{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2003/XI_ZR_358-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2005-05-10","aktenzeichen":"XI ZR 358/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXI ZR 358/03 \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n10. Mai 2005 \nWeber, \nJustizamtsinspektorin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Wiederaufnahmeverfahren \n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 10. Mai 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die \n\nRichter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Nichtigkeitsklage wird auf Kosten des Nichtigkeits-\n\nklägers abgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDer Nichtigkeitskläger wendet sich mit der Nichtigkeitsklage ge-\n\nmäß § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO gegen seine rechtskräftige Verurteilung zur \n\nZahlung von Ingenieur- und Architektenhonorar. \n\nDas Landgericht S. hat den Nichtigkeitskläger als Gesell-\n\nschafter der \n\nI. OHG \n\n(jetzt: I. a GmbH & \n\nCo. OHG) gemäß §§ 128 ff. HGB als Gesamtschuldner mit anderen Be-\n\nklagten durch Schlußurteil vom 26. Mai 1999 - 3 O ... - zur Zahlung \n\nvon 248.974,93 DM nebst Zinsen verurteilt. Das Oberlandesgericht R. \n\n hat seine Berufung durch Versäumnisurteil vom 7. Februar 2001 \n\n- 6 U ... - zurückgewiesen und dieses Versäumnisurteil auf den Ein-\n\nspruch des Nichtigkeitsklägers durch Urteil vom 10. Oktober 2001 - 6 U \n\n... - aufrecht erhalten. Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes \n\nhat die Revision des Nichtigkeitsklägers durch Beschluß vom \n\n20. Oktober 2003 - II ZR ... - nicht angenommen. \n\nDer Nichtigkeitskläger macht geltend, er sei in dem Rechtsstreit \n\nnicht ordnungsgemäß vertreten gewesen. Er behauptet, er habe von dem \n\nRechtsstreit erst im Herbst 2003 erfahren. Unter der Anschrift \"B. -\n\nweg , Ba. \", unter der die Klageschrift am 25. Mai \n\n1998 durch Niederlegung zugestellt worden ist, habe er bereits seit 1993 \n\nnicht mehr gewohnt. Sein damaliger Freund, Rechtsanwalt D. , der \n\nam 21. Februar 2003 Selbstmord begangen hat, habe seine unter der \n\ngenannten Anschrift wohnhaften Eltern gelegentlich besucht, ihn, den \n\nNichtigkeitskläger, betreffende Post mitgenommen und ihm ausgehän-\n\ndigt. Rechtsanwalt D. habe die Klageschrift an sich gebracht, die \n\nerst- und zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten, die Rechtsanwälte \n\nIr. und Partner, S. , sowie später die Prozeßbevollmächtigte im \n\nRevisionsverfahren, Rechtsanwältin G. , beauftragt und die wei-\n\ntere Korrespondenz geführt. Er, der Nichtigkeitskläger, sei nicht unter-\n\nrichtet worden und habe keine gerichtlichen Entscheidungen oder sonsti-\n\ngen Schriftstücke aus dem Rechtsstreit erhalten. \n\nDer Nichtigkeitskläger hat zunächst vorgetragen, er habe im Jahre \n\n2002 eine Kostenrechnung der Landeszentralkasse M. \n\n mit dem Zahlungsgrund \"a GmbH, Archi-\n\ntekten- und Ingenieure\" erhalten. Da Rechtsanwalt D. ihm erklärt \n\nhabe, er werde zu Unrecht in Anspruch genommen, habe er die Angele-\n\ngenheit als erledigt angesehen. In der mündlichen Verhandlung vor dem \n\nSenat hat er vorgetragen, er habe im Juni 2001 eine Mahnung der Lan-\n\ndeszentralkasse S. wegen Gerichtskosten erhalten und Rechts-\n\nanwalt D. übergeben. Dieser habe ihm erklärt, es müsse sich um \n\neinen Irrtum handeln. Darauf habe er sich verlassen. Als