{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2002/XI_ZR_479-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2004-01-13","aktenzeichen":"XI ZR 479/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 276 Hb, 437 a.F. a) Das Vertragsverhältnis zwischen Kreditkartenunternehmen und Vertragsun- ternehmen ist nicht als Forderungskauf, sondern als abstraktes Schuldver- sprechen anzusehen (Bestätigung von BGHZ 150, 286). b) Im Kreditkartenverfahren haben die Beteiligten Sorgfalts- und Kon- trollpflichten, deren schuldhafte Verletzung - ebenso wie im Girover- kehr - eine Schadensersatzhaftung wegen positiver Vertragsverletzung begründet.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nXI ZR 479/02\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n13. Januar 2004\nHerrwerth,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: ja\n\nBGHR: ja\n_____________________\n\nBGB §§ 276 Hb, 437 a.F.\n\na) Das Vertragsverhältnis zwischen Kreditkartenunternehmen und Vertragsun-\nternehmen ist nicht als Forderungskauf, sondern als abstraktes Schuldver-\nsprechen anzusehen (Bestätigung von BGHZ 150, 286).\n\nb) Im Kreditkartenverfahren haben die Beteiligten Sorgfalts- und Kon-\ntrollpflichten, deren schuldhafte Verletzung - ebenso wie im Girover-\nkehr - eine Schadensersatzhaftung wegen positiver Vertragsverletzung\nbegründet.\n\nBGH, Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 479/02 - OLG Naumburg\n LG Dessau\n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 13. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,\n\ndie Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin\n\nMayen\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des\n\n11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom\n\n20. August 2002 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den\n\n2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin nimmt aus abgetretenem Recht eines Acquiring-\n\nUnternehmens des Kreditkartengewerbes den Beklagten, einen Studen-\n\nten, der im Nebenerwerb als Inhaber eines Vertragsunternehmens einen\n\nEDV-Versandhandel betrieb, auf Rückgewähr von Zahlungen für Kredit-\n\nkartengeschäfte im Mailorderverfahren in Anspruch.\n\nDie Zedentin und der Beklagte schlossen am 31. Januar 2000 eine\n\nServicevereinbarung. Nach den zugrunde liegenden Allgemeinen Ge-\n\nschäftsbedingungen der Zedentin (im folgenden: AGB) ist der Beklagte\n\nverpflichtet, Inhabern bestimmter Kreditkarten gegen Vorlage der Karte\n\nWaren bargeldlos zu verkaufen. Die Zedentin \"kauft\" gemäß Nr. 1 Abs. 2\n\nihrer AGB \"alle sofort fälligen Forderungen des Vertragspartners gegen\n\nKarteninhaber, die unter Verwendung einer Karte begründet wurden, auf\n\nordnungsgemäß erstellten Leistungsbelegen ausgewiesen und vom Kar-\n\nteninhaber durch Unterschrift anerkannt wurden\". Der Vertragspartner\n\nhat u.a. darauf zu achten, daß auf dem Leistungsbeleg die Nummer und\n\nder Gültigkeitszeitraum der Karte, der Rechnungsendbetrag, das Trans-\n\naktionsdatum, Firma, Anschrift und Vertragspartnernummer angegeben\n\nwerden. Er \"verkauft\" der Zedentin nach Nr. 4 Abs. 1 der AGB die \"For-\n\nderungen gegen Karteninhaber, die unter Verwendung einer Karte unter\n\nEinhaltung der Annahmerichtlinien gemäß Ziffer 1 begründet wurden\".\n\nGemäß Nr. 4 Abs. 2 der AGB wird er der Zedentin manuell erstellte Lei-\n\nstungsbelege spätestens nach Ablauf von sieben Tagen nach Ausstel-\n\nlung zuleiten und die Forderung dadurch an sie \"abtreten\". Nicht ord-\n\nnungsgemäß ausgefüllte oder nach Fristablauf zugeleitete Leistungsbe-\n\nlege verpflichten die Zedentin nicht zur Zahlung. Weiter heißt es in Nr. 4\n\nAbs. 2 der AGB: \"Zahlungen die dennoch geleistet werden, können je-\n\nderzeit innerhalb von 12 Monaten ab Auszahlungszeitpunkt zurückgefor-\n\ndert oder verrechnet werden, sofern Zahlung vom Karteninhaber nicht\n\nohne Einleitung gerichtlicher Maßnahmen erlangt werden kann.\" Der\n\nVertragspartner \"tritt\" die Forderungen gegen Karteninhaber, \"die unter\n\nVerwendung einer Karte gemäß dieser Vereinbarung begründet wurden\",\n\nan die Zedentin \"ab\". Diese erstattet ihm den Forderungsbetrag abzüg-\n\nlich der vereinbarten Servicegebühr.