{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2003/XI_ZR_402-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2005-10-25","aktenzeichen":"XI ZR 402/03","doktyp":"Versäumnisurteil","leitsatz":"BGB § 242 Cd, BGB § 714 ZPO § 794 Abs. 1 Nr. 5 Die im Darlehensvertrag einer kreditsuchenden BGB-Gesellschaft enthaltene Ver- pflichtung der Gesellschafter, sich in Höhe der auf ihre jeweilige Gesellschaftsbe- teiligung entfallenden Verbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen, dient nicht nur Sicherungszwecken, sondern auch dazu, die darlehensvertragliche Haftung der Gesellschafter zu beschränken.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVERSÄUMNIS- \nURTEIL \n\nXI ZR 402/03 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n25. Oktober 2005 \nWeber, \nJustizamtsinspektorin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: nein \n\nBGHR: ja \n_____________________ \n\nBGB § 242 Cd, BGB § 714 \nZPO § 794 Abs. 1 Nr. 5 \n\nDie im Darlehensvertrag einer kreditsuchenden BGB-Gesellschaft enthaltene Ver-\npflichtung der Gesellschafter, sich in Höhe der auf ihre jeweilige Gesellschaftsbe-\nteiligung entfallenden Verbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr \ngesamtes Vermögen zu unterwerfen, dient nicht nur Sicherungszwecken, sondern \nauch dazu, die darlehensvertragliche Haftung der Gesellschafter zu beschränken. \n\nBGH, Versäumnisurteil vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03 - OLG Celle \n LG Verden \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 25. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, \n\nden Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter \n\nDr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten werden das Urteil des \n\n3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom \n\n21. Mai 2003 aufgehoben und die Berufung des Klä-\n\ngers gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landge-\n\nrichts Verden vom 6. August 2002 zurückgewiesen. \n\nDer Kläger hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren \n\nzu tragen. \n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der be-\n\nklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt \n\nfolgender Sachverhalt zugrunde: \n\n2 \n\nDer Kläger, ein damals 52 Jahre alter Kaufmann, beteiligte sich im \n\nJahr 1991 an einem in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts \n\nbetriebenen Immobilienfonds. Gegenstand der W. \n\nGrundstücksgesellschaft bR (nachfolgend: GbR) war die Bebauung eines \n\nGrundstücks in B. und die Verwaltung und Vermietung des Grundbe-\n\nsitzes. Diese Maßnahmen sollten zum Teil mit Einlagen der noch zu wer-\n\nbenden Gesellschafter, im Übrigen mit Bankkrediten finanziert werden, \n\nfür die nach dem Gesellschaftsvertrag jeder Gesellschafter entsprechend \n\nseiner Beteiligungsquote haftete. Gründungsgesellschafter der GbR und \n\nmit deren Vertretung und Geschäftsführung beauftragt waren nach dem \n\nGesellschaftsvertrag der Kaufmann P. Ba. und die A. \n\n GmbH, die berechtigt waren, zur \n\nDurchführung ihrer Aufgaben im Namen der Gesellschaft einen Ge-\n\nschäftsbesorger einzuschalten. Gemäß notariellem Vertrag vom 2. Mai \n\n1991 bestellten sie die Geschäftsführungs-Gesellschaft \n\n mbH zum so genannten Grundbuchtreu-\n\nhänder, der beauftragt wurde, das zivilrechtliche Eigentum an dem \n\nGrundstück treuhänderisch für die Fondsgesellschaft zu halten. \n\n3 \n\nDurch privatschriftliche Erklärung trat der Kläger der GbR unter \n\nÜbernahme einer Gesellschaftseinlage von 150.000 DM (0,5007% des \n\nGesellschaftskapitals) bei. Nach dem Inhalt der Beitrittserklärung war \n\nihm bekannt, dass er über seinen Eigenkapitalanteil hinaus quotal für die \n\nzur Finanzierung des Gesellschaftszwecks aufgenommene Fremdfinan-\n\nzierung und sonstige Verbindlichkeiten haftete. Er erteilte deshalb so-\n\nwohl dem jeweiligen Geschäftsbesorger als auch dem jeweiligen ge-\n\nschäftsführenden Gesellschafter der GbR eine umfassende Vollmacht, \n\nalle erforderlichen Verträge abzuschließen und für ihn - den Kläger - eine \n\nZwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung abzugeben. \n\n4 \n\nAm 23. Mai/20. Juni 1991 schloss die geschäftsführende Gesell-\n\nschafterin, vertreten durch P. Ba. , für die GbR einen Realkre-\n\nditvertrag über