{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2001/XI_ZR_394-01","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2002-10-22","aktenzeichen":"XI ZR 394/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nXI ZR 394/01\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n22. Oktober 2002\nHerrwerth,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 22. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,\n\ndie Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und die Richterin Mayen\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird, unter Zurückwei-\n\nsung des weitergehenden Rechtsmittels, das Urteil\n\ndes 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt\n\nam Main vom 8. November 2001 im Kostenpunkt und\n\ninsoweit aufgehoben, als der Klägerin mehr als\n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:4)(cid:7)(cid:9)(cid:8)(cid:11)(cid:10)(cid:13)(cid:12)(cid:14)(cid:1)(cid:4)(cid:7)(cid:15)(cid:3)(cid:6)(cid:1)(cid:17)(cid:16)(cid:19)(cid:18)(cid:4)(cid:20)(cid:21)(cid:3)(cid:21)(cid:7)(cid:23)(cid:22)(cid:21)(cid:24)(cid:26)(cid:25)(cid:21)(cid:27)(cid:29)(cid:28)(cid:4)(cid:3)(cid:30)(cid:1)\n\n1.693,41 DM (= 865,83 \n\nworden sind und dem Feststellungsantrag betreffend\n\ndas Sondereigentum stattgegeben worden ist.\n\nAuf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der\n\n3. Zivilkammer \n\ndes \n\nLandgerichts Gießen \n\nvom\n\n25. August 2000 abgeändert und wie folgt neu gefaßt:\n\nDie Beklagte wird verurteilt, an die D. Bank 865,83 \n\n(= 1.693,41 DM) nebst 8,25% Zinsen seit dem\n\n1. August 1998 zu zahlen, Zug um Zug gegen eine\n\nentsprechende Reduzierung der von der Beklagten\n\nerteilten Bürgschaft vom 30. Dezember 1994.\n\nEs wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist,\n\nZug um Zug gegen eine entsprechende Reduzierung\n\nder Bürgschaft vom 30. Dezember 1994 der D. Bank\n\nalle weiteren Beträge zu erstatten, die die Klägerin als\n\nMitglied der Wohn- und Geschäftsanlage \"G.\" in J.\n\nanteilmäßig zur restlichen Fertigstellung und zur Be-\n\nseitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums\n\nzu tragen hat, soweit sich die Gewährleistungsansprü-\n\nche aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht\n\nrealisieren lassen.\n\nIm übrigen werden die Klage abgewiesen und die Be-\n\nrufungen der Parteien zurückgewiesen.\n\nVon den Kosten der ersten und zweiten Instanz haben\n\ndie Klägerin 60% und die Beklagte 40% zu tragen.\n\nVon den Kosten des Revisionsverfahrens werden der\n\nKlägerin 75% und der Beklagten 25% auferlegt.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaft\n\ngemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) in\n\nAnspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:\n\nDie P. GmbH (im folgenden: P-GmbH) verpflichtete sich im De-\n\nzember 1994 durch notariellen Kauf- und Bauträgervertrag, der Klägerin\n\neine schlüsselfertige Eigentumswohnung in einer Wohn- und Geschäfts-\n\nanlage in J. zu errichten und zu übereignen. Die Parteien vereinbarten,\n\ndaß der Kaufpreis in Höhe von 138.028 DM sofort zu leisten sei, und daß\n\ndie P-GmbH zur Absicherung der Vorleistung eine Bankbürgschaft der\n\nBeklagten zu beschaffen habe. Für die Fertigstellung war eine Bauzeit\n\nvon 18 Monaten nach Beginn der Bauarbeiten vorgesehen.