{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2002/XI_ZR_428-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2003-12-02","aktenzeichen":"XI ZR 428/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nXI ZR 428/02\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n2. Dezember 2003\nWeber\nJustizhauptsekretärin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 2. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe\n\nund die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des\n\nOberlandesgerichts Koblenz vom 4. November 2002\n\nwird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der be-\n\nklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt\n\nfolgender Sachverhalt zugrunde:\n\nAm 16. April 1991 erwarben die Eheleute G. die aus mehreren\n\nbebauten Grundstücken bestehende \n\nImmobilie Br. \n\n... /\n\nJ.straße ... in B.. Mit notariellem Vertrag vom 24. Juni 1992\n\ngründeten sie die \n\n\"Grundstücksgesellschaft Br. /J.straße \n\nGbR\" (nachfolgend: GbR), deren Gegenstand der Erwerb sowie die In-\n\nstandsetzung, der Ausbau, die Modernisierung und die Vermietung bzw.\n\nVerpachtung von Grundstücken ist. Diese Maßnahmen sollten mit Einla-\n\ngen der noch zu werbenden Gesellschafter in Höhe von 30% des Ge-\n\nsamtaufwands und im übrigen mit Bankkrediten finanziert werden. Da die\n\nvoraussichtlichen Mieteinnahmen die Kosten jedenfalls in der Anfangs-\n\nzeit nicht vollständig würden decken können, waren jährliche Zuzahlun-\n\ngen der Gesellschafter vorgesehen. Zweck der Beteiligung an der GbR\n\nwar die Wahrnehmung von Steuervorteilen durch Verlustzuweisungen\n\nund Sonderabschreibungen gemäß § 4 Fördergebietgesetz.\n\nAm 4. Dezember 1992 gab die Klägerin eine privatschriftliche Bei-\n\ntrittserklärung ab, die von der GbR am 9. Dezember 1992 angenommen\n\nwurde. In der Beitrittserklärung wurde die Notwendigkeit eines voll-\n\nstreckbaren Anerkenntnisses der Klägerin für Schulden der GbR in einer\n\nihrer Gesellschaftsbeteiligung entsprechenden Höhe festgelegt. Ferner\n\nbot die Klägerin in notarieller Urkunde vom 29. Januar 1993 der ge-\n\nschäftsführenden Gesellschafterin, der R. \n\n GmbH (nachfolgend: Geschäftsbesorgerin), den Abschluß eines\n\nGeschäftsbesorgungsvertrages an, verbunden mit der umfassenden\n\nVollmacht, für sie u.a. den Gesellschaftsbeitritt in notarieller Form zu\n\nwiederholen, alle für die Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderli-\n\nchen oder zweckmäßigen Verträge zu schließen sowie Schuldanerkennt-\n\nnisse und Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärungen abzugeben.\n\nAm 28. Dezember 1992 schloß die Geschäftsbesorgerin als ge-\n\nschäftsführende Gesellschafterin der GbR mit der Beklagten einen Real-\n\nkreditvertrag über insgesamt 11.365.025 DM zur Baufinanzierung ab.\n\nNach dessen Inhalt sind die Anlagegesellschafter gegenüber der Be-\n\nklagten verpflichtet, die Darlehensverbindlichkeit der GbR in einer ihrer\n\njeweiligen Beteiligung an dem Gesellschaftsvermögen entsprechenden\n\nHöhe anzuerkennen und sich insoweit der sofortigen Vollstreckung in\n\ndas persönliche Vermögen zu unterwerfen.\n\nDie Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot der Klägerin auf Ab-\n\nschluß des Geschäftsbesorgungsvertrages mit notarieller Erklärung vom\n\n1. April 1993 an und wiederholte noch am gleichen Tage in notarieller\n\nForm deren Beitrittserklärung zur GbR. In notarieller Urkunde vom\n\n4. August 1993 erkannte die Klägerin, vertreten durch die Geschäftsbe-\n\nsorgerin, die Darlehensschuld der GbR in Höhe eines ihrer Beteiligung\n\nam Gesellschaftsvermögen entsprechenden Teilbetrages von 42.697 DM\n\nzuzüglich 18% Zinsen an und unterwarf sich insoweit der sofortigen\n\nZwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen.\n\nAb etwa 1998 stellten die Klägerin und weitere Mitgesellschafter\n\nihre Zahlungen an die GbR ein. Als diese in der Folgezeit das ausge-\n\nreichte Darlehen nicht mehr ordnungsgemäß bedienen konnte, kündigte\n\ndie Beklagte den Kreditvertrag am 18. Mai 2001 fristlos und stellte die\n\noffenen Beträge fällig. Zuvor hatte sie der Klägerin die Zwangsvollstrek-\n\nkung aus der notariellen Urkunde vom 4. August 1993 angedroht.\n\nMit ihrer Klage macht die Klägerin geltend, es fehle an einem wirk-\n\nsamen Titel, da die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Voll-\n\nmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz und das\n\nAGB-Gesetz nichtig sei. Die Vollstreckungsunterwerfungserklärung sei\n\naußerdem nach dem Haustürwiderrufs- und dem Verbraucherkreditge-\n\nsetz wirksam widerrufen worden. Ferner hafte die Beklagte wegen un-\n\nterlassener Aufklärung auf Schadensersatz, so daß eine Zwangsvoll-\n\nstreckung rechtsmißbräuchlich sei.\n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klä-\n\ngerin ist erfolglos geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt\n\nsie ihr Klageziel weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision ist nicht begründet.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im\n\nwesentlichen ausgeführt:\n\nDie von der Geschäftsbesorgerin in der notariellen Urkunde vom\n\n4. August 1993 namens der Klägerin übernommene persönliche Haftung\n\nfür einen Teil der Darlehensschuld der GbR und die damit verbundene\n\nVollstreckungsunterwerfung seien wirksam. Dabei könne dahinstehen, ob\n\nder Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1\n\nRBerG nichtig sei und die Nichtigkeit auch die notarielle Vollmacht mit-\n\numfasse. Die Wirksamkeit der Haftungs- und Unterwerfungserklärung\n\nwerde dadurch nicht berührt, weil zugunsten der Beklagten § 172 Abs. 1\n\nBGB eingreife. Die Übernahme der persönlichen Haftung sei ein Schuld-\n\nversprechen oder Schuldanerkenntnis im Sinne der §§ 780, 781 BGB,\n\nauf das die §§ 164 ff. BGB anwendbar seien. § 172 BGB knüpfe an den\n\ndurch die Vollmachtsurkunde erzeugten Rechtsschein an, vorausgesetzt,\n\ndiese werde dem Vertragsgegner in Urschrift oder - bei notarieller Voll-\n\nmacht - in einer Ausfertigung vor Vertragsabschluß vorgelegt. Zwar sei\n\nder Urkunde vom 4. August 1993 eine Ausfertigung der notariellen Voll-\n\nmacht der Geschäftsbesorgerin der Klägerin nicht beigefügt worden.\n\nDies sei aber unschädlich, weil der Beklagten nach den von der Klägerin\n\nselbst vorgelegten Unterlagen eine Ausfertigung ihrer Vollmachtserklä-\n\nrung zugegangen sei.\n\nDie Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als\n\neinseitige prozessuale Willenserklärung nach prozeßrechtlichen Grund-\n\nsätzen ebenfalls wirksam. Die Erklärung könne auch durch einen Be-\n\nvollmächtigten abgegeben werden; die Vollmacht sei vor einem Notar in\n\numfassender Form gegenüber dem Bevollmächtigten erklärt worden und\n\nmit Zugang bei ihm wirksam geworden. Die zur Vertretung berechtigende\n\nVollmacht habe bei der Niederschrift der Unterwerfungserklärung am\n\n4. August 1993 in Ausfertigung vorgelegen.\n\nWeder die Vollmacht noch die Haftungs- und Vollstreckungsunter-\n\nwerfung seien wegen Verstoßes gegen das AGB-Gesetz unwirksam, da\n\nsie keine die Klägerin überraschenden (§ 3 AGBG) oder unangemessen\n\nbenachteiligenden (§ 9 AGBG) Klauseln enthielten. Dies gelte insbeson-\n\ndere für die Erklärung, die persönliche Haftung für den Realkredit ge-\n\ngenüber der Beklagten zu übernehmen und sich insoweit der sofortigen\n\nZwangsvollstreckung in das Privatvermögen zu unterwerfen. Die Gesell-\n\nschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts hafteten - auch ohne\n\nausdrückliche Vereinbarung mit dem Gläubiger - für deren rechtsge-\n\nschäftlich begründete Verbindlichkeiten mit ihrem Privatvermögen, und\n\nzwar gemäß §§ 128 ff. HGB (analog) auch soweit sie bereits vor ihrem\n\nBeitritt entstanden seien.