{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2003/XI_ZR_396-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2005-02-15","aktenzeichen":"XI ZR 396/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVERSÄUMNIS- \nURTEIL \n\nXI ZR 396/03 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n15. Februar 2005 \nWeber, \nJustizamtsinspektorin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 15. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe \n\nund \n\ndie Richter Dr. Müller, Dr. Wassermann, Dr. Appl \n\nund \n\nDr. Ellenberger \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des \n\n5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 21. Oktober \n\n2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als \n\nzum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. \n\nDie Berufung des Klägers gegen das Urteil der Zivil-\n\nkammer 23 des Landgerichts Berlin vom 22. Mai 2002 \n\nwird in vollem Umfang zurückgewiesen. \n\nDie Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt der Kläger. \n\nDas Urteil ist vorläufig vollstreckbar. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDer Kläger, ein selbständiger Zahnarzt, wendet sich gegen die \n\nZwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren nota-\n\nriellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: \n\nAm 16. April 1991 erwarben die Eheleute G. die aus mehreren \n\nbebauten Grundstücken bestehende \n\nImmobilie Br. \n\n /J.straße in B.. Mit notariellem Vertrag vom 24. Juni 1992 \n\ngründeten sie die \n\n\"Grundstücksgesellschaft Br. /J.straße \n\nGbR\" (nachfolgend: GbR), deren Gegenstand der Erwerb sowie die In-\n\nstandsetzung, der Ausbau, die Modernisierung und die Vermietung bzw. \n\nVerpachtung von Grundstücken ist. Diese Maßnahmen sollten mit Einla-\n\ngen der noch zu werbenden Gesellschafter in Höhe von 30% des Ge-\n\nsamtaufwands und im übrigen mit Bankkrediten finanziert werden. Da die \n\nvoraussichtlichen Mieteinnahmen die Kosten jedenfalls in der Anfangs-\n\nzeit nicht vollständig würden decken können, waren jährliche Zuzahlun-\n\ngen der Gesellschafter vorgesehen. Zweck der Beteiligung an der GbR \n\nwar die Wahrnehmung von Steuervorteilen durch Verlustzuweisungen \n\nund Sonderabschreibungen gemäß § 4 Fördergebietgesetz. \n\nAm 17. Dezember 1992 gab der Kläger eine privatschriftliche Bei-\n\ntrittserklärung ab, die vier Tage später von der GbR angenommen wurde. \n\nIn der Beitrittserklärung wurde die Notwendigkeit eines vollstreckbaren \n\nAnerkenntnisses des Klägers für die Schulden der GbR in einer seiner \n\nGesellschaftsbeteiligung entsprechenden Höhe festgelegt. Ferner bot der \n\nKläger in notarieller Urkunde vom 26. Januar 1993 der auch die GbR ver-\n\ntretenden R. GmbH (nachfolgend: \n\nGeschäftsbesorgerin) den Abschluß eines Geschäftsbesorgungsver-\n\ntrages an, verbunden mit der umfassenden Vollmacht, für sie u.a. den \n\nGesellschaftsbeitritt in notarieller Form zu wiederholen, alle für die Errei-\n\nchung des Gesellschaftszwecks erforderlichen oder zweckmäßigen Ver-\n\nträge zu schließen sowie gegenüber der kreditgebenden Bank Schuldan-\n\nerkenntnisse und Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärungen abzu-\n\ngeben. \n\nAm 28. Dezember 1992 schloß die Geschäftsbesorgerin im Rah-\n\nmen der ihr von der GbR übertragenen Geschäftsführung mit der Beklag-\n\nten einen Realkreditvertrag über insgesamt 11.365.025 DM zur Baufi-\n\nnanzierung ab. Nach dessen Inhalt sind die Gesellschafter gegenüber \n\nder Beklagten verpflichtet, die Darlehensverbindlichkeit der GbR in einer \n\nihrer jeweiligen Beteiligung an dem Gesellschaftsvermögen entspre-\n\nchenden Höhe anzuerkennen und sich insoweit der sofortigen Vollstrek-\n\nkung in das gesamte Privatvermögen zu unterwerfen. \n\nDie Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot des Klägers auf Ab-\n\nschluß des Geschäftsbesorgungsvertrages an und wiederholte am \n\n1. April 1993 in notarieller Form dessen Beitrittserklärung zur GbR. In \n\nnotarieller Urkunde vom 4. August 1993 erkannte der Kläger, vertreten \n\ndurch die Geschäftsbesorgerin, die Darlehensschuld der GbR in Höhe \n\neines seiner