er von Rechts-\n\nanwalt Br. , dem damaligen Partner Rechtsanwalt D.'s , mit \n\nSchreiben vom 12. September 2002 darauf hingewiesen worden sei, daß \n\ner Prozeßpartei sei, habe er sich erneut an Rechtsanwalt D. ge-\n\nwandt, der ihm jedoch weiterhin vorenthalten habe, daß ein Rechtsstreit \n\ngegen ihn anhängig sei. Als er Ende August 2003 erneut eine Gerichts-\n\nkostenrechnung erhalten habe, habe er die Rechtsanwälte Gr. und \n\nPartner, S. , beauftragt, die den Rechtsstreit ermittelt und ihn un-\n\nterrichtet hätten. \n\nIn der Sache erstrebt der Nichtigkeitskläger die Abweisung der \n\nZahlungsklage. Er bestreitet, OHG-Gesellschafter geworden zu sein. Bei \n\nAbschluß des Vertrages, durch den die Geschäftsanteile von Herrn \n\nH. auf ihn übertragen worden seien, sei er durch Herrn H. \n\nnicht wirksam vertreten worden. Er habe ihn nicht bevollmächtigt. Seine \n\nvon Notar Gö. , der zugleich Rechtsanwalt und Partner von Rechtsan-\n\nwalt D. war, beglaubigte Unterschrift unter der schriftlichen Voll-\n\nmacht sei gefälscht (Beweis: Graphologisches Sachverständigengutach-\n\nten). Dr. Gö. habe eingeräumt, daß er am 18. Juni 1994, dem Datum \n\ndes Übertragsvertrages und der Vollmacht, nicht in seiner Praxis gewe-\n\nsen sei, sondern daß Rechtsanwalt D. die Vollmachtserklärung er-\n\nstellt habe (Beweis: Zeugnis der Rechtsanwälte Dr. Gö. und Gr. ). \n\nDer Nichtigkeitskläger beantragt, \n\nden Nichtannahmebeschluß des \n\nII. Zivilsenats des Bundesge-\n\nrichtshofes vom 20. Oktober 2003 - II ZR \n\n... -, das Urteil des \n\n6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts R. vom 10. Oktober 2001 \n\n- 6 U ... -, das dadurch aufrecht erhaltene Versäumnisurteil dieses \n\nGerichts vom 7. Februar 2001, soweit es den Nichtigkeitskläger betrifft, \n\nsowie das Schlußurteil des Landgerichts S. , Zivilkammer 3, vom \n\n26. Mai 1999 - 3 O ... -, soweit es den Nichtigkeitskläger betrifft, \n\naufzuheben, und die Klage gegen den Nichtigkeitskläger abzuweisen. \n\nDie Nichtigkeitsbeklagte beantragt, \n\ndie Nichtigkeitsklage abzuweisen. \n\nSie behauptet, der Nichtigkeitskläger habe Rechtsanwalt D. \n\neine Prozeßvollmacht erteilt und sei von ihm über den Rechtsstreit unter-\n\nrichtet worden. Rechtsanwalt D. habe ihm am 25. Mai 1998 die Kla-\n\ngeschrift und am 13. August 1998 eine Replik auf die Klageerwiderung \n\nübersandt. Der Rechtsstreit stehe in Zusammenhang mit Grundstücksge-\n\nschäften, bei denen Rechtsanwalt D. und Notar Dr. Gö. den Nich-\n\ntigkeitskläger als Strohmann eingeschaltet hätten, um selbst an den Be-\n\nurkundungen verdienen zu können. \n\nWegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die \n\nSchriftsätze des Nichtigkeitsklägers vom 24. November 2003, 28. Juni \n\n2004 und 17. Februar 2005, auf die Schriftsätze der Nichtigkeitsbeklag-\n\nten vom 4. Oktober 2004, 9. Dezember 2004 und 11. März 2005, jeweils \n\nnebst Anlagen, und auf das Sitzungsprotokoll vom 10. Mai 2005 Bezug \n\ngenommen. \n\nDer Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin P. \n\n und Einholung schriftlicher Aussagen der Zeugen Ir. , N. \n\n , F. , geb. Pl. , Sc. , G. und Br. . Wegen \n\ndes Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Aussa-\n\ngen vom 16., 17., 21., 31. März und vom 11., 18. April 2005 sowie auf \n\ndas Sitzungsprotokoll vom 10. Mai 2005 verwiesen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Klage ist zulässig, aber unbegründet. \n\n1. Die