\n\nEin Verstoß der Vollmacht oder der Haftungs- und Vollstreckungs-\n\nunterwerfungserklärung gegen das Verbraucherkreditgesetz komme nicht\n\nin Betracht. Mit der notariellen Urkunde vom 4. August 1993 habe die\n\nKlägerin die persönliche Haftung für die Darlehensverbindlichkeit der\n\nGesellschaft nicht erstmals übernommen, sondern ihre schon vorher be-\n\ngründete Gesellschafterhaftung sei dadurch auf einen Betrag von\n\n42.697 DM zuzüglich Zinsen beschränkt worden. Ein Schuldbeitritt, der\n\neinem Kreditvertrag gemäß § 18 VerbrKrG gleichgestellt werden könnte,\n\nliege daher nicht vor.\n\nEin Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz stehe der\n\nKlägerin gleichfalls nicht zu. Bei der Einschaltung eines Vertreters kom-\n\nme es für die Widerruflichkeit nicht auf eine mögliche Haustürsituation\n\ndes Vertretenen bei der Vollmachtserteilung, sondern auf die des Ver-\n\ntreters bei Abschluß des Vertrages an. Eine Haustürsituation habe je-\n\ndoch in der Person der Geschäftsbesorgerin nicht vorgelegen.\n\nDie Klägerin könne die Beklagte schließlich auch nicht auf Zahlung\n\nvon Schadensersatz in Anspruch nehmen. Es stehe weder fest, daß die\n\nBeklagte ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten noch daß sie einen zu\n\nden üblichen wirtschaftlichen Risiken solcher Objekte hinzutretenden\n\nGefährdungstatbestand für die Klägerin geschaffen oder ihr gegenüber\n\neinen konkreten Wissensvorsprung gehabt habe.\n\nII.\n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem we-\n\nsentlichen Punkt nicht stand.\n\n1. Richtig und auch von der Revisionserwiderung nicht in Frage\n\ngestellt ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Kläge-\n\nrin - entgegen der schlagwortartigen Bezeichnung im Urteilsrubrum -\n\nnicht nur eine Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO erhoben hat.\n\nSie macht nämlich nicht nur Einwendungen gegen den titulierten materi-\n\nell-rechtlichen Anspruch geltend mit dem Ziel, dessen Vollstreckbarkeit\n\nzu beseitigen, sondern stellt darüber hinaus die Wirksamkeit des for-\n\nmellen Titels in Abrede. Mit Angriffen gegen die Wirksamkeit des Voll-\n\nstreckungstitels läßt sich eine Klage aus § 767 ZPO nicht begründen. Sie\n\nkönnen aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage in\n\nentsprechender Anwendung des § 767 Abs. 1 ZPO gemacht werden\n\n(st.Rspr., BGHZ 124, 164, 170; zuletzt BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003\n\n- IV ZR 398/02, Urteilsumdr. S. 5 und Senatsurteil vom 18. November\n\n2003 - XI ZR 332/02, Urteilsumdr. S. 6 f.). Dabei ist es zulässig, beide\n\nKlagen miteinander zu verbinden (BGHZ 118, 229, 236; BGH, Urteil vom\n\n22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Urteilsumdr. S. 5 f. und Senatsurteil\n\nvom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, aaO). Das ist hier geschehen.\n\n2. Nicht zu beanstanden ist entgegen der Ansicht der Revision\n\nauch, daß das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Klä-\n\ngerin und den darauf gestützten dolo-facit-Einwand verneint hat.\n\nDie Beklagte haftet der Klägerin nicht wegen einer Aufklärungs-\n\noder Hinweispflichtverletzung aus Verschulden bei Vertragsschluß auf\n\nSchadensersatz. Ein Darlehensvertrag ist nur zwischen der Beklagten\n\nund der GbR, nicht aber zwischen den Parteien zustande gekommen,\n\nweshalb vorvertragliche Aufklärungs- und Hinweispflichten gegenüber\n\nder Klägerin von vornherein nicht bestanden haben. Die Geschäftsbe-\n\nsorgerin, die den Darlehensvertrag als geschäftsführende Gesellschafte-\n\nrin der GbR am 28. Dezember 1992 mit der Beklagten zum Zweck der\n\nBaufinanzierung geschlossen hat und deren Kenntnisse sich die Gesell-\n\nschafter nach § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen müssen, war nicht\n\naufklärungsbedürftig.\n\n3. Indessen kann dem Berufungsgericht nicht gefolgt werden, so-\n\nweit es die von der Geschäftsbesorgerin namens der Klägerin abgege-\n\nbene Vollstreckungsunterwerfungserklärung ungeachtet eines eventuel-\n\nlen Verstoßes des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmachts-\n\nerteilung gegen Art. 1 § 1 RBerG für wirksam erachtet hat.