insgesamt 46.764.000 DM zur Baufinanzierung. Der Dar-\n\nlehensvertrag sieht vor, dass die Anlagegesellschafter gegenüber der \n\nBeklagten persönlich in einer ihrer jeweiligen Beteiligung an dem Gesell-\n\nschaftsvermögen entsprechenden Höhe haften und der Darlehensnehmer \n\nverpflichtet ist, sich der sofortigen Vollstreckung in sein persönliches \n\nVermögen zu unterwerfen. Mit notarieller Urkunde vom 23. Dezember \n\n1992 übernahm der Kläger, hierbei vertreten durch den Geschäftsführer \n\nder GbR, die persönliche Haftung wegen zweier Teilbeträge von \n\n83.931,61 DM und 150.200,27 DM nebst 15% Zinsen und unterwarf sich \n\ninsoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermö-\n\ngen. \n\n5 \n\n6 \n\nNachdem das Darlehen nicht mehr ordnungsgemäß bedient wurde, \n\nbeabsichtigt die Beklagte, aus der notariellen Urkunde zu vollstrecken. \n\nMit seiner Klage verlangt der Kläger, die Zwangsvollstreckung aus \n\nder notariellen Urkunde für unzulässig zu erklären sowie die Beklagte zur \n\nHerausgabe der notariellen Urkunde zu verurteilen. Er macht - soweit für \n\ndas Revisionsverfahren noch von Bedeutung - geltend, es fehle an ei-\n\nnem wirksamen Titel, da die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht \n\nwegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. \n\n7 \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht \n\nhat ihr auf die Berufung des Klägers stattgegeben. Der erkennende Se-\n\nnat, an den die Sache von dem für das Gesellschaftsrecht zuständigen \n\nII. Zivilsenat abgegeben worden ist, hat die Revision zugelassen. Mit \n\ndieser erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen \n\nUrteils. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n8 \n\nDa der Kläger in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger \n\nLadung zum Termin nicht vertreten war, war über die Revision der Be-\n\nklagten durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch kei-\n\nne Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. \n\nBGHZ 37, 79, 81). \n\n9 \n\nDie Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-\n\ntenen und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. \n\n10 \n\n11 \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: \n\nDie vom Kläger erteilte Vollmacht habe weder der Form bedurft, \n\nwelche für das Rechtsgeschäft bestimmt sei noch habe sie die nach § 4 \n\nAbs. 1 VerbrKrG erforderlichen Mindestangaben enthalten müssen. Sie \n\nsei aber wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Es \n\nkomme nicht darauf an, welche Erklärungen von dem bevollmächtigten \n\nGesellschafter-Geschäftsführer der GbR abgegeben worden seien, da \n\ndie Vollmacht nicht nur ihm, sondern auch der Geschäftsbesorgerin er-\n\nteilt worden sei, die im fremden Namen gehandelt habe. Der mit Rück-\n\nsicht auf die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht vorliegende Ver-\n\nstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz werde durch die darüber hinaus \n\nauch dem Gesellschafter-Geschäftsführer der GbR erteilte Vollmacht \n\nnicht gegenstandslos. Eine Rechtsscheinhaftung nach §§ 171 ff. BGB \n\nscheide bei der in Rede stehenden Prozessvollmacht aus. Die Beklagte \n\nkönne sich mit Rücksicht auf die überragende Schutzfunktion des \n\nRechtsberatungsgesetzes auch nicht mit der Begründung, der Kläger sei \n\nzur erneuten Abgabe einer entsprechenden Zwangsvollstreckungsunter-\n\nwerfungserklärung verpflichtet, mit Erfolg auf § 242 BGB berufen. \n\nII. \n\n12 \n\n13 \n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem we-\n\nsentlichen Punkt nicht stand. \n\n1. Zutreffend ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts, die \n\nvom Kläger erteilte Vollmacht zur Unterwerfung unter die sofortige \n\nZwangsvollstreckung sei nicht bereits mangels Einhaltung der für die \n\nVollstreckungsunterwerfung selbst vorgesehenen notariellen Beurkun-\n\ndung unwirksam. Zu Recht geht das Berufungsgericht vielmehr davon \n\naus, dass die widerrufliche Vollmacht zur Unterwerfung unter die soforti-\n\nge Zwangsvollstreckung keiner besonderen Form bedarf (Senatsurteil \n\nvom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 29). \n\n14 \n\n2. Nicht zu beanstanden sind auch die Ausführungen des Beru-\n\nfungsgerichts, die Vollmacht habe