\n\nDas Mailorderverfahren, in dem der Vertragspartner nicht zur Ak-\n\nzeptanz der Karte verpflichtet ist, regelt Nr. 11 a der AGB wie folgt:\n\n\"Bei schriftlicher, telefonischer oder elektronischer Bestellung von\nWaren oder Leistungen durch Karteninhaber ohne Vorlage der\nKarte sind Name und Anschrift des Karteninhabers, Kartennummer\nund Gültigkeitsdauer der Karte sowie der Rechnungsendbetrag\nund die Genehmigungsnummer und die Angabe \"signature on file\"\nauf den Leistungsbeleg einzutragen bzw. im Einvernehmen mit der\n... (Zedentin) anderweitig zu erfassen. Bei Mailorder-Umsätzen ist\nfür jeden Umsatz eine Genehmigungsnummer von der ... (Zeden-\ntin) einzuholen. Die ... (Zedentin) ist zur Rückbelastung des Ver-\ntragspartners berechtigt, wenn sich der Karteninhaber weigert, den\nRechnungsbetrag zu zahlen, weil er die Bestellung oder die Echt-\nheit seiner Unterschrift bestreitet, er von der Bestellung zurückge-\ntreten ist, der Ware oder Leistung schriftlich zugesicherte Eigen-\nschaften fehlen oder sie einer schriftlichen Produktbestellung nicht\nentsprechen. Dieses Rückgriffsrecht wird nicht durch eine erteilte\nGenehmigungsnummer eingeschränkt. ...\"\n\nDer Beklagte reichte der Zedentin mit Zusammenfassungsbelegen\n\nvom 8. Februar 2000 sowie vom 20. und 21. März 2000 sieben Einzel-\n\nbelege vom 8. Februar 2000, 13 Einzelbelege vom 20. März 2000 und\n\ndrei Einzelbelege vom 21. März 2000 über insgesamt 77.040 DM ein. Er\n\nhatte auf allen Einzelbelegen als Karteninhaber \"G. M. \", insge-\n\nsamt aber 15 verschiedene Kreditkartennummern eingetragen. Ferner\n\nhatte er die jeweiligen, von der Zedentin telefonisch eingeholten Geneh-\n\nmigungsnummern angegeben. Aufgrund dieser Belege zahlte die Zeden-\n\ntin dem Beklagten die Forderungsbeträge abzüglich der Servicegebühr in\n\nHöhe von 3,6% zuzüglich Mehrwertsteuer, insgesamt 73.822,81 DM, er-\n\nhielt aber von den - überwiegend in den USA ansässigen - Karteninha-\n\nbern keine Erstattung, weil diese die Bestellungen bestritten. Die Kläge-\n\nrin verlangt deshalb die Rückzahlung der 73.822,81 DM bzw. 37.745 \n\nnebst Zinsen.\n\nDer Beklagte behauptet, den von ihm ausgestellten Leistungsbele-\n\ngen lägen zwei Bestellungen zugrunde, die unter dem Namen eines\n\nG. M. aus Rumänien und unter Angabe der Nummern und Ab-\n\nlaufdaten der Kreditkarten per e-mail übermittelt worden seien. Daß die\n\nRechnungsbeträge jeweils auf mehrere Kreditkarten aufgeteilt worden\n\nseien, sei im Handelsverkehr üblich. Mangels Eigenkapitals habe er mit\n\ndem Besteller Vorkasse vereinbart, die bestellten Waren erst nach Ein-\n\ngang der Zahlungen der Zedentin erworben und nach Rumänien gelie-\n\nfert.\n\nDie Klage ist in den Vorinstanzen bis auf einen Teil der Zinsforde-\n\nrung erfolgreich gewesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der\n\nBeklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des ange-\n\nfochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-\n\nfungsgericht.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie\n\nfolgt begründet:\n\nDie Klage sei gemäß §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 BGB\n\na.F., gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 820 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB i.V. mit\n\nNr. 4 Abs. 2 und 11 a der AGB und wegen positiver Vertragsverletzung\n\nbegründet.\n\nDas Vertragsverhältnis zwischen der Zedentin und dem Beklagten\n\nsei entsprechend dem eindeutig erklärten Parteiwillen entgegen der\n\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 150, 286 ff.) als Forde-\n\nrungskauf anzusehen. Der Beklagte hafte deshalb gemäß § 437 Abs. 1\n\nBGB a.F. für den rechtlichen Bestand der Forderungen gegen den Kar-\n\nteninhaber. Die Rückgriffsklausel gemäß Nr. 11 a der AGB bringe ledig-\n\nlich diese Haftung zum Ausdruck und verstoße nicht gegen § 9 Abs. 1\n\nAGBG. Das Mailorderverfahren weiche stark von der Zahlung unter Vor-\n\nlage der Kreditkarte ab und stelle eine selbständige, sehr