\n\na) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs be-\n\ndarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Ab-\n\nwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauherrenmodells\n\noder die Beteiligung an einem Immobilienfonds für den Erwerber besorgt,\n\nder Erlaubnis gemäß Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abge-\n\nschlossener umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag \n\nist nichtig\n\n(BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR\n\n321/00, WM 2001, 2113, 2114 f., vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01,\n\nWM 2002, 1273, 1274, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003,\n\n918, 919, vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065,\n\nvom 3. Juni 2003 \n\n- XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711, vom\n\n14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333 und vom\n\n18. November 2003 - XI ZR 332/02, Urteilsumdr. S. 10 f. m.w.Nachw.).\n\nSo ist es - anders als die Revisionserwiderung meint - auch hier:\n\nZwar hat das Oberlandesgericht Karlsruhe \n\nin seinem Urteil vom\n\n20. November 2002 (WM 2003, 1223, 1225) einen inhaltsgleichen Ge-\n\nschäftsbesorgungsvertrag derselben Beauftragten gemäß Art. 1 § 5 Nr. 1\n\nRBerG für erlaubnisfrei erachtet und sich dabei vor allem auf die Ent-\n\nscheidung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 145, 265 ff. berufen. Wie in\n\nihr ausdrücklich hervorgehoben wird, greift diese Ausnahmeregelung\n\naber grundsätzlich nur bei einem gewerblichen \"Baubetreuer im engeren\n\nSinne\" ein, der im Namen, in Vollmacht und für Rechnung des Betreuten\n\ndas Bauvorhaben - typischerweise auf einem Grundstück des Betreuten -\n\ndurchführt und die Verträge mit den am Bau Beteiligten abschließt. Da\n\nbei einer derartigen \"Vollbetreuung\" des Bauvorhabens die Wahrneh-\n\nmung wirtschaftlicher Interessen des Auftraggebers im Vordergrund\n\nsteht, ist es sachlich gerechtfertigt, die daneben üblicherweise anfallen-\n\nde Rechtsbesorgung als bloßen Nebenzweck anzusehen (BGHZ aaO\n\nS. 272 f. m.w.Nachw.). Dagegen sollte die Geschäftsbesorgerin nach\n\ndem Inhalt des Geschäftsbesorgungsvertrages für die Klägerin als Anla-\n\ngegesellschafterin der GbR in einem wesentlich größeren Aufgabenkreis\n\ntätig werden und alle zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderli-\n\nchen oder zweckmäßig erscheinenden Verträge abschließen. Diese so-\n\ngar Vollstreckungsunterwerfungserklärungen gegenüber der kreditge-\n\nbenden Bank einschließende Tätigkeit ging weit über das hinaus, was\n\nvon einem \"Baubetreuer im engeren Sinne\" normalerweise erwartet wird,\n\nund erforderte eine Rechtsbetreuung erheblichen Ausmaßes. Von einer\n\nRechtsbesorgung, die sich im Rahmen der eigentlichen Berufsaufgabe\n\nals bloße Hilfs- oder Nebentätigkeit vollzieht und daher von dem Erlaub-\n\nniszwang des Art. 1 § 1 RBerG freigestellt ist, kann unter solchen Um-\n\nständen keine Rede sein.\n\nb) Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfaßt nach\n\ndem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die der Geschäftsbe-\n\nsorgerin erteilte umfassende Abschlußvollmacht (st.Rspr., BGH, Urteil\n\nvom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 f.; zustim-\n\nmend Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918,\n\n920, vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065, vom\n\n29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1695, vom 16. September\n\n2003 - XI ZR 74/02, Urteilsumdr. S. 11 und vom 14. Oktober 2003\n\n- XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333; siehe ferner BGH, Urteile vom\n\n16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, WM 2003, 247, 249, zum Abdruck in\n\nBGHZ 153, 214 vorgesehen, vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02,\n\nWM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, und vom\n\n22. Oktober 2003 \n\n- IV ZR 398/02, Urteilsumdr. S. 8). Wie der\n\nIV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der erst nach Erlaß des Beru-\n\nfungsurteils ergangenen Entscheidung vom 26. März 2003 \n\n(IV ZR\n\n222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, bestä-\n\ntigt durch Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Urteilsumdr.