{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2002/XI_ZR_243-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2003-01-28","aktenzeichen":"XI ZR 243/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 768 Abs. 1 Satz 1 Der Bürge kann sich auch dann gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB mit Er- folg auf die Verjährung der Hauptschuld berufen, wenn die Hauptschuld- nerin nach der Übernahme der Bürgschaft wegen Vermögenslosigkeit und/oder Löschung im Handelsregister als Rechtsperson untergegangen ist und aus diesem Grund die gegen sie gerichteten Forderungen weg- gefallen sind.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVerkündet am:\n28. Januar 2003\nHerrwerth,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nXI ZR 243/02\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: ja\n\nBGHR: ja\n_____________________\n\nBGB § 768 Abs. 1 Satz 1\n\nDer Bürge kann sich auch dann gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB mit Er-\nfolg auf die Verjährung der Hauptschuld berufen, wenn die Hauptschuld-\nnerin nach der Übernahme der Bürgschaft wegen Vermögenslosigkeit\nund/oder Löschung im Handelsregister als Rechtsperson untergegangen\nist und aus diesem Grund die gegen sie gerichteten Forderungen weg-\ngefallen sind.\n\nBGH, Urteil vom 28. Januar 2003 - XI ZR 243/02 - Kammergericht\n LG Berlin\n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 28. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,\n\ndie Richter Dr. Bungeroth und Dr. Joeres, die Richterin Mayen sowie den\n\nRichter Dr. Appl\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Vorbehalts-\n\nurteil der Einzelrichterin des 21. Zivilsenats des Kam-\n\nmergerichts Berlin vom 21. Mai 2002 aufgehoben.\n\nDie Berufung der Klägerin gegen das Urteil der\n\n33. Zivilkammer \n\ndes \n\nLandgerichts Berlin \n\nvom\n\n2. August 2001 wird zurückgewiesen.\n\nDie Kosten der Rechtsmittelverfahren werden der Klä-\n\ngerin auferlegt.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin nimmt den Beklagten aus einer Bürgschaft für Ver-\n\nbindlichkeiten einer GmbH in Anspruch, deren Geschäftsführer der Be-\n\nklagte war.\n\nDie Klägerin betreibt ein Abfall- und Schuttbeseitigungsunterneh-\n\nmen, das für die Hauptschuldnerin verschiedene Aufträge ausgeführt\n\nhatte. Nachdem ein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über\n\ndas Vermögen der Hauptschuldnerin mangels Masse rechtskräftig abge-\n\nwiesen und deren Auflösung im Handelsregister im April 1996 eingetra-\n\ngen worden war, unterzeichnete der Beklagte am 9. September 1996 ei-\n\nne Bürgschaft. In dieser heißt es, die Hauptschuldnerin schulde der Klä-\n\ngerin per 30. Januar 1996 24.741,47 DM, der Beklagte verbürge sich\n\ndafür, daß die Hauptschuldnerin ihren Zahlungs- und vertraglichen Ver-\n\npflichtungen vereinbarungsgemäß nachkomme. Am 31. August 2000\n\nwurde die Hauptschuldnerin wegen Vermögenslosigkeit von Amts wegen\n\nim Handelsregister gelöscht.\n\nMit der am 16. Mai 2001 eingereichten Klage hat die Klägerin den\n\nBeklagten im Urkundsprozeß auf Zahlung von 24.741,47 DM nebst Zin-\n\nsen in Anspruch genommen. Der Beklagte hat die Einrede der Verjäh-\n\nrung erhoben.\n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Kammergericht\n\nhat ihr auf die Berufung der Klägerin in der Hauptsache stattgegeben.