die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 \n\nSatz 4 Nr. 1 VerbrKrG nicht enthalten müssen. Dies entspricht der stän-\n\ndigen Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 147, 262, 266; \n\n161, 15, 32 f.; Urteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, \n\n1710 f.). \n\n15 \n\n3. Mit Recht wendet sich die Revision hingegen gegen die Auffas-\n\nsung des Berufungsgerichts, die Vollstreckung aus der notariellen Un-\n\nterwerfungserklärung sei unzulässig, weil die zur Schaffung des Titels \n\nerteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz \n\nnichtig sei. \n\n16 \n\na) Dabei kann dahinstehen, ob die Annahme des Berufungsge-\n\nrichts zutrifft, mit der vom Geschäftsführer der GbR als Vertreter des \n\nKlägers in der notariellen Urkunde vom 23. Dezember 1992 erklärten \n\nVollstreckungsunterwerfung sei kein wirksamer Vollstreckungstitel im \n\nSinne des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen worden, da die vom Kläger \n\nhier zugleich dem geschäftsführenden Gesellschafter der GbR und dem \n\njeweiligen Geschäftsbesorger erteilte Vollmacht mit Rücksicht auf die \n\nneuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe etwa Senatsur-\n\nteile vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328 und vom \n\n15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 m.w.Nachw. sowie \n\nBGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 \n\nund vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1765) gemäß \n\nArt. 1 § 1 RBerG, § 134 BGB insgesamt unwirksam sei. \n\n17 \n\nb) Dem Kläger ist es nämlich jedenfalls nach Treu und Glauben \n\n(§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der notariellen Voll-\n\nstreckungsunterwerfung vom 23. Dezember 1992 zu berufen, da er als \n\nGesellschafter der GbR auf Grund des Darlehensvertrages vom \n\n23. Mai/20. Juni 1991 verpflichtet ist, sich wegen eines Betrages von \n\ninsgesamt 119.709,72 € zuzüglich Zinsen der sofortigen Zwangsvollstre-\n\nckung in sein gesamtes Privatvermögen zu unterwerfen. \n\n18 \n\naa) Gemäß Ziffer I 7 b der Weiteren Darlehensbedingungen des \n\nvon dem Gesellschafter-Geschäftsführer als Vertretungsorgan der GbR \n\nfür diese abgeschlossenen Darlehensvertrages in Verbindung mit Ziffer 5 \n\nder dem Darlehensvertrag beigefügten Angaben nach Verbraucherkre-\n\nditgesetz ist der Darlehensnehmer verpflichtet, der Beklagten ein ab-\n\nstraktes Schuldversprechen mit Vollstreckungsunterwerfung in Höhe der \n\nGrundschuld zu verschaffen. Nach dem Inhalt der vertraglichen Verein-\n\nbarungen hat der Geschäftsführer hiermit zum einen die Gesellschaft \n\nverpflichtet, zum anderen aber zugleich eine entsprechende Verpflich-\n\ntung für die einzelnen Gesellschafter begründet. Da im Darlehensvertrag \n\nausdrücklich vereinbart worden ist, dass die Gesellschafter persönlich \n\nnur in Höhe ihrer Beteiligungsquote an der Gesellschaft für die Verpflich-\n\ntungen aus dem Darlehensvertrag haften sollten, kann Ziffer I 7 b der \n\nWeiteren Vertragsbedingungen nur dahin verstanden werden, dass sie \n\nnicht nur die persönliche Haftungsübernahme durch die Fondsgesell-\n\nschaft und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in Hö-\n\nhe des vollen Grundschuldbetrages enthält, sondern gleichzeitig hin-\n\nsichtlich der Gesellschafter auf deren jeweilige Beteiligungsquoten be-\n\nschränkte Erklärungen vorsieht. \n\n19 \n\nbb) Wie der erkennende Senat bereits in zwei Entscheidungen (Ur-\n\nteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 und \n\nvom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f.) ausge-\n\nführt hat, ist eine derartige Verpflichtung der Gesellschafter durch den \n\nGeschäftsführer der Gesellschaft wirksam. Zwar ist diese Ansicht in der \n\nLiteratur (P. Ulmer ZIP 2005, 1341, 1345) vereinzelt auf Kritik gestoßen. \n\nDer Einwand, dass der oder die geschäftsführenden Gesellschafter der \n\nkreditnehmenden Fonds-GbR mangels gesetzlicher Vertretungsmacht \n\nnicht befugt seien, die Anleger zur Abgabe eines Schuldanerkenntnisses \n\noder Schuldversprechens im Sinne der §§ 780, 781 BGB in Höhe des auf \n\nihre Beteiligung am Gesellschaftsvermögen entfallenden Anteils an der \n\nDarlehensverbindlichkeit mit einer entsprechenden Vollstreckungsunter-\n\nwerfungserklärung zu verpflichten, greift aber