\n\nS. 8 f. sowie IV ZR 33/03, Urteilsumdr. S. 8 f.) näher dargelegt hat, gilt\n\ndies ebenso für die Befugnis des Vertreters zur Abgabe von Vollstrek-\n\nkungsunterwerfungserklärungen, obwohl diese prozessualen Charakter\n\nhaben. Denn auch wenn es sich bei diesem Teil der Vollmacht um eine\n\nProzeßvollmacht handelt, auf die die Vorschriften der §§ 80 ff. ZPO und\n\nnicht die der Stellvertretung im Sinne der §§ 164 ff. BGB anzuwenden\n\nsind, ist er gemäß Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig. Nach der\n\nZielsetzung des Gesetzes muß die Wirksamkeit jeder Rechtshandlung\n\nverhindert werden, die seitens des unerlaubt rechtsbesorgenden Ge-\n\nschäftsbesorgers für seinen Auftraggeber vorgenommen wird. Auch die\n\nbesonders einschneidenden rechtlichen Folgen, die mit der Vollstrek-\n\nkungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO verbunden sind, ge-\n\nbieten die Anwendung des § 134 BGB.\n\nc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die unwirksame\n\nProzeßvollmacht nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger\n\nAnwendung der §§ 172 ff. BGB gegenüber der Beklagten als gültig zu\n\nbehandeln. Nach der zitierten Entscheidung des IV. Zivilsenats des Bun-\n\ndesgerichtshofs vom 26. März 2003 (IV ZR 222/02, aaO S. 915; bestätigt\n\ndurch Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Urteilsumdr. S. 9 f.\n\nund IV ZR 33/03, Urteilsumdr. S. 9 f.; siehe auch bereits BGH, Nichtan-\n\nnahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307 f.\n\nund BGH, Urteil vom 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02, NJW 2003,\n\n963, 964) finden die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnitte-\n\nnen, dem Schutz des Geschäftsgegners und des Rechtsverkehrs die-\n\nnenden Vorschriften der §§ 172 ff. BGB bei Nichtigkeit des Geschäftsbe-\n\nsorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1\n\nRBerG auf die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht\n\nkeine Anwendung. Die Zivilprozeßordnung enthält vielmehr in ihren\n\n§§ 80, 88 und 89 abschließende Spezialregelungen, die eine Rechts-\n\nscheinhaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen. Der erkennende Se-\n\nnat hat sich dieser Ansicht bereits in seinem Urteil vom 18. November\n\n2003 (XI ZR 332/02, Urteilsumdr. S. 12) angeschlossen und hält daran\n\nauch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Revisionserwiderung\n\nfest.\n\nDie von einem Teil der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und\n\nLiteratur \n\n(vgl. etwa BayObLG DNotZ 1964, 573, 574; Münch-\n\nKomm/Wolfsteiner, ZPO 2. Aufl. § 794 Rdn. 152; Musielak/Lackmann,\n\nZPO 3. Aufl. § 794 Rdn. 36) vertretene Gegenmeinung überzeugt nicht.\n\nZwar ist einzuräumen, daß die umfassende Vollmacht der Geschäftsbe-\n\nsorgerin der Klägerin nicht zu Zwecken der Prozeßführung erteilt worden\n\nist. Es unterliegt aber keinem berechtigten Zweifel, daß vollstreckungs-\n\nrechtliche Erklärungen für den Betroffenen prozessualen Charakter ha-\n\nben. Dies legt es nahe, die Wirksamkeit der ihnen zugrunde liegenden\n\nVollmacht allein anhand der §§ 80 ff. ZPO, nicht aber der §§ 164 ff. BGB\n\nzu beurteilen, wenn hinreichende prozessuale Rechtsklarheit erzielt wer-\n\nden soll (vgl. OLG Zweibrücken WM 2002, 1927, 1928; Stein/Jonas/\n\nMünzberg, ZPO 22. Aufl. § 794 Rdn. 126; Zöller/Stöber, ZPO 24. Aufl.