\n\nDie Beklagte übernahm mit Urkunde vom 30. Dezember 1994 ge-\n\ngenüber der Klägerin eine \"Bürgschaft gemäß § 7 MaBV\". In der Urkun-\n\nde, in der auf den notariellen Kauf- und Bauträgervertrag Bezug genom-\n\nmen ist, heißt es: \"Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftrag-\n\ngebers gegen den Bauträger auf Rückgewähr oder Auszahlung der vor-\n\ngenannten Vermögenswerte, die der Bauträger erhalten hat oder zu de-\n\nren Verwendung er ermächtigt worden ist, übernehmen wir hiermit die\n\nselbstschuldnerische Bürgschaft \n\n... bis zum Höchstbetrage von\n\n156.956 Deutsche Mark ... einschließlich Zinsen und Kosten mit der\n\nMaßgabe, daß wir aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld ... in\n\nAnspruch genommen werden können ...\"\n\nDie Klägerin zahlte den vereinbarten Kaufpreis an die P-GmbH.\n\nDie Forderung aus der Bürgschaft trat sie an die D. Bank ab.\n\nDie 1995 begonnenen Bauarbeiten wurden im Jahre 1996 für meh-\n\nrere Monate unterbrochen, als die P-GmbH in Zahlungsschwierigkeiten\n\ngeriet, und erst Ende Oktober 1996 fortgesetzt. Die Eigentumswohnung\n\nwurde der Klägerin im November 1997 übergeben und abgenommen. Die\n\nP-GmbH ist vermögenslos und befindet sich in Liquidation.\n\nDie Klägerin hat von der Beklagten aus der Bürgschaft verlangt:\n\n1. Zahlung von 7.405,73 DM (darunter u.a. 4.455 DM Mietausfall-\n\nschaden und 1.693,41 DM anteilige Kosten für die Fertigstellung\n\nder brandschutztechnischen Gemeinschaftsanlage) nebst Zinsen\n\nan die Zessionarin,\n\n2. ihre Freistellung von allen Ansprüchen der Stadt J. auf Zahlung\n\neiner Sanierungsausgleichsabgabe,\n\n3. die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet sei, alle Beträge\n\nzu erstatten, die die Klägerin\n\na) zur Fertigstellung und Beseitigung von Mängeln des Gemein-\n\nschaftseigentums und\n\nb) zur Beseitigung von Mängeln des Sondereigentums während\n\nder Gewährleistungsfrist\n\naufbringen müsse.\n\nDas Landgericht hat dem Zahlungsantrag \n\nin Höhe von\n\n1.693,41 DM (Kosten der brandschutztechnischen Anlage) nebst Zinsen\n\nund dem Feststellungsantrag in vollem Umfang stattgegeben und die\n\nKlage im übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das\n\nOberlandesgericht der Zahlungsklage in Höhe von weiteren 4.252,50 DM\n\nnebst Zinsen (Mietausfallschaden) stattgegeben. Die Berufung der Be-\n\nklagten hat es zurückgewiesen.\n\nDie Beklagte begehrt mit der zugelassenen Revision die Abwei-\n\nsung der Feststellungsanträge zu 3 a (nur hinsichtlich der Mängelbesei-\n\ntigung) und 3 b sowie der Zahlungsklage, soweit sie zur Zahlung von\n\nmehr als 1.693,41 DM nebst Zinsen verurteilt worden ist.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision der Beklagten hat teilweise Erfolg; sie führt zur Kla-\n\ngeabweisung, soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als\n\n(cid:0)(cid:11)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:4)(cid:7)(cid:9)(cid:8)(cid:31)(cid:10)(cid:13)(cid:12)(cid:14)(cid:1)(cid:4)(cid:7)(cid:15)(cid:3)(cid:6)(cid:1)! (cid:29)(cid:3)(cid:6)(cid:24)\"(cid:18)(cid:21)(cid:24)#(cid:8)$(cid:3)%(cid:12)(cid:14)&’(cid:8)((cid:18)(cid:21)(cid:1)(cid:4))*)(cid:21)(cid:3)(cid:6)+-,%(cid:3)(cid:21)(cid:7)(cid:9)(cid:8)#(cid:7)(cid:9)(cid:8)#(cid:3).&/&0(cid:18)(cid:21)(cid:1)(cid:29)(cid:20)\n\n1.693,41 DM (= 865,83 \n\nantrag zu 3 b stattgegeben worden ist.