nicht durch. \n\n20 \n\n(1) Richtig ist allerdings, dass eine Vertretungsmacht der Gesell-\n\nschaftsorgane nicht aus der neuen Rechtsprechung des II. Zivilsenats \n\ndes Bundesgerichtshofs herzuleiten ist, der zufolge die den geschlosse-\n\nnen Immobilienfonds verwaltende GbR eine eigene Rechts- und Partei-\n\nfähigkeit besitzt und sich die Haftung ihrer Gesellschafter für die Gesell-\n\nschaftsverbindlichkeiten aus den für die OHG oder KG geltenden Haf-\n\ntungsvorschriften der §§ 128 ff. HGB ergibt (BGHZ 146, 341, 358; 154, \n\n370, 372; zuvor schon BGHZ 142, 315, 321). Entsprechend ihrer akzes-\n\nsorischen Natur setzt die Gesellschafterhaftung gemäß § 128 HGB (ana-\n\nlog) das Vorliegen einer Verbindlichkeit voraus. Die im Darlehensvertrag \n\nzwischen Kreditinstitut und Fondsgesellschaft vereinbarte Verpflichtung \n\nder Gesellschafter, die Darlehensverbindlichkeit der GbR in einer ihrer \n\njeweiligen Beteiligung an dem Gesellschaftsvermögen entsprechenden \n\nHöhe anzuerkennen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstre-\n\nckung in ihr gesamtes Privatvermögen zu unterwerfen, ist aber nicht Ge-\n\ngenstand der akzessorischen Gesellschafterhaftung. Dies bedeutet je-\n\ndoch weder nach der früheren so genannten Doppelverpflichtungstheorie \n\n(vgl. dazu BGHZ 150, 1, 5) noch nach der neueren Rechtsprechung des \n\nII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, dass die geschäftsführenden Ge-\n\nsellschafter nicht in der Lage sind, durch ihr rechtsgeschäftliches Han-\n\ndeln eine derartige \"persönliche Verbindlichkeit\" der Anteilseigner wirk-\n\nsam zu begründen. \n\n21 \n\n(2) Es darf nämlich nicht unberücksichtigt bleiben, dass die vorge-\n\nnannte Vereinbarung in erster Linie dazu dient, die unbeschränkte Ge-\n\nsellschafterhaftung für die Darlehensschuld der Fonds-GbR in Millionen-\n\nhöhe auf ein wirtschaftlich vertretbares Maß zu beschränken. Ohne eine \n\nderartige Haftungsbeschränkung würde es Fondsbeteiligungen dieser Art \n\nnicht geben, da sich kein rational handelnder Anleger einem unüber-\n\nschaubaren und ihn finanziell weit überfordernden Haftungsrisiko aus-\n\nsetzt. Die mit der kreditgebenden Bank getroffene Abrede stellt daher für \n\ndie Gesellschafter bei wertender Betrachtung keinen Vertrag zu Lasten \n\nDritter (so aber P. Ulmer aaO S. 1345) dar. Dass die Haftungsbeschrän-\n\nkung an die Abgabe eines Schuldanerkenntnisses oder Schuldverspre-\n\nchens mit einer Vollstreckungsunterwerfung geknüpft ist, steht dem nicht \n\nentgegen. Die die Gesellschafter belastenden Erklärungen sind banküb-\n\nlich und müssen grundsätzlich von jedem Kreditnehmer akzeptiert wer-\n\nden (Senatsurteil vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, \n\n1701 m.w.Nachw.). Nichts spricht dafür, dass Anleger, die sich aus steu-\n\nerlichen Gründen an einer Fondsgesellschaft beteiligen, insoweit schutz-\n\nwürdiger sind als etwa Käufer einer kreditfinanzierten Eigentumswoh-\n\nnung. \n\nIII. \n\n22 \n\nDas angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 \n\nAbs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hatte der \n\nSenat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und das \n\nklageabweisende landgerichtliche Urteil wieder herzustellen. \n\nNobbe Joeres Mayen \n\n Ellenberger Schmitt \n\nVorinstanzen: \n\nLG Verden, Entscheidung vom 06.08.2002 - 7 O 410/00 - \n\nOLG Celle, Entscheidung vom 21.05.2003 - 3 U 206/02 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2003/XI_ZR_402-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-10-25/xi-zr-402-03","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 780","ref_norm":"780","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 781","ref_norm":"781","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 714","ref_norm":"714","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 794","ref_norm":"794","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 171","ref_norm":"171","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2003/XI_ZR_402-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2003/XI_ZR_402-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-10-25/xi-zr-402-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2003/XI_ZR_402-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 17:07:30.528010+00:00"}}