mißbrauchs-\n\nanfällige Abwicklungsform dar, die weder vom Kreditkartenunternehmen\n\nnoch vom Vertragsunternehmen sicher zu beherrschen sei. In diesem\n\nVerfahren sei die Einschränkung des Zahlungsanspruchs des Vertrags-\n\nunternehmens durch die Rückgriffsklausel nicht unangemessen. Die mit\n\ndem Verfahren verbundenen Risiken würden nicht allein mit der Ausgabe\n\nder Kreditkarte durch das Kartenunternehmen, sondern vollständig erst\n\ndadurch geschaffen, daß das Vertragsunternehmen sich mit einem Be-\n\nsteller auf ein Mailorder-Geschäft einlasse. Da das Vertragsunternehmen\n\nfrei entscheiden könne, ob ein Besteller für die Zahlung mit Kreditkarte\n\nim Mailorderverfahren hinreichend vertrauenswürdig sei, habe es auch\n\ndas Risiko einer falschen Entscheidung zu tragen. Bei einer anderen\n\nVerteilung des Mißbrauchsrisikos wäre das Kreditkartenunternehmen vor\n\nsorglosen oder kriminellen Vertragsunternehmen nicht geschützt. Die mit\n\ndem Mailorderverfahren verbundenen Vorteile rechtfertigten keine ande-\n\nre Beurteilung. Mit dem Verfahren verdiene nicht nur das Kartenunter-\n\nnehmen die Servicegebühr. Auch das Vertragsunternehmen profitiere\n\nvon dem Verfahren, weil es sich einen größeren Kundenkreis verschaffen\n\nund durch die Einsparung der Nachnahmegebühren billiger anbieten\n\nkönne. Die Vergabe der Genehmigungsnummern führe zu keiner anderen\n\nWertung, weil die Zedentin vor ihrer Erteilung nur die Laufzeit und die\n\nBonität der Karte, aber nicht die Übereinstimmung von Karteninhaber\n\nund Besteller prüfe.\n\nDer Beklagte sei auch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit\n\nNr. 4 Abs. 2 der AGB der Klägerin zur Rückzahlung verpflichtet. Er habe\n\ngegen die Zedentin keinen Anspruch auf die geleisteten Zahlungen ge-\n\nhabt, weil er die Belastungsbelege nicht ordnungsgemäß ausgefüllt ha-\n\nbe. Es fehlten die Anschrift des Karteninhabers und die Angabe \"signatu-\n\nre on file\". Auf § 814 BGB könne sich der Beklagte schon deshalb nicht\n\nberufen, weil die Zedentin sich die Rückforderung ihrer Zahlungen in ih-\n\nren AGB ausdrücklich vorbehalten habe.\n\nDer Beklagte könne der Klägerin keinen Schadensersatzanspruch\n\nwegen Schlechterfüllung der Servicevereinbarung vom 31. Januar 2000\n\noder wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung i.V. mit § 404 BGB entge-\n\ngenhalten. Die Zedentin habe keine Aufklärungs- oder Informations-\n\npflichten verletzt. Zumindest treffe den Beklagten ein so überwiegendes\n\nEigenverschulden an der Schadensentstehung, daß eine vermeintliche\n\nPflichtverletzung der Zedentin dahinter völlig zurücktrete. Dem Beklagten\n\nhätte sich der Mißbrauch des Kreditkartenverfahrens förmlich aufdrängen\n\nmüssen, weil der Besteller unbekannt gewesen sei und die Bestellungen\n\nunter Angabe der verschiedensten Kreditkartennummern per e-mail aus\n\nRumänien zu einem Gesamtwert von über 70.000 DM übermittelt habe.\n\nZudem habe die Zedentin dem Beklagten nach seinem eigenen Vorbrin-\n\ngen bei Einholung der Genehmigungsnummern mitgeteilt, daß es sich\n\num amerikanische Kreditkarten handelte. Damit sei eigentlich klar gewe-\n\nsen, daß die Karteninhaber in den USA nicht mit dem Besteller in Rumä-\n\nnien übereinstimmten. Erschwerend komme hinzu, daß der Beklagte der\n\nZedentin das gesamte Ausmaß der Bestellungen verschleiert habe, in-\n\ndem er die Bestellungen auf verschiedene Kreditkarten aufgeteilt und\n\nhierfür separate Genehmigungsnummern eingeholt habe. Es sei zwar\n\nnicht auszuschließen, daß die Zedentin nach Einreichung der Leistungs-\n\nbelege hätte erkennen können, daß die zugrunde liegenden Bestellungen\n\nvon einem Kunden stammten und verschiedene Karten betrafen. Diese\n\nNachlässigkeit sei aber mit dem Charakter des Kreditkartengeschäfts als\n\nMassengeschäft zu erklären und falle gegenüber dem Sorgfaltsverstoß\n\ndes Beklagten nicht ins Gewicht.\n\nDa der Beklagte durch sein Vorgehen zugleich Nebenpflichten aus\n\nder Servicevereinbarung verletzt habe, sei die Klage auch wegen positi-\n\nver Vertragsverletzung begründet.\n\nII.