Beteiligung am Gesellschaftsvermögen entsprechenden \n\nTeilbetrages von 139.408 DM zuzüglich 18% Zinsen unter Vorlage der \n\nnotariellen Vollmachtsurkunde an und unterwarf sich insoweit der sofor-\n\ntigen Zwangsvollstreckung in sein Privatvermögen. \n\nDer Kläger kam seinen gesellschaftsvertraglichen Zahlungsver-\n\npflichtungen gegenüber der GbR zunächst nach. Nachdem diese in eine \n\nwirtschaftliche Krise geraten war und Sanierungsversuche gescheitert \n\nwaren, kündigte der Kläger mit Schreiben vom 14. Mai 2001 den Gesell-\n\nschaftsvertrag aus wichtigem Grund und widerrief mit Schriftsatz vom \n\n25. April 2002 außerdem die Beitrittserklärung einschließlich der erteilten \n\nVollmachten nach dem Haustürwiderrufsgesetz. Die Beklagte kündigte \n\nihrerseits am 18. Mai 2001 den mit der GbR geschlossenen Darlehens-\n\nvertrag fristlos und stellte die offenen Beträge fällig. Zuvor hatte sie dem \n\nKläger die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom \n\n4. August 1993 angedroht. \n\nDer Kläger macht seit dem Berufungsverfahren vor allem geltend, \n\nes fehle an einem wirksamen Titel, da die von der Geschäftsbesorgerin \n\nin seinem Namen abgegebene notarielle Vollstreckungsunterwerfungser-\n\nklärung mangels wirksamer Vollmacht nichtig und überdies nach dem \n\nHaustürwiderrufs- sowie Verbraucherkreditgesetz wirksam widerrufen \n\nworden sei. Zudem hafte die Beklagte wegen unterlassener Aufklärung \n\nauf Schadensersatz, so daß eine Zwangsvollstreckung rechtsmißbräuch-\n\nlich sei. \n\nDas Landgericht hat die Vollstreckungsabwehrklage des Klägers \n\nabgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Abweisung bestätigt, aber die \n\nUnterwerfungserklärung in der notariellen Urkunde vom 4. August 1993 \n\nals unwirksam angesehen, die Zwangsvollstreckung daraus deshalb für \n\nunzulässig erklärt und den Kläger auf die Hilfswiderklage der Beklagten \n\nhin zur Zahlung von 71.278,18 € zuzüglich Zinsen ve rurteilt. Mit der vom \n\nBerufungsgericht nur für die Beklagte zugelassenen Revision verfolgt sie \n\nihren Klageabweisungsantrag in vollem Umfang weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDa der Kläger in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger \n\nLadung zum Termin nicht vertreten war, war über die Revision der Be-\n\nklagten durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch kei-\n\nne Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. \n\nBGHZ 37, 79, 81). \n\nDie Revision ist begründet; sie führt zur Zurückweisung der Beru-\n\nfung des Klägers in vollem Umfang. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren be-\n\ndeutsam - im wesentlichen ausgeführt: \n\nDie vom Kläger erst in der Berufungsinstanz gegen die Wirksam-\n\nkeit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung gerichtete prozessuale \n\nGestaltungsklage im Sinne des § 767 ZPO (analog) sei begründet. Die \n\nstreitige Unterwerfungserklärung vom 4. August 1993 sei nichtig. Bei Ab-\n\ngabe der Erklärung sei der Kläger von der Geschäftsbesorgerin nicht \n\nwirksam vertreten worden, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die \n\numfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit \n\n§ 134 BGB nichtig seien. Nach der neueren Rechtsprechung des \n\nIV. Zivilsenats des Bundesgerichthofs richte sich die Wirksamkeit der zur \n\nAbgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung erteilten Vollmacht \n\nausschließlich nach den §§ 78 ff. ZPO, so daß die allgemeinen Vertre-\n\ntungsregeln der §§ 164 ff. BGB und damit auch die auf dem allgemeinen \n\nRechtsscheinprinzip beruhenden Vorschriften der §§ 171, 172 BGB keine \n\nAnwendung fänden. Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs habe \n\nzwar in einer älteren Entscheidung die Rechtsscheingrundsätze ohne \n\nweiteres auch im Bereich des Prozeßrechts zum Schutz des auf die \n\nWirksamkeit der Vollmacht vertrauenden anderen Teils eingreifen lassen. \n\nEs sei aber der aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu folgen, \n\nweil andernfalls der Zweck des Art. 1 § 1 RBerG, den Rechtssuchenden \n\nvor einer unsachgemäßen Erledigung seiner rechtlichen Angelegenhei-\n\nten wirkungsvoll zu schützen, nicht zu erreichen sei. \n\nDer Kläger habe die schwebend unwirksame Unterwerfungserklä-\n\nrung nicht ausdrücklich oder konkludent gemäß § 89 Abs. 2 ZPO geneh-\n\nmigt. Die Berufung des Klägers auf die Nichtigkeit der Vollmacht sei \n\nauch nicht treuwidrig. Bei einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsge-\n\nsetz sei wegen der schwerwiegenden Folgen einer Zwangsvollstrek-\n\nkungsunterwerfung \n\ntreuwidriges Verhalten des Geschützten \n\ntatbe-\n\nstandsmäßig ausgeschlossen. \n\nII. \n\nDiese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung in einem \n\nentscheidenden Punkt nicht stand. \n\n1. Zutreffend ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, \n\nder Kläger habe im zweiten Rechtszug wirksam eine prozessuale Gestal-\n\ntungsklage gemäß § 767 ZPO (analog) erhoben. Mit Angriffen gegen die \n\nWirksamkeit des Vollstreckungstitels läßt sich eine Vollstreckungsab-\n\nwehrklage nach § 767 ZPO nicht begründen. Sie können aber zum Ge-\n\ngenstand einer prozessualen Gestaltungsklage in entsprechender An-\n\nwendung des § 767 Abs. 1 ZPO gemacht werden (st.Rspr., siehe z.B. \n\nBGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, \n\n2373; Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, \n\n27, 29 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 374 \n\nund XI ZR 429/02, Umdruck S. 8), die mit der Vollstreckungsgegenklage \n\nverbunden werden kann (BGHZ 118, 229, 236; BGH, Urteil vom \n\n22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, aaO; Senatsurteil vom 18. November \n\n2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 29). Das ist hier in der Berufungsin-\n\nstanz geschehen. \n\n2. Rechtsfehlerfrei ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, \n\ndaß der Kläger bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung \n\nvon der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten worden und somit \n\nein wirksamer Titel nicht entstanden ist. \n\na) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs be-\n\ndarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Ab-\n\nwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen ei-\n\nnes Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach \n\nArt. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäfts-\n\nbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist \n\nnichtig. Die Nichtigkeit erfaßt nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 \n\nRBerG auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschluß-\n\nvollmacht (st.Rspr., BGHZ 153, 214, 220 f.; siehe Senatsurteile vom \n\n16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, vom 23. März 2004 \n\n- XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223, vom 20. April 2004 - XI ZR \n\n164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1231, \n\nvom 26. Oktober 2004 \n\n- XI ZR 255/03, ZIP 2005, 69, 72, vom \n\n9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73; BGH, Urteil vom \n\n8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352; sowie Senatsurteil \n\nvom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, Umdruck S. 5). Dies zieht auch die \n\nRevision nicht in Zweifel. \n\nb) Die auf Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung ge-\n\nrichtete Vollmacht der Treuhänderin stellt inhaltlich eine Prozeßvollmacht \n\ndar, deren Nichtigkeit nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB überwunden \n\nwerden kann. Nach der neueren Rechtsprechung des IV. Zivilsenats des \n\nBundesgerichtshofs (siehe BGHZ 154, 283, 286 ff.; bestätigt durch Urtei-\n\nle vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und \n\nIV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2377; siehe auch bereits Nichtannahme-\n\nbeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307 f. sowie \n\nBGH, Urteil vom 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02, NJW 2003, 963, \n\n964) finden die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, \n\ndem Schutz des Geschäftsgegners und des Rechtsverkehrs dienenden \n\nVorschriften der §§ 171 ff. BGB bei Nichtigkeit des Geschäftsbesor-\n\ngungsvertrages wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG auf die dem \n\nGeschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht zur Abgabe eines voll-\n\nstreckbaren Schuldanerkenntnisses keine Anwendung. Die Zivilprozeß-\n\nordnung enthält vielmehr - wie auch das Berufungsgericht angenommen \n\nhat - in ihren §§ 80, 88 und 89 abschließende Spezialregelungen, die \n\neine Rechtsscheinvollmacht im Sinne der §§ 171, 172 BGB nicht vorse-\n\nhen. Der erkennende Senat hat sich dieser Ansicht bereits in seinem Ur-\n\nteil vom 18. November 2003 (XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30) ange-\n\nschlossen und sich mit den gegen sie erhobenen Einwendungen in sei-\n\nnen Entscheidungen vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 421/02, WM 2004, \n\n372, 375; XI ZR 428/02, Umdruck S. 13 und XI ZR 429/02, Umdruck \n\nS. 13) auseinandergesetzt. \n\nEntgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der IV. Zivilsenat \n\ndes Bundesgerichtshofs in den zitierten Entscheidungen nicht von der \n\nRechtsprechung des VII. Zivilsenats abgewichen. Zwar hat dieser in dem \n\nvom Berufungsgericht herangezogenen Beschluß vom 22. Mai 1975 \n\n(VII ZB 2/75, NJW 1975, 1652, 1653) entschieden, daß die allgemeinen \n\nRegeln über die Anscheinsvollmacht bestimmten Prozeßhandlungen ei-\n\nnes insoweit nicht bevollmächtigten Rechtsanwalts Wirksamkeit verlei-\n\nhen können. Dies setzt aber in aller Regel voraus, daß der Vertreter in \n\nder Vergangenheit wiederholt für den Vertretenen aufgetreten war und \n\ndieser das vollmachtlose Handeln bei Beachtung der im Verkehr erfor-\n\nderlichen Sorgfalt hätte erkennen können (zu den Voraussetzungen der \n\nAnscheinsvollmacht siehe etwa BGH, Urteil vom 5. März 1998 - III ZR \n\n183/96, NJW 1998, 1854, 1855 m.w.Nachw.). Dagegen knüpfen die \n\n§§ 171, 172 BGB an die Kundgabe der Vollmachtserteilung an und las-\n\nsen sie unter bestimmten Voraussetzungen zum Schutz des Verhand-\n\nlungspartners und des Rechtsverkehrs \"als Bevollmächtigung gelten\" \n\n(vgl. Protokolle I, S. 146). Auf einen durch eine gewisse Häufigkeit und \n\nDauer des vollmachtlosen Vertreterhandelns erzeugten Rechtsschein \n\nsowie auf ein Verschulden der Vertretenen kommt es daher nicht ent-\n\nscheidend an. Die Erscheinungsweisen des Rechtsscheins sind demnach \n\nverschieden und können nur hinsichtlich der Rechtswirkungen miteinan-\n\nder verglichen werden. \n\n3. Indessen ist es dem Kläger entgegen der Auffassung des Beru-\n\nfungsgerichts nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) \n\nverwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariel-\n\nlen Vollstreckungsunterwerfung vom 4. August 1993 zu berufen, da er \n\nals Gesellschafter der GbR aufgrund des Realkreditvertrages vom \n\n28. Dezember 1992 verpflichtet ist, deren Darlehensverbindlichkeit in \n\nHöhe des seiner Beteiligung entsprechenden Betrages von 139.408 DM \n\nzuzüglich Zinsen anzuerkennen und sich insoweit der sofortigen Zwangs-\n\nvollstreckung in sein gesamtes Privatvermögen zu unterwerfen. \n\na) Der von der Geschäftsbesorgerin namens der GbR mit der Be-\n\nklagten geschlossene Darlehensvertrag ist wirksam. Die Beauftragung \n\nder Geschäftsbesorgerin mit der Vornahme aller zur Erreichung des Ge-\n\nsellschaftszwecks erforderlichen oder zweckmäßigen Rechtsgeschäfte \n\nund die Erteilung der dazu erforderlichen umfassenden Abschlußvoll-\n\nmacht begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Eine BGB-Gesellschaft, \n\nderen Geschäfte ein nicht zum Kreis der Gesellschafter zählender Dritter \n\nführt, entspricht zwar nicht dem gesetzlichen Regeltyp, ist aber rechtlich \n\nzulässig (BGH, Urteil vom 22. März 1982 - II ZR 74/81, NJW 1982, 2495 \n\nm.w.Nachw.) und bei Publikumsgesellschaften wie der vorliegenden GbR \n\nallgemein üblich (vgl. MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 709 Rdn. 6 \n\nm.w.Nachw.). Die umfassende Vollmacht der Geschäftsbesorgerin ver-\n\nstößt nicht etwa gegen das Rechtsberatungsgesetz. Nichts spricht dafür, \n\ndie Wirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmachts-\n\nerteilung insoweit von der Gesellschafterstellung