\n\n§ 794 Rdn. 29; Derleder EWiR 2003, 597, 598). Entgegen der Auffas-\n\nsung der Revisionserwiderung liegt den Regelungen der §§ 171 bis 173\n\nBGB auch kein allgemeines Prinzip der Stellvertretung zugrunde. Viel-\n\nmehr beruhen sie auf Gedanken der allgemeinen Rechtsscheinhaftung,\n\ndie im Bereich der Prozeßvollmacht keine Berücksichtigung gefunden\n\nhat.\n\nd) Die Wirksamkeit des prozessualen Handelns der Geschäftsbe-\n\nsorgerin ohne Vertretungsmacht bestimmt sich infolgedessen allein nach\n\n§§ 80 ff. ZPO. Eine Genehmigung der von der Geschäftsbesorgerin als\n\nvollmachtloser Vertreterin abgegebenen Vollstreckungsunterwerfungser-\n\nklärung durch die Klägerin gemäß § 89 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor. Diese\n\nist nicht in den langjährigen Beitragszahlungen an die GbR zu sehen.\n\nDenn eine Genehmigung setzt voraus, daß der Genehmigende die Un-\n\nwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und in seinem Verhal-\n\nten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich\n\nangesehene Geschäft verbindlich zu machen (st.Rspr., siehe z.B. Se-\n\nnatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232\n\nm.w.Nachw., vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275,\n\nvom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1696 und vom\n\n16. September 2003 - XI ZR 74/02, Urteilsumdr. S. 11 f.). Dazu ist nichts\n\nvorgetragen.\n\nIII.\n\nDas angefochtene Urteil stellt sich aber aus anderen Gründen als\n\nrichtig dar (§ 561 ZPO). Der Klägerin ist es nach dem Grundsatz von\n\nTreu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber der Beklagten\n\nauf die Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfung vom\n\n4. August 1993 zu berufen, da sie als Gesellschafterin der GbR aufgrund\n\ndes Darlehensvertrages vom 28. Dezember 1992 verpflichtet ist, sich\n\nwegen eines Betrages von 42.697 DM zuzüglich Zinsen der sofortigen\n\nZwangsvollstreckung in ihr gesamtes Privatvermögen zu unterwerfen.\n\n1. a) Die Klägerin ist aufgrund ihres privatschriftlichen Antrags vom\n\n4. Dezember 1992 und der fünf Tage später erklärten Annahmeerklärung\n\nder GbR deren Gesellschafterin geworden. Nach der neueren Recht-\n\nsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs haften sie und ihre\n\nMitgesellschafter für die mit Vertrag vom 28. Dezember 1992 zu Lasten\n\nder Gesellschaft begründete Darlehensschuld gemäß §§ 128 ff. HGB\n\n(analog) persönlich und mit ihrem Privatvermögen (BGHZ 142, 315,\n\n318 ff.; 146, 341, 358; 150, 1, 3; siehe \n\nferner BGH, Urteil vom\n\n24. Februar 2003 - II ZR 385/99, WM 2003, 830, 831, zum Abdruck in\n\nBGHZ vorgesehen). Dabei kommt es entgegen der Auffassung der Revi-\n\nsion nicht entscheidend darauf an, ob die Gesellschafter einer Gesell-\n\nschaft bürgerlichen Rechts in entsprechender Anwendung des § 130\n\nHGB auch für die bei ihrem Beitritt bereits begründeten Verbindlichkeiten\n\npersönlich und mit ihrem Privatvermögen einzustehen haben (grundsätz-\n\nlich bejahend BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02, WM 2003,\n\n977, 978, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen). Da die Klägerin ihren Bei-\n\ntritt in die GbR am 4./9. Dezember 1992, also vor Abschluß des Darle-\n\nhensvertrages vom 28. Dezember 1992, erklärt hat, haftet sie für die\n\nRückzahlung des Realkredits der Beklagten und für alle damit in Zu-\n\nsammenhang stehenden Verpflichtungen der GbR von Anfang an. Auf-\n\ngrund der darlehensvertraglichen Vereinbarungen ist die Klägerin daher\n\nverpflichtet, ein Schuldanerkenntnis in Höhe eines ihrer Gesellschafts-\n\nbeteiligung entsprechenden Teils der Darlehensforderung abzugeben\n\nund sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermö-\n\ngen zu unterwerfen.\n\nb) Ein Verstoß gegen die §§ 3, 9 AGBG ist darin nicht zu sehen.\n\nEs ist weder festgestellt noch ersichtlich, daß es sich bei dem maschi-\n\nnenschriftlichen, ganz auf das Projekt der GbR zugeschnittenen Real-\n\nkreditvertrag über 11.365.025 DM um einen Formularvertrag handelt.