Frist gemäß § 586 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO ist gewahrt. \n\nNach der - dem Vortrag des Nichtigkeitsklägers zufolge ohnehin unwirk-\n\nsamen - Zustellung des Beschlusses des Bundesgerichtshofes vom \n\n20. Oktober 2003 am 22. Oktober 2003 ist die Nichtigkeitsklage rechtzei-\n\ntig am Montag, den 24. November 2003, erhoben worden. \n\nDaß der Nichtigkeitskläger unstrittig bereits vor dem Beschluß des \n\nBundesgerichtshofes von dem Rechtsstreit erfahren hat, steht der Zuläs-\n\nsigkeit der Klage nicht entgegen, weil § 579 Abs. 2 ZPO auf Nichtigkeits-\n\nklagen gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO keine Anwendung findet. \n\n2. Die Klage hat in der Sache keinen Erfolg. \n\na) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann nicht festgestellt \n\nwerden, daß der Nichtigkeitskläger in dem Rechtsstreit nicht ordnungs-\n\ngemäß vertreten war, weil er den für ihn handelnden Rechtsanwälten \n\nkeine Prozeßvollmacht erteilt hatte. \n\naa) Der Senat geht zwar aufgrund der glaubhaften Aussage der \n\nZeugin P. davon aus, daß der Nichtigkeitskläger im Zeitpunkt der \n\nZustellung der Klageschrift nicht mehr unter der Zustelladresse wohnte \n\nund die dort für ihn eingehende Post von Rechtsanwalt D. abgeholt \n\nwurde. Es ist möglich, auch wenn die Zeugin sich daran nicht mehr kon-\n\nkret erinnern konnte, daß auf diese Weise auch die Klageschrift unmit-\n\ntelbar an Rechtsanwalt D. gelangt ist. Für den Sachvortrag des Klä-\n\ngers spricht ferner, daß die Rechtsanwälte N. und G. , die \n\nden Nichtigkeitskläger in erster und zweiter Instanz bzw. im Revisions-\n\nverfahren vertreten haben, in ihren schriftlichen Zeugenaussagen bestä-\n\ntigt haben, daß sie nicht vom Nichtigkeitskläger selbst, sondern von \n\nRechtsanwalt D. beauftragt worden sind und mit diesem die gesam-\n\nte weitere Korrespondenz geführt haben. Mit dem Nichtigkeitskläger \n\nselbst hatten sie ihren Bekundungen zufolge weder persönlichen Kontakt \n\nnoch Schriftverkehr. Sie haben ihm auch keine Kosten in Rechnung ge-\n\nstellt und keine Zahlungen von ihm erhalten. Zudem hat die Nichtigkeits-\n\nbeklagte aus den erst- und zweitinstanzlichen Entscheidungen nicht die \n\nZwangsvollstreckung gegen den Nichtigkeitskläger betrieben. \n\nbb) Den für den Sachvortrag des Nichtigkeitsklägers sprechenden \n\nUmständen stehen aber erhebliche Indizien entgegen, die darauf hindeu-\n\nten, daß der Nichtigkeitskläger Rechtsanwalt D. eine Prozeßvoll-\n\nmacht erteilt hat, die diesen auch zur Übertragung der Vollmacht auf an-\n\ndere berechtigte, und daß Rechtsanwalt D. den Nichtigkeitskläger \n\nüber den Verlauf des Rechtsstreits von Anfang an unterrichtet hat. \n\n(1) Der Nichtigkeitskläger hat Rechtsanwalt D. unstreitig eine \n\nschriftliche Prozeßvollmacht ausgestellt, die sich in dessen den Rechts-\n\nstreit betreffender Handakte befand. Die Vollmacht umfaßt ausdrücklich \n\ndie Befugnis zur Übertragung der Vollmacht auf andere. Ihr ist zwar nicht \n\nzu entnehmen, wann und für welchen Rechtsstreit sie erteilt worden ist. \n\nDer Nichtigkeitskläger hat aber nicht schlüssig dargetan, geschweige \n\ndenn bewiesen, daß die Vollmacht nicht den fraglichen Rechtsstreit be-\n\ntrifft. Er hat lediglich die Möglichkeit in Erwägung gezogen, daß die Voll-\n\nmacht sein Ehescheidungsverfahren betrifft. In diesem hat er Rechtsan-\n\nwalt D. aber nicht mandatiert. \n\n(2) Es ist auch nicht