\n\nMit der - zugelassenen - Revision begehrt der Beklagte die Wiederher-\n\nstellung des landgerichtlichen Urteils.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision ist begründet; sie führt zur Abweisung der Klage.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:\n\nGegenüber der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft könne sich\n\nder Beklagte nicht mit Erfolg nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Ein-\n\nrede der Verjährung der Hauptschuld berufen. Die Hauptschuld sei nicht\n\nverjährt, weil sie vor dem Eintritt der Verjährung infolge Wegfalls der\n\nHauptschuldnerin untergegangen sei. Die Hauptschuldnerin sei mit ihrer\n\nLöschung im Handelsregister am 31. August 2000 als Rechtsperson un-\n\ntergegangen. Die maßgebliche vierjährige Verjährungsfrist des § 196\n\nAbs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB a.F. sei in diesem Zeitpunkt noch nicht vollen-\n\ndet gewesen. Sie sei vielmehr spätestens Ende des Jahres 2000 abge-\n\nlaufen.\n\nDer Beklagte hafte auch ungeachtet der Tatsache, daß die Kläge-\n\nrin die Bürgschaftsforderung nicht innerhalb der für die (fiktive) Haupt-\n\nschuld laufenden Frist verjährungsunterbrechend geltend gemacht habe.\n\nDer Bürge könne sich nämlich nicht mit Erfolg auf die Verjährung der\n\nHauptschuld berufen, wenn eine juristische Person als Hauptschuldnerin\n\nvor Ablauf der Verjährungsfrist vermögenslos geworden, im Handelsregi-\n\nster gelöscht und deshalb nicht mehr parteifähig sei.\n\nII.\n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem we-\n\nsentlichen Punkt nicht stand. Die Klägerin hat gegen den Beklagten kei-\n\nnen durchsetzbaren Anspruch aus § 765 Abs. 1 BGB. Das gilt, ohne daß\n\nes einer Entscheidung der Frage bedarf, ob die Hauptschuldnerin wegen\n\nVermögenslosigkeit und/oder Löschung im Handelsregister als Rechts-\n\nperson untergegangen ist (vgl. dazu BGHZ 48, 303, 307; 82, 323, 326;\n\nScholz/Karsten Schmidt, GmbH-Gesetz 9. Aufl. § 60 Rdn. 56; Ulmer in:\n\nHachenburg, GmbHG 7. Aufl. § 60 Rdn. 16).\n\n1. Ist die Hauptschuldnerin nicht untergegangen und die Hauptfor-\n\nderung aus diesem Grund auch nicht weggefallen, so ist durch die Ver-\n\neinbarung vom 9. September 1996 eine wirksame Bürgschaftsverpflich-\n\ntung entstanden. Der Beklagte kann in diesem Fall einem Anspruch der\n\nKlägerin aus der Bürgschaft gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Einrede\n\nder Verjährung der Hauptschuld entgegenhalten.\n\nDie spätestens im Jahre 1996 entstandene Hauptforderung, bei\n\nder es sich nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungs-\n\ngerichts um eine Forderung der Klägerin, einer GmbH, aus Leistungen\n\nfür den Gewerbebetrieb der Hauptschuldnerin handelte, ist spätestens\n\nmit Ablauf des Jahres 2000 verjährt (§ 196 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 201\n\nBGB a.F.).\n\n2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann sich der Be-\n\nklagte gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB aber auch dann mit Erfolg auf die\n\nVerjährung der Hauptschuld berufen, wenn die Hauptschuldnerin im\n\nZeitpunkt der Löschung im Handelsregister - oder zu einem anderen\n\nZeitpunkt nach Abschluß des Bürgschaftsvertrages - wegen Vermögens-\n\nlosigkeit als Rechtsperson untergegangen ist und aus diesem Grund die\n\ngegen sie gerichteten Forderungen weggefallen sind.