\n\ns-\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung\n\n- soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - im wesentlichen\n\nausgeführt:\n\nDie Bürgschaft nach § 7 MaBV sichere nicht nur den Anspruch auf\n\nRückzahlung des Kaufpreises im Falle der Vertragsaufhebung oder\n\nRückabwicklung, sondern auch Ansprüche des Verkäufers auf Ersatz von\n\nKosten der Mängelbeseitigung und Fertigstellung des Bauwerkes. Sinn\n\nund Zweck der Bürgschaft sei es, die Klägerin gegenüber allen Risiken\n\nabzusichern, die sich aus der sofortigen Zahlung des Kaufpreises in ei-\n\nner Summe im Vergleich zur Zahlung nach Baufortschritten ergäben. Die\n\nBürgschaft umfasse auch den Verzugsschaden, der sich aus der ver-\n\nspäteten Fertigstellung des Sondereigentums der Klägerin ergebe. Die\n\nKlägerin könne deshalb von der Beklagten als Mietausfallschaden\n\n4.252,50 DM ersetzt verlangen.\n\nAuch die Feststellungsklage sei begründet. Die Klägerin habe - wie\n\ndie D. Bank als Zessionarin - ein Interesse an der Feststellung, da die\n\nBeklagte ihre Einstandspflicht für künftige Mängel bestreite und eine\n\nZahlungsklage noch nicht möglich sei, weil ungewiß sei, welche Mängel\n\nnoch zu Tage treten würden, und die 5-jährige Verjährungsfrist noch\n\nnicht abgelaufen sei. Die Haftung der Beklagten aus der Bürgschaft um-\n\nfasse die Beseitigungskosten für sämtliche Mängel, die innerhalb der\n\nVerjährungsfrist auftreten.\n\nII.\n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nur teilweise\n\nstand.\n\n1. Im wesentlichen zutreffend sind allerdings die rechtlichen Aus-\n\nführungen zum Sicherungsumfang der Bürgschaft. Wie der Senat in sei-\n\nnem Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, WM 2002, 1655 (zur Ver-\n\nöffentlichung in BGHZ bestimmt) für eine gleichlautende Bürgschaftser-\n\nklärung im einzelnen ausgeführt hat, sichert eine Bürgschaft nach § 7\n\nMaBV sowohl Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängel-\n\nbeseitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die\n\naus einer auf Mängel gestützten Wandlung oder Minderung oder aus ei-\n\nnem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung resultie-\n\nren (vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98,\n\nWM 1999, 535, 537).\n\nEine Beschränkung auf bestimmte Ansprüche des Auftraggebers\n\nist dem Wortlaut der Bürgschaft, der im Zweifel gegen die Beklagte als\n\nVerwenderin des Bürgschaftsformulars auszulegen ist (§ 5 AGBG), nicht\n\nzu entnehmen. Entscheidend ist danach vielmehr, daß dem Auftraggeber\n\n- gleichgültig aus welchem Grund - ein Anspruch auf (teilweise) Rückge-\n\nwähr seiner Vorauszahlung zusteht, weil der Bauträger seine Verpflich-\n\ntung (teilweise) nicht oder schlecht erfüllt hat.\n\nFür eine solche weite Auslegung spricht auch der Schutzzweck der\n\nBürgschaft. Durch die nach § 7 Abs. 1 MaBV vom Bauträger zu stellende\n\nBankbürgschaft soll der Erwerber einen angemessenen Ausgleich für die\n\nvon ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das her-\n\nzustellende Werk sofort zu entrichten, und nicht erst, entsprechend der\n\ngesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Abnahme oder,\n\nwie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf\n\nnach Bauabschnitten. Eine Vorleistungspflicht benachteiligt den Erwer-\n\nber nämlich in erheblichem