\n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.\n\n1. Die Klageforderung ist nicht gemäß §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1,\n\n325 Abs. 1 BGB a.F. begründet. Die Vertragsparteien haben keinen For-\n\nderungskauf vereinbart.\n\na) Der Senat hat mit Urteil vom 16. April 2002 (BGHZ 150, 286,\n\n290 ff.; vgl. auch Senat, Urteil vom 24. September 2002, BGHZ 152, 75,\n\n80 f.) entschieden, daß das Vertragsverhältnis zwischen einem Kredit-\n\nkartenunternehmen und einem Vertragsunternehmen nicht als Forde-\n\nrungskauf, sondern als abstraktes Schuldversprechen anzusehen ist. Die\n\nGründe dieser Entscheidung, die der bereits damals vorherrschenden\n\nAuffassung in der Literatur entsprach und die im Schrifttum überwiegend\n\nZustimmung gefunden hat (Palandt/Sprau, BGB 63. Aufl. § 676 h BGB\n\nRdn. 6; Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. (7) BankGesch Rdn. F 41; Had-\n\nding WuB I D 5 a-1.02; Pfeiffer LM § 437 BGB Nr. 9 a; Möllers/Leisch LM\n\n§ 437 BGB Nr. 10; Freitag ZBB 2002, 322, 323; Derleder EWiR 2002,\n\n1083, 1084; Barnert WM 2003, 1153, 1154; Härting MDR 2002, 913, 914;\n\nHofmann BKR 2003, 321, 326; gegen Forderungskauf auch Kümpel,\n\nBank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 4.1043 f.; Schnauder\n\nNJW 2003, 849, 851 f. und Bitter WuB I D 5 a-2.02; a.A. Meder\n\nNJW 2002, 2215, 2216; WM 2002, 1993, 1994 f.; ZIP 2002, 2112, 2114;\n\nHeermann JZ 2002, 1170, 1171, der eine Zuordnung zu einem Vertrags-\n\ntyp nur im Einzelfall für möglich hält; unklar Werner BB 2002, 1382,\n\n1383), gelten fort.\n\nb) Das Berufungsurteil, die Revisionserwiderung und die abwei-\n\nchenden Auffassungen im Schrifttum geben zu einer anderen Beurteilung\n\nkeinen Anlaß.\n\naa) Das Berufungsgericht stellt einseitig und formal nur auf den\n\nWortlaut der in der Servicevereinbarung vom 31. Januar 2000 verein-\n\nbarten AGB ab, ohne wesentliche Argumente des Urteils des Senats vom\n\n16. April 2002 (BGHZ 150, 286, 290 ff.), wie etwa die Bargeldersatzfunk-\n\ntion der Kreditkarte, zu erwähnen, geschweige denn sich damit ausein-\n\nanderzusetzen. Der Wortlaut dieser AGB ist auch unter Berücksichtigung\n\nder durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie und Vertrags-\n\nfreiheit für die Vertragsauslegung nicht allein entscheidend. Die Privat-\n\nautonomie schließt zwar die Freiheit in der Wahl des vereinbarten Ver-\n\ntragstyps, nicht aber die Freiheit zu dessen beliebiger rechtlicher Qualifi-\n\nkation ein (Canaris, Bankvertragsrecht 2. Aufl. Rdn. 1626). Die Bedeu-\n\ntung des Wortlauts wird bereits dadurch eingeschränkt, daß die AGB\n\nverschiedener Kreditkartenunternehmen nicht einheitlich sind (Senat\n\nBGHZ 150, 286, 291 m.w.Nachw.) und eine unterschiedliche rechtliche\n\nEinordnung der Vertragsverhältnisse nicht den Interessen der beteiligten\n\nVerkehrskreise entspricht. Die rechtliche Qualifikation des Vertragstyps\n\nkann auch nicht davon abhängig gemacht werden, ob die AGB im Ein-\n\nzelfall wirksam in den Vertrag einbezogen worden sind (Pfeiffer LM § 437\n\nBGB Nr. 9 a).\n\nbb) Von entscheidender Bedeutung ist vielmehr die Bargelder-\n\nsatzfunktion (Senat BGHZ 150, 286, 292), die der Kreditkarte nicht nur\n\nbeim Präsenzgeschäft unter Vorlage der Karte, sondern, anders als die\n\nRevisionserwiderung meint, auch im Mailorderverfahren zukommt. Die\n\nAGB der Zedentin bringen nicht zum Ausdruck, daß der Einsatz der Kre-\n\nditkarte im Mailorderverfahren eine andere Funktion als im normalen\n\nKreditkartenverfahren haben soll. Das Mailorderverfahren ist am Ende\n\nder AGB unter der Überschrift \"Branchenzusätze\" zusammen mit der\n\nKreditkartenverwendung gegenüber Kfz-Händlern und Reiseveranstalter-\n\nAgenturen bzw. Reisebüros geregelt. Für diese Vertragsunternehmen\n\ngelten zwar, wie bereits die Überschrift \"Branchenzusätze\" zum Aus-\n\ndruck bringt, Ergänzungen und Modifizierungen der sonstigen AGB. Von\n\neinem selbständigen Abwicklungsverfahren, bei dem die Kreditkarte im\n\nUnterschied zu dem sonst praktizierten Kreditkartenverfahren keine Bar-\n\ngeldersatzfunktion hat, ist aber nicht die Rede. Dasselbe gilt für das\n\nMailorderverfahren.