\n\na) In diesem Fall ist - wie das Berufungsgericht zu Recht ausge-\n\nführt hat - die Bürgschaftsforderung trotz ihrer Akzessorietät mit dem\n\nWegfall der Hauptforderung nicht untergegangen, sondern besteht als\n\nnunmehr selbständige Forderung \n\nfort \n\n(BGHZ 82, 323, 327; KG\n\nNJW-RR 1999, 1206, 1207; jeweils m.w.Nachw.).\n\nb) Anders als das Berufungsgericht - in Übereinstimmung mit ei-\n\nnem Teil der Instanzrechtsprechung und Literatur (KG aaO S. 1207 f.;\n\nOLG Celle OLGR 2001, 87; Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht 2. Aufl.\n\nRdn. 264 f.; Lettl WM 2000, 1316, 1321) - meint, steht dem Bürgen auch\n\nin einem solchen Fall weiterhin die Einrede der Verjährung der Haupt-\n\nschuld zu (so auch LG Würzburg WM 1989, 405, 406; offengelassen in\n\nBGHZ 139, 215, 219 f.).\n\naa) Die Verselbständigung der Bürgschaft bedeutet begrifflich\n\nnicht, daß die Bürgschaftsforderung jeglichen Bezug zur Hauptforderung\n\nverliert. Sie wird lediglich vom Bestand der Hauptforderung unabhängig,\n\nrichtet sich inhaltlich aber weiterhin nach dieser. Eine Bürgschaftsforde-\n\nrung ist nach der gesetzlichen Regelung in mehrfacher Hinsicht akzesso-\n\nrisch. Nach § 765 BGB hängt sie von dem Entstehen und Erlöschen der\n\ngesicherten Forderung ab. Gemäß §§ 767, 768 BGB bestimmen sich\n\naber auch ihr Inhalt und Umfang sowie ihre Durchsetzbarkeit nach der\n\nHauptschuld. Fällt die Hauptschuld durch Vermögensverfall des Haupt-\n\nschuldners weg, so haftet der Bürge nach der Rechtsprechung des Bun-\n\ndesgerichtshofs \"weiterhin in vollem Umfang\" (BGHZ 82, 323, 327), d.h.\n\nnur die Abhängigkeit vom Bestand der Hauptforderung wird aufgehoben.\n\nEine irgend wie geartete Änderung des Inhalts oder des Umfangs der\n\nHaftung des Bürgen oder gar eine Umwandlung der Bürgschaft in ein\n\nselbständiges Schuldversprechen ist mit dem Wegfall der Hauptschuld\n\nund der Verselbständigung der Bürgschaftsforderung nicht verbunden,\n\ndenn der Sicherungscharakter der Bürgschaft bleibt erhalten (BGH aaO\n\nS. 329).\n\nbb) Nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Bürge die dem Haupt-\n\nschuldner zustehenden Einreden geltend machen. Dieser Vorschrift liegt\n\n- wie auch § 767 BGB - der Gedanke zugrunde, daß der Gläubiger von\n\ndem Bürgen nicht mehr und nichts anderes erhalten soll, als er vom\n\nHauptschuldner hätte fordern können (BGHZ 76, 222, 226; 139, 214,\n\n217; 143, 381, 384 f.; BGH, Urteil vom 1. Oktober 2002 - IX ZR 443/00,\n\nWM 2002, 2278, 2279). Das wäre aber der Fall, wenn der Bürge dem\n\nGläubiger die für die Hauptschuld geltende kurze Verjährungsfrist nicht\n\nentgegenhalten könnte (so auch Walther NJW 1994, 2337, 2338).\n\nWie der Grundsatz des § 767 Abs. 1 BGB, so erfährt allerdings\n\nauch der Grundsatz des § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB Ausnahmen aufgrund\n\ndes Sicherungszwecks der Bürgschaft. Da die Bürgschaft dazu dient,\n\ndem Gläubiger Sicherheit bei Vermögensverfall des Hauptschuldners zu\n\ngeben, kann der Bürge sich über § 768 Abs. 1 Satz 2 BGB hinaus ge-\n\ngenüber dem Gläubiger allgemein nicht auf solche Einreden des Haupt-\n\nschuldners berufen, die ihren Grund in dessen Vermögenssituation ha-\n\nben (BGHZ 82, 323, 327; BGH, Urteil vom 1. Oktober 2002 aaO; Münch-\n\nKomm/Habersack, BGB 3. Aufl. § 768 Rdn. 7; Staudinger/Horn, BGB\n\n13. Bearb. § 768 Rdn. 5). Eine solche Einrede ist die Einrede der Verjäh-\n\nrung jedoch nicht. Die Verjährung beruht nicht auf dem Vermögensverfall\n\ndes Hauptschuldners, sondern tritt unabhängig von diesem ein (so auch\n\nBGHZ 95, 375, 385).