erwiesen, daß der Nichtigkeitskläger erst wäh-\n\nrend des Revisionsverfahrens im Herbst 2003 von dem Rechtsstreit er-\n\nfahren hat. In der Handakte Rechtsanwalt D.'s befinden sich Kopien \n\nvon Schreiben vom 25. Mai 1998 und vom 13. August 1998, mit denen \n\nRechtsanwalt D. dem Nichtigkeitskläger die Klageschrift und eine \n\nReplik auf die Klageerwiderung übersandt haben will. Der Nichtigkeits-\n\nkläger hat nicht nachweisen können, daß er diese Schreiben nicht erhal-\n\nten hat. Er hat zwar vorgetragen, das Schreiben vom 25. Mai 1998 ent-\n\nhalte Grüße an eine Freundin, zu der er erst im Herbst 1998 Beziehun-\n\ngen aufgenommen habe. Dies zeige, daß das Schreiben erst später ver-\n\nfaßt und rückdatiert worden sei. Dieser Vortrag ist aber nicht erwiesen. \n\nDer Nichtigkeitskläger hat auf die Vernehmung der Freundin, die er zu-\n\nnächst als Zeugin benannt hatte, verzichtet, weil sie sich nicht mehr zu-\n\nverlässig erinnern könne. \n\n(3) Gegen die Darstellung des Nichtigkeitsklägers, er habe erst im \n\nHerbst 2003 von dem Rechtsstreit erfahren, spricht ferner, daß er hierzu \n\nwechselnd vorgetragen hat. Er hat zunächst behauptet, erstmals im Jah-\n\nre 2002 eine Gerichtskostenrechnung erhalten zu haben. Erst nachdem \n\nRechtsanwalt Br. aus der Handakte Rechtsanwalt D.'s das \n\nOriginal einer Mahnung der Landeszentralkasse vom 18. Juni 2001 an \n\nden Nichtigkeitskläger zur Verfügung gestellt hat, hat der Nichtigkeits-\n\nkläger eingeräumt, diese erhalten zu haben. Der Mahnung kommt be-\n\nsondere Bedeutung zu, weil in ihr, ebenso wie in der Zahlungsaufforde-\n\nrung vom 5. September 2002, die Nichtigkeitsbeklagte erwähnt wird, die, \n\nwie der Nichtigkeitskläger ausweislich seines am 12. Februar 1999 \n\nRechtsanwalt D. zugegangenen Schreibens wußte, eine Forderung \n\nin Höhe von ca. 300.000 DM gegen ihn persönlich geltend machte. Au-\n\nßerdem hat der Nichtigkeitskläger in der mündlichen Verhandlung vor \n\ndem Senat bestätigt, das ebenfalls von Rechtsanwalt Br. vorgeleg-\n\nte und von ihm, dem Nichtigkeitskläger, zunächst nicht erwähnte Schrei-\n\nben Rechtsanwalt Br.'s vom 12. September 2002 erhalten zu ha-\n\nben, in dem seine Stellung als Prozeßpartei ausdrücklich erwähnt wird. \n\nSchließlich enthält ein Schreiben der Landeszentralkasse vom 13. Mai \n\n2002 einen Vermerk über einen Anruf des Nichtigkeitsklägers. Vor die-\n\nsem Hintergrund ist auf der Grundlage des Vortrags des Nichtigkeitsklä-\n\ngers nicht nachvollziehbar, daß er sich zunächst mit Beschwichtigungen \n\nRechtsanwalt D.'s zufrieden gegeben und nicht schon früher und \n\nnachdrücklicher auf vollständiger Aufklärung bestanden haben will. \n\n(4) Zugunsten des Nichtigkeitsklägers kann auch nicht davon aus-\n\ngegangen werden, Rechtsanwalt D. habe dem Zeugen Pf. ge-\n\nsagt, er habe den Nichtigkeitskläger unter Verwendung gefälschter Un-\n\nterlagen in eine bedrohliche Situation gebracht, aus der er ihn befreien \n\nmüsse. Von dem Rechtsstreit, der aufgrund dieses Sachverhalts gegen \n\nden Nichtigkeitskläger geführt werde, dürfe dieser keine Kenntnis erlan-\n\ngen. Diese zunächst in das Wissen des Zeugen Pf. gestellte Behaup-\n\ntung ist nicht erwiesen, weil der Nichtigkeitskläger auf diesen Zeugen \n\nmangels zuverlässigen Erinnerungsvermögens verzichtet hat. \n\ncc) Bei einer Gesamtwürdigung der erhobenen Beweise verbleiben \n\nsomit aufgrund der gegen den Sachvortrag des Nichtigkeitsklägers