\n\nEine andere Beurteilung ist entgegen der Revisionserwiderung und\n\nMeder (WM 2002, 1993, 1995) auch nicht aufgrund struktureller Unter-\n\nschiede zwischen Nah- und Fernabsatzgeschäften geboten. Fernabsatz-\n\ngeschäfte sind für Vertragsunternehmen nicht generell mit dem Verzicht\n\nauf Barzahlung und der Übernahme des Vorleistungsrisikos verbunden,\n\nsondern können auch gegen Vorkasse oder per Nachnahme, d.h. mit\n\nBarzahlung des Kunden, durchgeführt werden. Da die Fälligkeit des\n\nKaufpreises und die Zahlungsweise im konkreten Einzelfall von den ver-\n\ntraglichen Vereinbarungen abhängt und nicht bereits durch den Charak-\n\nter eines Geschäfts als Fernabsatzgeschäft bestimmt wird, kann der\n\nKreditkarte nicht allein wegen ihrer Verwendung im Fernabsatz, d.h. im\n\nMailorderverfahren, die Bargeldersatzfunktion abgesprochen werden.\n\n2. Die Klägerin kann ihren Anspruch auch nicht auf Nr. 11 a der\n\nAGB stützen. Diese Klausel ist gemäß § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG un-\n\nwirksam, soweit sie Vertragsunternehmen verschuldensunabhängig mit\n\ndem vollen Risiko einer mißbräuchlichen Verwendung der Kreditkarte\n\ndurch unbefugte Dritte im Mailorderverfahren belastet.\n\na) Dies hat der Senat für eine inhaltsgleiche Klausel bereits in sei-\n\nnem Urteil vom 16. April 2002 (BGHZ 150, 286, 295 ff.) entschieden. An\n\ndieser Entscheidung, die auch insoweit im Schrifttum überwiegend Zu-\n\nstimmung gefunden hat (Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. (7) BankGesch\n\nRdn. F 41; Hadding WuB I D 5 a-1.02; Pfeiffer LM § 437 BGB Nr. 9 a;\n\nMöllers/Leisch LM § 437 BGB Nr. 10; Heermann JZ 2002, 1170, 1172 f.;\n\nWerner BB 2002, 1382, 1383; Derleder EWiR 2002, 1083, 1084; Barnert\n\nWM 2003, 1153, 1156 f.; Schnauder NJW 2003, 849, 852; Hofmann\n\nBKR 2003, 321, 329 f.; Härting MDR 2002, 913, 914; a.A. Bitter WuB I\n\nD 5 a-2.02; ZIP 2002, 1219; Freitag ZBB 2002, 322, 329; Meder\n\nNJW 2002, 2215, 2216; WM 2002, 1993, 1997 f.; ZIP 2002, 2112, 2114),\n\nwird festgehalten.\n\nb) Auch hier rechtfertigen die Ausführungen des Berufungsge-\n\nrichts, der Revisionserwiderung und der abweichenden Literaturstimmen\n\nkeine andere Beurteilung. Die verschuldensunabhängige Belastung des\n\nVertragsunternehmens mit dem vollen Mißbrauchsrisiko kann entgegen\n\nder Auffassung des Berufungsgerichts nicht damit begründet werden,\n\ndaß die Vertragsunternehmen bei Fernabsatzgeschäften ohnehin das\n\nVorleistungsrisiko tragen. Dies trifft - wie dargelegt - nicht allgemein zu,\n\nsondern hängt von den Vertragsabreden im Einzelfall ab.\n\nZur Rechtfertigung der Klausel kann auch nicht angeführt werden,\n\nKreditkartenunternehmen würden im Falle ihrer Unwirksamkeit das Mail-\n\norderverfahren nicht mehr praktizieren. Ob dies zutrifft und wie eine sol-\n\nche Entwicklung gegebenenfalls zu beurteilen wäre (vgl. hierzu einer-\n\nseits Bitter ZIP 2002, 1219, andererseits Hofmann BKR 2003, 321, 330),\n\nbedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls kann eine AGB-Klausel, die den\n\nVertragspartner des Verwenders im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG unan-\n\ngemessen benachteiligt, nicht damit gerechtfertigt werden, daß sich das\n\nMailorderverfahren für den Verwender ohne die Klausel nicht rechnet\n\nund er ohne sie zum Vertragsschluß überhaupt nicht bereit ist. Soweit\n\ndas Berufungsgericht meint, Kreditkartenunternehmen seien bei Unwirk-\n\nsamkeit der Mißbrauchsklausel nicht vor sorglosen oder kriminellen Ver-\n\ntragsunternehmen geschützt, entzieht es seiner Argumentation selbst die\n\nGrundlage, indem es der Klägerin wegen der sorgfaltswidrigen Akzep-\n\ntanz der Kreditkarten durch den Beklagten - dem Grunde nach zu Recht -\n\neinen Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung zu-\n\nspricht.\n\nDie Entscheidung des Vertragsunternehmers, die Kreditkarte eines\n\nBestellers im Einzelfall im Mailorderverfahren zu akzeptieren, rechtfertigt\n\nes, anders als das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung mei-\n\nnen, ebenfalls nicht, ihn das Mißbrauchsrisiko allein tragen zu lassen.