des Vertreters der \n\nBGB-Gesellschaft abhängig zu machen. \n\nb) Der Kläger ist aufgrund seines privatschriftlichen Antrags vom \n\n17. Dezember 1992 und der vier Tage später erklärten Annahmeerklä-\n\nrung der GbR deren Gesellschafter geworden. \n\naa) Daß es nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrages einer Be-\n\nstätigung der Beitrittserklärung des einzelnen Anlegers in notarieller \n\nForm bedurfte, stellt kein Wirksamkeitshindernis dar. Da diese Regelung \n\nnach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien lediglich der Rechts-\n\nsicherheit und Rechtsklarheit, also reinen Beweiszwecken dienen sollte, \n\nkommt die Auslegungsregel des § 154 Abs. 2 BGB nicht zum Tragen. \n\nDavon abgesehen würden die Grundsätze über die fehlerhafte Gesell-\n\nschaft eine Unwirksamkeit des Beitritts verhindern. Der Gesellschafter-\n\nbeitritt des Klägers vom 17./21. Dezember 1992 ist vollzogen und damit \n\njedenfalls zunächst wirksam. Aus Gründen des Gläubigerschutzes \n\nkommt lediglich eine außerordentliche Kündigung der Beteiligung an der \n\nGbR für die Zukunft (st.Rspr., siehe z.B. BGHZ 156, 46, 52 f.) in Be-\n\ntracht. \n\nbb) Ob die Beitrittserklärung des Klägers nach dem Haustürwider-\n\nrufsgesetz widerruflich ist, kann offenbleiben, weil auch insoweit jeden-\n\nfalls die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft zur Anwendung kom-\n\nmen (BGHZ 148, 201, 207; BGH, Urteil vom 29. November 2004 - II ZR \n\n6/03, Umdruck S. 6, 7 m.w.Nachw.; siehe auch Senatsurteil vom \n\n2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, aaO S. 376). Die weiteren notariellen \n\nWillenserklärungen des Klägers oder seiner Treuhänderin können schon \n\nnach § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG nicht widerrufen werden. Aus der Richtlinie \n\n85/577/EWG betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb \n\nvon Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 \n\n(ABl. Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985), die einen Ausschluß des \n\nWiderrufsrechts bei notariell beurkundeten Erklärungen nicht vorsieht, \n\nergibt sich nichts anderes. Denn auch wenn § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG hinter \n\nden Vorgaben der Richtlinie zurückbliebe, wäre angesichts des klaren \n\nund eindeutigen Gesetzeswortlauts für eine richtlinienkonforme Ausle-\n\ngung kein Raum (siehe Senatsurteile vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, \n\nWM 2004, 21, 23 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, \n\n372, 376). \n\nc) Nach der neueren und inzwischen gefestigten Rechtsprechung \n\ndes II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs besitzt die den geschlossenen \n\nImmobilienfonds verwaltende GbR eine eigene Rechts- und Parteifähig-\n\nkeit und haften ihre Gesellschafter für die mit Vertrag vom 28. Dezember \n\n1992 begründete Darlehensschuld gemäß §§ 128 ff. HGB (analog) auch \n\npersönlich sowie mit ihrem ganzen Privatvermögen (BGHZ 146, 341, \n\n358; 150, 1, 3; vgl. auch BGHZ 154, 88, 94; 154, 370, 372). Ob die Ge-\n\nsellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in entsprechender \n\nAnwendung des § 130 HGB auch für die bei ihrem Beitritt bereits be-\n\ngründeten Verbindlichkeiten persönlich einzustehen haben (grundsätzlich \n\nbejahend BGHZ 154, 370, 372 ff.) kann hier offenbleiben, da der Kläger \n\nseinen Beitritt in die GbR am 17. Dezember 1992, also vor Abschluß des \n\nDarlehensvertrages vom 28. Dezember 1992, privatschriftlich erklärt hat-\n\nte. Aufgrund der darlehensvertraglichen Vereinbarungen ist er daher \n\nverpflichtet, ein vollstreckbares Schuldanerkenntnis in Höhe eines seiner \n\nGesellschaftsbeteiligung entsprechenden Teils der Realkreditforderung \n\nabzugeben. \n\nd) Ein Verstoß gegen die §§ 3, 9 AGBG ist in den Sicherungsabre-\n\nden der Darlehensvertragsparteien nicht zu sehen. Es ist weder festge-\n\nstellt noch ersichtlich, daß es sich bei dem maschinenschriftlich, ganz \n\nauf das Projekt der GbR zugeschnittenen Realkreditvertrag über \n\n11.365.025 DM um einen Formularvertrag handelt. Die Vereinbarungen \n\ndienen nicht nur