spre-\n\nchenden Indizien erhebliche Zweifel an der Richtigkeit seiner Behaup-\n\ntung, er sei in dem Rechtsstreit nicht ordnungsgemäß vertreten gewe-\n\nsen. \n\nb) Weitere Beweise sind nicht zu erheben. \n\naa) Die Voraussetzungen für die beantragte Vernehmung des \n\nNichtigkeitsklägers als Partei sind nicht gegeben. Eine Vernehmung ge-\n\nmäß § 447 ZPO scheidet aus, weil die Nichtigkeitsbeklagte widerspro-\n\nchen hat. Eine Parteivernehmung von Amts wegen gemäß § 448 ZPO \n\ndarf nur angeordnet werden, wenn aufgrund einer vorausgegangenen \n\nBeweisaufnahme oder des sonstigen Verhandlungsinhalts bereits eine \n\ngewisse Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende Tatsache spricht \n\n(st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, \n\n363, 364 m.w.Nachw.). Dies ist hier angesichts der dargelegten Zweifel \n\nan der Richtigkeit des Sachvortrages des Nichtigkeitsklägers nicht der \n\nFall. \n\nbb) Soweit der Nichtigkeitskläger zum Beweis seiner Behauptung, \n\nseine Unterschrift unter der Vollmacht für Herrn H. sei gefälscht, \n\ndie Einholung eines graphologischen Sachverständigengutachtens und \n\ndie Vernehmung der Zeugen Dr. Gö. und Gr. beantragt hat, \n\nbrauchten diese Beweise nicht erhoben zu werden, weil die unter Beweis \n\ngestellte Behauptung des Nichtigkeitsklägers nicht entscheidungserheb-\n\nlich ist. Eine - unterstellte - Fälschung der Unterschrift des Nichtigkeits-\n\nklägers wäre kein Indiz, das die dargelegten Zweifel an der anfänglichen \n\nUnkenntnis des Nichtigkeitsklägers von dem Rechtsstreit und der fehlen-\n\nden Prozeßvollmacht für seine Prozeßbevollmächtigten ausräumen könn-\n\nte. Sie gäbe keinen Aufschluß über die zwischen dem Nichtigkeitskläger \n\nund Rechtsanwalt D. getroffenen Absprachen und wäre mit der Be-\n\nhauptung der Nichtigkeitsbeklagten, der Nichtigkeitskläger habe als \n\nStrohmann für Rechtsanwalt D. und Notar Dr. Gö. fungiert, nicht \n\nunvereinbar. Es erscheint nicht ausgeschlossen, daß eine - unterstellte - \n\nFälschung mit dem Wissen des Nichtigkeitsklägers erfolgt ist, etwa um \n\nihm die Verteidigung gegen seine etwaige Inanspruchnahme als OHG-\n\nGesellschafter zu erleichtern. \n\nc) Da der Nichtigkeitskläger, der die Beweislast für die den Nich-\n\ntigkeitsgrund ergebenden Tatsachen trägt (vgl. BGHZ 85, 32, 39; Stein/ \n\nJonas/Grunsky, ZPO 21. Aufl. § 579 Rdn. 13), keine weiteren Beweismit-\n\ntel angeboten hat, ist er beweisfällig geblieben. \n\n3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. \n\nNobbe Richter am Bundesgerichtshof Joeres \n Dr. Müller und Richter am Bun- \n desgerichtshof Dr. Wassermann \n sind wegen Urlaubs gehindert, \n ihre Unterschriften beizufügen. \n\n Nobbe \n\n Mayen","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2003/XI_ZR_358-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-05-10/xi-zr-358-03","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 579","ref_norm":"579","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 447","ref_norm":"447","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 448","ref_norm":"448","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2003/XI_ZR_358-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2003/XI_ZR_358-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-05-10/xi-zr-358-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2003/XI_ZR_358-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:39:50.453490+00:00"}}