\n\nDie Anwendung des Mailorderverfahrens beruht nicht allein darauf, daß\n\nder Vertragsunternehmer die Karte im Einzelfall akzeptiert, sondern\n\nebenso darauf, daß das Kreditkartenunternehmen dieses sehr miß-\n\nbrauchsanfällige Verfahren, dessen Ausgestaltung einschließlich der Im-\n\nplementierung eines ausreichenden Kontrollsystems seine Sache ist (vgl.\n\nBGHZ 114, 238, 245), überhaupt zur Verfügung stellt, ohne naheliegen-\n\nde Kontrollmöglichkeiten, wie etwa die Prüfung der (Namens-)Identität\n\nvon Besteller und Karteninhaber vor Erteilung der Genehmigungsnum-\n\nmer zur Erschwerung und Eindämmung von Mißbrauch zu schaffen bzw.\n\nzu nutzen. Der Vertragsunternehmer ist zwar anders als das Kreditkar-\n\ntenunternehmen unmittelbarer Vertragspartner des Bestellers, kann aber\n\nwegen der räumlichen Distanz eine substantielle verläßliche Prüfung\n\nseiner Vertrauenswürdigkeit regelmäßig nicht durchführen. Darüber hin-\n\naus hat der Senat in seinem Urteil vom 16. April 2002 (BGHZ 150, 286,\n\n297 ff.) im einzelnen ausgeführt und begründet, daß sowohl Kreditkar-\n\ntenunternehmen als auch Vertragsunternehmen mit dem Mailorderver-\n\nfahren eigene wirtschaftliche Vorteile, insbesondere Umsatzsteigerun-\n\ngen, verfolgen, daß aber das Kreditkartenunternehmen die Verfahrensri-\n\nsiken über die Kalkulation der Servicegebühr besser als das Vertrags-\n\nunternehmen auffangen und verteilen kann. Vor diesem Hintergrund er-\n\nscheint eine angemessene Aufteilung des Mißbrauchsrisikos zwischen\n\nKreditkartenunternehmen und Vertragsunternehmen, aber nicht die allei-\n\nnige Belastung des Vertragsunternehmens mit diesem Risiko gerechtfer-\n\ntigt (Senat BGHZ 150, 286, 299).\n\n3. Rechtsfehlerhaft ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts,\n\ndie Klage sei gemäß Nr. 4 Abs. 2 der AGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 1\n\nBGB in voller Höhe begründet.\n\na) Der Klägerin steht allerdings, wie das Berufungsgericht im An-\n\nsatz zutreffend erkannt hat, ein Anspruch gemäß Nr. 4 Abs. 2 der AGB\n\nzu. Nach dieser Klausel verpflichten nicht ordnungsgemäß ausgefüllte\n\noder nach Fristablauf zugeleitete Leistungsbelege die Zedentin nicht zur\n\nZahlung. Zahlungen, die dennoch geleistet werden, können zurückgefor-\n\ndert werden, sofern Zahlung vom Karteninhaber nicht ohne Einleitung\n\ngerichtlicher Maßnahmen erlangt werden kann. Diese Voraussetzungen\n\nsind hier erfüllt.\n\naa) Der Anspruch ist zwar nicht bereits wegen der fehlenden An-\n\ngabe der Anschrift des Karteninhabers begründet. Da das Vertragsunter-\n\nnehmen die Anschrift des wahren Karteninhabers bei mißbräuchlicher\n\nVerwendung der Karte durch unbefugte Dritte nicht kennt, stünde die\n\nAnwendung der Nr. 4 Abs. 2 der AGB auf diesen Fall in einem Wer-\n\ntungswiderspruch zur Unwirksamkeit der Mißbrauchsklausel der Nr. 11 a\n\nder AGB.\n\nbb) Der Beklagte hat aber außerdem auch die Angabe \"signature\n\non file\" nicht auf den Leistungsbelegen eingetragen und deshalb keinen\n\nZahlungsanspruch gegen die Zedentin erworben. Ob diese dem Beklag-\n\nten gemäß § 242 BGB Gelegenheit zur Vervollständigung geben mußte,\n\nkann dahinstehen, weil weder vorgetragen noch ersichtlich ist, daß dies\n\ninnerhalb der siebentägigen Ausschlußfrist zur Vorlage der Leistungs-\n\nbelege möglich gewesen wäre.\n\nb) aa) Gegen diesen Anspruch hat der Beklagte aber nach seinem\n\nim Revisionsverfahren zugrundezulegenden Vorbringen zu Recht einge-\n\nwandt, daß die Zedentin den Anspruch teilweise durch eine positive Ver-\n\ntragsverletzung (mit-)verursacht und insoweit gemäß § 249 Satz 1 BGB\n\naufzuheben hat (§§ 242, 404 BGB). Dieser Gegenanspruch des Beklag-\n\nten besteht zwar seinem Vortrag zufolge nicht in voller Höhe des gegen\n\nihn gerichteten Zahlungsanspruchs, wohl aber, vorbehaltlich eines Mit-\n\nverschuldens, in Höhe des Preises, den er für den durch die positive\n\nVertragsverletzung der Zedentin verursachten Erwerb der bestellten Wa-\n\nre bezahlt hat.