Sicherungszwecken, sondern auch dazu, die akzessori-\n\nsche darlehensvertragliche Haftung der Gesellschafter auf ein über-\n\nschaubares und sinnvolles Maß zu beschränken. Um dieses Ziel zu er-\n\nreichen bedarf es einer individuellen Absprache mit dem Vertragsgegner. \n\nAbgesehen davon entspricht es jahrzehntelanger und von der höchstrich-\n\nterlichen Rechtsprechung (siehe etwa BGHZ 99, 274, 282; Senatsurteile \n\nBGHZ 114, 9, 12 f., vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, \n\n64, 65 f. und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, \n\n2411; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, \n\n2372, 2374) nicht beanstandeter Praxis, daß sich ein mit dem persönli-\n\nchen Kreditnehmer identischer Grundschuldbesteller für Bankschulden \n\nregelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Privatvermögen \n\nunterwerfen muß. \n\ne) Ist der Kläger somit aufgrund des Realkreditvertrages verpflich-\n\ntet, in Höhe des notariellen Schuldanerkenntnisses für die Darlehensver-\n\nbindlichkeit der GbR persönlich einzustehen und sich insoweit der sofor-\n\ntigen Zwangsvollstreckung in sein ganzes Privatvermögen zu unterwer-\n\nfen, müßte er eine solche Erklärung unverzüglich abgeben. Dann aber \n\nstellt es - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - ein widersprüch-\n\nliches und gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) \n\nverstoßendes Verhalten dar, die Unwirksamkeit der von der Geschäfts-\n\nbesorgerin bereits für ihn abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend \n\nzu machen. Da der Kläger ihr insoweit eine nichtige prozessuale Voll-\n\nmacht erteilt hat, müßte er deren Erklärung gegenüber der Beklagten \n\ngenehmigen und ihr damit rückwirkend Wirksamkeit verleihen; der Kläger \n\nist deshalb gehindert, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner vertragli-\n\nchen Verpflichtungen Vorteile zu ziehen (st.Rspr., siehe BGH, Nichtan-\n\nnahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307, \n\n308; Nichtannahmebeschluß des Senats vom 18. Februar 2003 - XI ZR \n\n138/02, Umdruck S. 3; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, \n\nWM 2003, 2372, 2374; Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR \n\n332/02, WM 2004, 27, 30 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, \n\nWM 2004, 372, 376, XI ZR 428/02, Umdruck S. 18 f. sowie XI ZR 429/02, \n\nUmdruck S. 18 f.). Davon abgesehen unterliegt es keinem berechtigten \n\nZweifel, daß die Beschränkung der Gesellschafterhaftung auf die jeweili-\n\nge Beteiligungsquote des einzelnen Gesellschafters nach dem Willen der \n\nVertragsparteien ein entsprechendes Schuldanerkenntnis sowie eine \n\nVollstreckungsunterwerfungserklärung voraussetzt. Der Kläger handelt \n\ndaher seinen Interessen zuwider, wenn er sich auf die Nichtigkeit der \n\nTreuhandvollmacht beruft und eine unbeschränkte Inanspruchnahme als \n\nGesellschafter der GbR in Kauf nimmt. \n\nIV. \n\nAuf die Revision der Beklagten war die Berufung des Klägers da-\n\nnach in vollem Umfang zurückzuweisen. Die Verurteilung des Klägers auf \n\ndie Hilfswiderklage der Beklagten entfällt damit. \n\nNobbe Müller Wassermann \n\n Appl Ellenberger","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2003/XI_ZR_396-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-02-15/xi-zr-396-03","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 171","ref_norm":"171","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 172","ref_norm":"172","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 89","ref_norm":"89","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 130","ref_norm":"130","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 164","ref_norm":"164","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 78","ref_norm":"78","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2003/XI_ZR_396-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2003/XI_ZR_396-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-02-15/xi-zr-396-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2003/XI_ZR_396-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:25:17.348040+00:00"}}