrichts zu folgen ist, daß der Beklagte aus materiell-rechtlichen Gründen \n\nmit seiner Aufrechnung nicht durchdringt. Es kann auch offenbleiben, ob \n\ndie insoweit von der Revision erhobenen Verfahrensrügen durchgreifen. \n\nDas Berufungsgericht hat nämlich - wie in der mündlichen Verhandlung \n\nvor dem Senat erörtert - übersehen, daß die vom Beklagten erklärte Auf-\n\nrechnung bereits an dem beschränkten Aufrechnungsverbot gemäß Nr. 4 \n\nder nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in das Vertragsver-\n\nhältnis einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin \n\nscheitert. Danach kann der Kunde gegen die Bank nur mit Forderungen \n\naufrechnen, die unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sind. Diese \n\nBestimmung, die mit Nr. 4 AGB-Banken und mit Nr. 11 Abs. 1 AGB-\n\nSparkassen übereinstimmt, trägt § 11 Nr. 3 AGBG (jetzt § 309 Nr. 3 \n\nBGB) Rechnung und ist rechtlich unbedenklich (vgl. Senatsurteil vom \n\n18. Juni 2002 - XI ZR 160/01, WM 2002, 1654 m.w.Nachw.). \n\nSie greift hier ein, weil der Schadensersatzanspruch, mit dem der \n\nBeklagte aufrechnet, weder unbestritten noch rechtskräftig festgesellt ist. \n\nEs liegt daher keine der in Nr. 4 der AGB der Klägerin vorgesehenen \n\nAusnahmen vom Aufrechnungsverbot vor. Die Anwendung dieser Be-\n\nstimmung scheitert auch nicht daran, daß die Klägerin sich auf sie in den \n\nVorinstanzen nicht berufen hat. Da ein vertraglich vereinbartes Aufrech-\n\nnungsverbot die materiell-rechtliche Wirksamkeit einer Aufrechnung und \n\nnicht nur deren Geltendmachung im Rechtsstreit ausschließt, haben die \n\nGerichte einen solchen Aufrechnungsausschluß vom Amts wegen zu be-\n\nachten (Senatsurteil vom 18. Juni 2002 aaO m.w.Nachw.). \n\n3. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine Haftungs-\n\nentlassung des Beklagten verneint hat, ist dagegen, wie die Revision mit \n\nRecht rügt, von Rechtsfehlern beeinflußt. Nach Auffassung des Beru-\n\nfungsgerichts ist durch die vom Landgericht durchgeführte Vernehmung \n\ndes Zeugen K. die vom Beklagten behauptete Entlassung aus der \n\nHaftung nicht bewiesen worden. Dabei habe es weder der beantragten \n\nWiederholung dieser Beweisaufnahme noch der ergänzenden Verneh-\n\nmung der zu demselben Beweisthema vom Beklagten benannten Zeugen \n\nBü. und Mö. bedurft, da der Vortrag des Beklagten zu der Haf-\n\ntungsentlassung wenig plausibel und nachvollziehbar sei und die übrigen \n\nUmstände des Falles gegen die behauptete Entlassung aus der Haftung \n\nsprächen. \n\nDiese Annahme beruht, wie die Revision zu Recht rügt, auf einem \n\nVerstoß gegen das aus § 286 Abs. 1, § 523 ZPO a.F. (der gemäß § 26 \n\nNr. 5 EGZPO für das Berufungsverfahren noch gilt) folgende Gebot, sich \n\nmit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachverhalt \n\ndurch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig auf-\n\nzuklären (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, \n\nNJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR \n\n86/01, WM 2002, 557, vom 18. November 2003 \n\n- XI ZR 332/02, \n\nWM 2004, 27, 31 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, \n\n521, 524). Das Berufungsgericht hätte seine Beweiswürdigung nicht oh-\n\nne Vernehmung der Zeugen Bü. und Mö. vornehmen dürfen. \n\nNach der durch Vernehmung der Zeugen K. , Bü. und \n\nMö. unter Beweis gestellten Behauptung des Beklagten hat die Kläge-\n\nrin ihn im Rahmen eines Gesprächs, das der Zeuge K. am \n\n12. November 1996 mit den Vertretern der Klägerin geführt hatte, aus \n\nder Mithaftung entlassen. Nach Erhalt der bei der Klägerin über dieses \n\nGespräch geführten Aktennotiz vom 19. November 1996 habe der Zeuge \n\n K. sich bei der Klägerin darüber beschwert, daß die am \n\n12. November 1996 getroffene Freistellungsvereinbarung zugunsten des \n\nBeklagten nicht darin vermerkt sei. Die Zeugin Mö. habe daraufhin er-\n\nklärt, die Nichtaufnahme der Vereinbarung beruhe auf einem Versehen. \n\nDieser Vortrag ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts \n\nschlüssig, weil er, wenn er der Wahrheit entspricht, geeignet ist, die \n\nFreistellungsvereinbarung zu belegen. Davon, daß eine Vernehmung der \n\nZeugen Bü. und Mö. , wie das Berufungsgericht meint, eine Ausfor-\n\nschung wäre, kann keine Rede sein, zumal von dem Beklagten näherer \n\nVortrag zu den Einzelheiten der Verhandlungen schon deshalb nicht zu \n\nerwarten war, weil er selbst bei den Gesprächen zwischen dem Zeugen \n\n K. und den Vertretern der Klägerin am 12. November 1996 nicht \n\nzugegen war. Mit Rücksicht auf das Verbot der vorweggenommenen \n\nWürdigung nicht erhobener Beweise (vgl. BGHZ 53, 245, 260; Senatsur-\n\nteile vom 19. März 2002 - XI ZR 183/01, WM 2002, 1004, 1006 und vom \n\n20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 525) hätte das Beru-\n\nfungsgericht daher nicht eine Würdigung der Aussage des Zeugen \n\nK. vornehmen dürfen, ohne die zum selben Beweisthema benannten \n\nZeugen Bü. und Mö. zu vernehmen. Dasselbe gilt für die aus Sicht \n\ndes Berufungsgerichts gegen die Freistellungsvereinbarung sprechenden \n\nIndizien. Auch sie machten die Durchführung einer Beweisaufnahme \n\nnicht entbehrlich. Wegen des Verbots der vorweggenommenen Würdi-\n\ngung nicht erhobener Beweise hätte das Berufungsgericht diese Indizien \n\nebenfalls erst nach Erhebung der vom Beklagten für seine Behauptung \n\nangetretenen Beweise im Rahmen der dann vorzunehmenden Beweis-\n\nwürdigung berücksichtigen dürfen (vgl. Senatsurteil vom 19. März 2002 \n\naaO S. 1005 f.). \n\nIII. \n\nDas angefochtene Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 \n\nZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie an das \n\nBerufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). \n\nBungeroth Müller Joeres \n\n Wassermann Mayen","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2003/XI_ZR__22-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-05-11/xi-zr-22-03","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 523","ref_norm":"523","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 545","ref_norm":"545","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 554","ref_norm":"554","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 551","ref_norm":"551","n":1},{"jurabk":"ZPOEG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 309","ref_norm":"309","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2003/XI_ZR__22-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2003/XI_ZR__22-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-05-11/xi-zr-22-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2003/XI_ZR__22-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:35:27.275051+00:00"}}