\n\nVertragsparteien haben sich bei der Abwicklung eines Schuldver-\n\nhältnisses so zu verhalten, daß die Rechtsgüter, auch das Vermögen,\n\ndes anderen Teils nicht verletzt werden (BGH, Urteil vom 10. März 1983\n\n- III ZR 169/81, WM 1983, 795, 796). Insbesondere der Zahlungsverkehr\n\nmit seinen massenhaft anfallenden Geschäftsvorgängen kann nur zu-\n\nverlässig funktionieren, wenn von den Beteiligten ein gewisses Maß an\n\nKontrolle ausgeübt wird. Für den Giroverkehr ist dies und eine Scha-\n\ndensersatzhaftung bei schuldhafter Verletzung von Sorgfalts- und Kon-\n\ntrollpflichten seit langem anerkannt (vgl. BGHZ 73, 207, 211; 95, 103,\n\n108; BGH, Urteil vom 29. Mai 1978 - II ZR 166/77, WM 1978, 998, 999).\n\nIm Kreditkartenverfahren kann nichts anderes gelten. Hier hätte die Ze-\n\ndentin, wenn nicht bereits vor der Erteilung der Genehmigungsnummer,\n\nso jedenfalls bei der Kontrolle der eingereichten Leistungsbelege nicht\n\nnur, wie das Berufungsgericht meint, erkennen müssen, daß die zugrun-\n\nde liegenden, auf 15 Kreditkarten aufgeteilten Geschäfte mit einem ein-\n\nzigen Besteller geschlossen worden waren. Sie hätte vor allem, was das\n\nBerufungsgericht verkannt hat, die mit den Kreditkartennummern identifi-\n\nzierbaren Karteninhaber mit dem auf den Leistungsbelegen eingetrage-\n\nnen Namen des Bestellers vor Zahlung an den Beklagten vergleichen\n\nmüssen. Diese einfache Möglichkeit, den Mißbrauch von Kreditkarten in\n\nvielen Fällen aufzudecken und - zumindest in Fällen, in denen das Ver-\n\ntragsunternehmen noch nicht an den Besteller geleistet hat - Vermö-\n\ngensschäden zu verhindern, durfte die Zedentin angesichts der von ihr\n\nzu verantwortenden hohen Mißbrauchsanfälligkeit des Mailorderverfah-\n\nrens trotz dessen Massencharakters nicht ungenutzt lassen. Sie ist un-\n\ngeachtet der Vielzahl der Zahlungsvorgänge in den in Nr. 3 der AGB be-\n\nstimmten Fällen in Wahrung ihres Interesses, Kreditausfälle zu vermei-\n\nden, in der Lage, vor Erteilung einer Genehmigungsnummer und damit\n\nvor der Akzeptanz einer Karte durch das Vertragsunternehmen kurzfristig\n\nLaufzeit und Bonität der Kreditkarte zu überprüfen. Dann ist ihr aber\n\nauch zuzumuten, im Interesse auch der Vertragsunternehmen spätestens\n\nnach der Vorlage der Leistungsbelege und vor der Zahlung die Überein-\n\nstimmung von Besteller und Karteninhaber zu prüfen. Jedenfalls nach\n\nEinreichung der Leistungsbelege hätte sie den Mißbrauch erkennen und\n\nvon Zahlungen an den Beklagten absehen müssen. Dadurch wäre, da\n\nder Beklagte nach seinem Vorbringen noch nicht an den Besteller gelei-\n\nstet hatte, der gesamte Schaden vermieden worden.\n\nbb) Der Schadensersatzanspruch des Beklagten ist allerdings ge-\n\nmäß § 254 Abs. 1 BGB gemindert, weil er durch die leichtfertige Akzep-\n\ntanz der Kreditkarten im Mailorderverfahren zur Schadensentstehung\n\nerheblich beigetragen hat. Er hätte aufgrund der ungewöhnlichen Ge-\n\nsamtumstände der Bestellungen das Mailorderverfahren in seinem eige-\n\nnen Interesse nicht anwenden dürfen. Dabei kann dahinstehen, ob der\n\nBeklagte allein schon durch die Aufteilung der beiden Bestellungen auf\n\njeweils mehrere Kreditkarten sorgfaltswidrig gehandelt hat. Die AGB der\n\nZedentin untersagen diese Handhabung nicht ausdrücklich. Nach Nr. 3\n\nAbs. 7 der AGB entfällt die Zahlungspflicht der Zedentin nur, wenn ein\n\nVertragsunternehmen einen Rechnungsbetrag dadurch unter den ge-\n\nnehmigungsfreien Höchstbetrag herabmindert, daß es zur Bezahlung ei-\n\nnes Geschäfts mehrere Leistungsbelege für dieselbe Kreditkarte aus-\n\nstellt. Ob auch die im vorliegenden Fall praktizierte Aufteilung eines\n\nRechnungsbetrages auf mehrere Kreditkarten unzulässig ist, weil gemäß\n\nNr. 1 Abs. 2 der AGB auf jedem Leistungsbeleg der \"Rechnungsendbe-\n\ntrag\" anzugeben ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Je-\n\ndenfalls mußte der Beklagte aufgrund der weiteren Verdachtsmomente\n\nvom Mailorderverfahren absehen. Es handelte sich nicht nur um die er-\n\nsten und zudem besonders teuren Bestellungen eines unbekannten Kun-\n\nden. Der Beklagte hatte