\n\nAbgesehen davon ist die darin enthaltene Verpflichtung der Gesell-\n\nschafter zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung\n\nweder überraschend, zumal bereits in der Beitrittserklärung zur GbR die\n\nNotwendigkeit einer Unterwerfungserklärung festgelegt worden ist, noch\n\ninhaltlich unangemessen. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, daß\n\nsich der mit dem persönlichen Kreditnehmer identische Grundschuldbe-\n\nsteller bei Bankschulden regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein\n\ngesamtes Vermögen unterwerfen muß; eine unangemessene Benachtei-\n\nligung des Schuldners liegt darin nicht (BGHZ 99, 274, 282; Senatsur-\n\nteile BGHZ 114, 9, 12 f., vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00,\n\nWM 2003, 64, 65 f. und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, Urteils-\n\numdr. S. 8; siehe auch BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR\n\n398/02, Urteilsumdr. S. 12). Nichts anderes gilt für den Fall, daß die Ge-\n\nsellschafter einer BGB-Gesellschaft für deren Realkreditverbindlichkeit\n\ngegenüber der Gläubigerbank ein Anerkenntnis in Höhe eines ihrer Be-\n\nteiligung am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Teils der Schuld\n\nabzugeben und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr\n\nPrivatvermögen zu unterwerfen haben.\n\n2. Der Einwand der Revision, der von der Klägerin am\n\n4. Dezember 1992 erklärte privatschriftliche Beitritt zur GbR sei form-\n\nnichtig, weil er - ebenso wie die von der Gesellschaft erklärte Annah-\n\nmeerklärung vom 9. Dezember 1992 - der notariellen Beurkundung be-\n\ndurft hätte, greift nicht. Aus den in § 18 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags\n\ngetroffenen Regelungen für die Liquidation der GbR läßt sich eine Form-\n\nbedürftigkeit der Beitritts- und Annahmeerklärung gemäß § 313 BGB\n\nnicht herleiten (vgl. OLG München NJW-RR 1994, 37; Staudinger/Wufka,\n\nBGB 13. Bearb. § 313 Rdn. 113). Ebenso ergibt sich aus § 154 Abs. 2\n\nBGB kein Nichtigkeitsgrund. Nach den eindeutigen Erklärungen der Ver-\n\ntragsschließenden sollte der Beitritt der Klägerin lediglich in notarieller\n\nForm bestätigt werden. Davon abgesehen würden die Grundsätze über\n\ndie fehlerhafte Gesellschaft eine Unwirksamkeit des Beitritts verhindern.\n\nDer Gesellschaftsbeitritt ist, wenn er - wie hier - durch Beitragszahlungen\n\ndes Betroffenen oder vergleichbare Handlungen vollzogen worden ist,\n\nzunächst wirksam. Der Gesellschafter, der sich auf den Mangel berufen\n\nwill, hat lediglich das Recht, sich jederzeit durch eine außerordentliche\n\nKündigung von seiner Beteiligung für die Zukunft zu lösen (st.Rspr., sie-\n\nhe z.B. BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, WM 2003, 1762,\n\n1764, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen).\n\n3. Ob die Beitrittserklärung der Klägerin nach dem Haustürwider-\n\nrufsgesetz widerruflich ist, kann offenbleiben, weil auch insoweit jeden-\n\nfalls die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft zur Anwendung kom-\n\nmen (vgl. BGHZ 148, 201, 207). Die weiteren notariellen Erklärungen der\n\nKlägerin oder ihrer Geschäftsbesorgerin können schon nach § 1 Abs. 2\n\nNr. 3 HWiG nicht widerrufen werden. Aus der Richtlinie 85/577 EWG be-\n\ntreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäfts-\n\nräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 \n\n(ABl.\n\nNr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985), die einen Ausschluß des Wider-\n\nrufsrechts bei notariell beurkundeten Erklärungen nicht vorsieht, ergibt\n\nsich nichts anderes. Denn auch wenn § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG hinter den\n\nVorgaben der Richtlinie zurückbliebe, wäre angesichts des klaren Geset-\n\nzeswortlauts für eine richtlinienkonforme Auslegung kein Raum (Senats-\n\nurteil vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1695).