\n\ncc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht einer\n\nerfolgreichen Berufung des Bürgen auf die Verjährung der Hauptschuld\n\nauch nicht entgegen, daß die Hauptschuld wegen ihres vorherigen\n\nWegfalls nicht mehr verjähren kann. Die vom Berufungsgericht aufge-\n\nworfene Frage, wer hierfür das Risiko zu tragen hat, stellt sich nicht. Der\n\nBestand einer Forderung ist nicht Voraussetzung für die erfolgreiche\n\nGeltendmachung der Verjährungseinrede. Die Verjährungseinrede dient\n\nauch dazu, behauptete, in Wirklichkeit aber nicht oder nicht mehr beste-\n\nhende Forderungen abzuwehren \n\n(BGHZ 122, 241, 244; Münch-\n\nKomm/Grothe, BGB 4. Aufl. § 194 Rdn. 6; Staudinger/Peters, BGB Neu-\n\nbearb. 2001 Vorbem. zu §§ 194 ff. Rdn. 5). Diesen Zweck kann die Ein-\n\nrede der Verjährung nur erfüllen, wenn ihre Voraussetzungen unabhän-\n\ngig von Bestand und Begründetheit der Forderung bejaht werden kön-\n\nnen. Dem entspricht auch die Rechtspraxis, die auf eine erhobene Ver-\n\njährungseinrede prüft, ob die Verjährungsfrist für den geltend gemachten\n\nAnspruch abgelaufen wäre, nicht aber, ob der Anspruch tatsächlich be-\n\nsteht oder noch besteht.\n\ndd) Daß der Bürge sich auch nach einem Wegfall der Hauptschuld\n\ninfolge Vermögenslosigkeit des Hauptschuldners auf die Verjährung der\n\nHauptschuld berufen kann, entspricht auch im übrigen den Wertungen\n\nund der Risikoverteilung des Gesetzes, den schutzwürdigen Interessen\n\nder Beteiligten und praktischen Bedürfnissen. Schutzwürdig ist insbe-\n\nsondere der Bürge, der die Bürgschaft für eine bestimmte Forderung\n\nübernimmt und - wie das Gesetz in § 767 Abs. 1 BGB anerkennt - ein\n\nInteresse daran hat, daß sich seine Haftung nicht in einer Weise erwei-\n\ntert, mit der er nicht zu rechnen braucht. Der Bürge, der - wie im vorlie-\n\ngenden Fall - die Haftung für eine in kurzer Frist verjährende Forderung\n\nübernimmt, kann sich darauf einrichten, daß die Forderung, sofern keine\n\nHemmungs- oder Unterbrechungstatbestände vorliegen, innerhalb dieses\n\nZeitraums gegenüber dem Hauptschuldner geltend gemacht werden\n\nmuß. Er darf darauf vertrauen, daß er nicht mehr erfolgreich in Anspruch\n\ngenommen werden kann, wenn die Hauptforderung gegenüber dem\n\nHauptschuldner nicht rechtzeitig geltend gemacht worden ist. Dieses\n\nVertrauen ist auch schutzwürdig, denn die Verjährung dient vor allem\n\ndem Interesse des Schuldners, nicht bei einer späten Geltendmachung\n\neiner Forderung in Beweisnot zu kommen (BGHZ 122, 241, 244; Münch-\n\nKomm/Grothe, aaO; Staudinger/Peters, aaO). Die Beweisposition ist bei\n\neinem Bürgen, der für die Schuld eines anderen haftet, noch schwieriger,\n\nerst recht dann, wenn der Hauptschuldner wegen Vermögensverfalls\n\nwegfällt. Der Gläubiger auf der anderen Seite hat es in der Hand, die\n\nVerjährung rechtzeitig zu unterbrechen. Bis zur Vollbeendigung der\n\nRechtsperson des Hauptschuldners kann er zur Unterbrechung der Ver-\n\njährung Maßnahmen gegen diesen ergreifen. Mit Wegfall des Haupt-\n\nschuldners und Verselbständigung der Bürgschaft kann und muß dann\n\nallerdings auch seinem schutzwürdigen Interesse an der Unterbrechung\n\nder Verjährung dadurch Rechnung getragen werden, daß hierfür Unter-\n\nbrechungsmaßnahmen gegen den Bürgen genügen (LG Würzburg\n\nWM 1989, 405, 406). Dies ist eine Folge des Umstandes, daß der Haupt-\n\nschuldner weggefallen ist und nur der Bürge die Einrede der Verjährung\n\nerheben kann.