außerdem seinem eigenen Vortrag zufolge bei\n\nder telefonischen Einholung der Genehmigungsnummern erfahren, daß\n\nes sich bei den angegebenen Kartennummern um solche amerikanischer\n\nKreditkarten handele. Die Bezahlung von zwei Bestellungen unter Ver-\n\nwendung von 15 amerikanischen Kreditkarten durch einen Besteller aus\n\nRumänien, war auch unter Berücksichtigung der weltweiten Zahlungs-\n\nfunktion der Kreditkarte nicht mehr zu erklären. Sie hätte selbst dann un-\n\nbedingt den Verdacht des Beklagten erregen müssen, wenn es - wie er\n\nbehauptet - üblich ist, daß Handelsunternehmen mehrere Kreditkarten\n\nbesitzen und auch zur Bezahlung einer einzelnen Rechnung verwenden.\n\nDa für den Beklagten kein Bezug des rumänischen Bestellers zu den\n\nUSA als Ausstellungsort der Kreditkarten erkennbar war, hätte er von der\n\nAkzeptanz dieser Karten im Mailorderverfahren absehen und dadurch\n\nden Schadenseintritt verhindern müssen.\n\n4. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht der Klage\n\nwegen positiver Vertragsverletzung in voller Höhe stattgegeben hat, ist\n\nrechtsfehlerhaft.\n\na) Der Klägerin steht zwar dem Grunde nach ein Schadensersatz-\n\nanspruch wegen positiver Vertragsverletzung zu, weil der Beklagte sich\n\ntrotz erheblicher Verdachtsmomente gegen die Person des Bestellers\n\nsorgfaltswidrig auf das Mailorderverfahren eingelassen hat. Dadurch hat\n\ner nicht nur - wie dargelegt - eine im eigenen Interesse bestehende Ob-\n\nliegenheit, sondern auch seine vertragliche Nebenpflicht gegenüber der\n\nZedentin, ihr Vermögen bei der Vertragsdurchführung nicht zu schädi-\n\ngen, leichtfertig verletzt.\n\nb) Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist aber gemäß § 254\n\nAbs. 1, § 404 BGB gemindert, weil die Zedentin nach dem im Revisions-\n\nverfahren zugrundezulegenden Vorbringen des Beklagten - wie darge-\n\nlegt - durch die ungenügende Prüfung der Leistungsbelege und die\n\nrechtsgrundlosen Zahlungen an den Beklagten zur Schadensentstehung\n\nbeigetragen hat.\n\nIII.\n\nDas Berufungsurteil war aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die\n\nSache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge-\n\nricht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat\n\nvon der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.\n\nDas Berufungsgericht wird Feststellungen zu dem Vortrag des Beklagten\n\nzu treffen haben, er habe Bestellungen unter dem Namen eines rumäni-\n\nschen Kunden erhalten und diesen erst nach Eingang der Zahlungen der\n\nZedentin beliefert. Sollte nach diesen Feststellungen das Verschulden\n\nder Zedentin für die Entstehung eines Teils des Schadens ursächlich\n\ngeworden sein, ist die Höhe dieses Teils, d.h. der vom Beklagten für den\n\nErwerb der bestellten Ware bezahlte Preis, festzustellen und sodann ab-\n\nzuwägen, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem\n\nanderen Teil verursacht worden ist (§ 254 Abs. 1 BGB).\n\nNobbe Müller Joeres\n\n Wassermann Mayen","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2002/XI_ZR_479-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-01-13/xi-zr-479-02","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 437","ref_norm":"437","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 404","ref_norm":"404","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 440","ref_norm":"440","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 254","ref_norm":"254","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 325","ref_norm":"325","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 814","ref_norm":"814","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 818","ref_norm":"818","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 820","ref_norm":"820","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2002/XI_ZR_479-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2002/XI_ZR_479-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-01-13/xi-zr-479-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2002/XI_ZR_479-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:12:45.549256+00:00"}}