\n\n4. Ohne Erfolg macht die Revision schließlich geltend, der Klägerin\n\nsei bei ihrer Beitrittserklärung suggeriert worden, sie werde sich nur in\n\nHöhe einer ihrer Beteiligung an der GbR entsprechenden anteiligen\n\nDarlehensschuld der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermö-\n\ngen unterwerfen. In Wirklichkeit hafte sie aber für deren Darlehensschuld\n\nvon mehr als 10 Millionen DM in voller Höhe, da sich die persönliche\n\nHaftung aus der notariellen Urkunde über 42.697 DM trotz Schuldentil-\n\ngung nicht verringert habe. Der Einwand ist unberechtigt.\n\nNach dem Darlehensvertrag zwischen der Beklagten und der GbR\n\nist die Gesellschafterhaftung der Kapitalanleger auf die in den notariellen\n\nSchuldanerkenntnissen festgelegten Beträge, die den jeweiligen Anteils-\n\nquoten entsprechen, beschränkt. Der Klägerin steht es daher frei, sich\n\ndurch eine Zahlung des von ihr anerkannten Betrages über 42.697 DM\n\nzuzüglich Zinsen von der restlichen Darlehensschuld der GbR zu befrei-\n\nen. Eine überraschende (§ 3 AGBG) oder inhaltlich unangemessene (§ 9\n\nAGBG) Regelung ist darin angesichts der akzessorischen Haftung der\n\nBGB-Gesellschafter gemäß §§ 128 ff. HGB (analog) nicht zu sehen.\n\n5. Ist die Klägerin somit gegenüber der Beklagten verpflichtet, sich\n\nin Höhe ihrer beschränkten persönlichen Haftung für die Darlehensver-\n\nbindlichkeit der GbR der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Privat-\n\nvermögen zu unterwerfen, müßte sie eine solche Unterwerfungserklä-\n\nrung unverzüglich abgeben. Dann aber stellt es ein widersprüchliches\n\nund gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßendes Verhal-\n\nten dar, die Unwirksamkeit der von der Geschäftsbesorgerin bereits ab-\n\ngegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Da die Klägerin\n\nihr insoweit eine nichtige Vollmacht erteilt hat, müßte sie deren Erklärung\n\ngegenüber der Beklagten genehmigen und ihr damit rückwirkend Wirk-\n\nsamkeit verleihen; sie ist deshalb gehindert, aus der bisherigen Nichter-\n\nfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen Vorteile zu ziehen (BGH,\n\nNichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987,\n\n307, 308; Nichtannahmebeschluß des Senats vom 18. Februar 2003\n\n- XI ZR 138/02, Umdr. S. 3; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR\n\n398/02, Urteilsumdr. S. 12 f. und jüngst Senatsurteil vom 18. November\n\n2003 - XI ZR 332/02, Urteilsumdr. S. 13).\n\nIV.\n\nDie Revision der Klägerin konnte danach keinen Erfolg haben und\n\nwar daher zurückzuweisen.\n\nNobbe Bungeroth Müller\n\n Wassermann Appl","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2002/XI_ZR_428-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-12-02/xi-zr-428-02","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 172","ref_norm":"172","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 164","ref_norm":"164","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":3},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 780","ref_norm":"780","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 781","ref_norm":"781","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 89","ref_norm":"89","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 130","ref_norm":"130","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 794","ref_norm":"794","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 166","ref_norm":"166","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 171","ref_norm":"171","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 313","ref_norm":"313","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2002/XI_ZR_428-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2002/XI_ZR_428-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-12-02/xi-zr-428-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2002/XI_ZR_428-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:01:37.335107+00:00"}}