\n\nee) Für dieses Ergebnis spricht schließlich, daß andernfalls die\n\nRechtsposition des Bürgen in nicht zu rechtfertigender Weise von Zufäl-\n\nlen des zeitlichen Ablaufs im Einzelfall abhinge: Träte die Verjährung ei-\n\nner in kurzer Frist verjährenden Hauptschuld einen Tag vor dem Wegfall\n\ndes Hauptschuldners und der Hauptschuld ein, könnte sich der Bürge\n\nnach Ablauf dieser kurzen Frist mit der Einrede der Verjährung der\n\nHauptschuld erfolgreich gegen seine Inanspruchnahme verteidigen. Fiele\n\ndie Hauptschuld einen Tag früher weg, könnte er insgesamt dreißig Jah-\n\nre in Anspruch genommen werden.\n\nc) Die Hauptschuld ist - wie ausgeführt - spätestens mit Ablauf des\n\nJahres 2000 verjährt. Eine Hemmung der Verjährung nach § 203 Abs. 2\n\na.F. BGB wegen der Löschung der Hauptschuldnerin kommt nicht in Be-\n\ntracht, weil nach Wegfall der Hauptschuldnerin und Erlöschen der Haupt-\n\nschuld eine Rechtsverfolgung nur noch gegenüber dem Bürgen möglich\n\nist und sich Hemmungs- wie Unterbrechungstatbestände nur noch im\n\nVerhältnis zu ihm ergeben können. Maßnahmen, die die Verjährung ge-\n\ngenüber dem Beklagten hätten unterbrechen können, sind nicht erfolgt;\n\nim Zeitpunkt der Klageerhebung im Jahre 2001 war Verjährung bereits\n\neingetreten.\n\n3. Ist schließlich die Hauptschuldnerin bereits vor der Bürgschafts-\n\nübernahme wegen Vermögenslosigkeit als Rechtsperson untergegangen\n\nund sind gegen sie gerichtete Forderungen dadurch fortgefallen, so ist\n\ndie Bürgschaftsverpflichtung schon mangels bestehender Hauptforde-\n\nrung nicht wirksam entstanden. Eine von Anfang an selbständige Bürg-\n\nschaftsforderung gibt es nicht. Sie widerspräche dem Charakter der\n\nBürgschaft als akzessorische Sicherung und kann auch nicht durch den\n\nSicherungszweck gerechtfertigt sein, denn in diesem Zeitpunkt haben die\n\nParteien es in der Hand, eine akzessorische oder eine selbständige\n\nSchuld zu vereinbaren.\n\nIII.\n\nDas Urteil des Berufungsgerichts war daher aufzuheben (§ 562\n\nAbs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der\n\nSenat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die land-\n\ngerichtliche Entscheidung wiederherstellen.\n\nNobbe Bungeroth Joeres\n\n Mayen Appl","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2002/XI_ZR_243-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-01-28/xi-zr-243-02","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 768","ref_norm":"768","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 765","ref_norm":"765","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2002/XI_ZR_243-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2002/XI_ZR_243-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-01-28/xi-zr-243-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2002/XI_ZR_243-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 13:56:48.984343+00:00"}}