Maße. Er verliert insbesondere die Möglich-\n\nkeit, sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB\n\ngeltend zu machen oder mit (Schadensersatz-)Ansprüchen aufzurech-\n\nnen, wenn der Bauträger nicht oder schlecht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom\n\n14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537). Wenn diese\n\nNachteile durch die vom Bauträger nach § 7 Abs. 1 MaBV zu stellende\n\nBürgschaft angemessen ausgeglichen werden sollen, so gebietet es der\n\nSchutzzweck des § 7 MaBV, den Sicherungsumfang der zu stellenden\n\nBürgschaft weit zu bestimmen (BGH, Beschluß vom 2. Mai 2002 - VII ZR\n\n178/01, WM 2002, 1506, 1507; Senatsurteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR\n\n359/01, WM 2002, 1656, 1657).\n\n2. Ausgehend von dem beschriebenen Sicherungsumfang der\n\nBürgschaft ist das Berufungsgericht zu dem zutreffenden Ergebnis ge-\n\nlangt, die Klägerin könne die Feststellung verlangen, daß die Beklagte\n\nverpflichtet sei, die von ihr zu tragenden anteiligen Mängelbeseitigungs-\n\nkosten betreffend das Gemeinschaftseigentum zu erstatten.\n\nNach dem Vortrag der Klägerin hat die P-GmbH das Gemein-\n\nschaftseigentum nicht mangelfrei hergestellt. Insbesondere sind in der\n\nTiefgarage und im Dach darüber, wie die Beklagte nicht bestreitet, sanie-\n\nrungsbedürftige Risse vorhanden. Die nach § 9 Abs. 8 des Kauf- und\n\nBauträgervertrages vorgesehene Abnahme des Gemeinschaftseigentums\n\ndurch einen von der Industrie- und Handelskammer J. zu benennenden\n\nBausachverständigen hat nicht stattgefunden. Es kommen danach be-\n\nzüglich des Gemeinschaftseigentums noch Ansprüche auf Ersatz von\n\nAufwendungen für Beseitigung von Mängeln nach § 633 Abs. 3 BGB a.F.\n\nin Betracht. Solche vor Abnahme geltend gemachte Ansprüche können\n\nim Ergebnis dazu führen, daß der Klägerin ein Anspruch auf Rückzah-\n\nlung eines Teils des im voraus gezahlten Kaufpreises gegen die P-GmbH\n\nzustehen kann. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist aner-\n\nkannt, daß eine \"Bürgschaft gemäß § 7 MaBV\", wie sie die Beklagte\n\nübernommen hat, solche Ansprüche absichert (BGH, Urteile vom\n\n14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537 und vom 19. Juli\n\n2001 - IX ZR 149/00, WM 2001, 1756, 1758; BGH, Beschluß vom 2. Mai\n\n2002 - VII ZR 178/01, WM 2002, 1506, 1507; Senatsurteil vom 18. Juni\n\n2002 aaO S. 1657).\n\n3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch der Klägerin einen\n\nMietausfallschaden in Höhe von 4.252,50 DM zuerkannt.\n\nEine Bürgschaft nach § 7 MaBV soll - wie ausgeführt - Ansprüche\n\nauf Rückzahlung des Kaufpreises bei Nicht- oder mangelhafter Erfüllung\n\ndes Vertrages durch den Bauträger sichern, nicht aber Schadensersatz-\n\nansprüche wegen entgangener Nutzungen abdecken. Dies hat der Senat\n\nmit Urteil vom 18. Juni 2002 (aaO S. 1658) bereits für einen vertraglich\n\nvereinbarten Anspruch auf Zahlung einer pauschalierten Nutzungsaus-\n\nfallentschädigung entschieden. Für einen gesetzlichen Anspruch aus\n\n§ 286 Abs. 1 BGB auf Ersatz eines Mietausfallschadens kann nichts an-\n\nderes gelten.\n\n4. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann die Klägerin\n\nauch nicht die Feststellung verlangen, daß die Beklagte verpflichtet sei,\n\ndie Beträge zu erstatten, die die Klägerin zur Beseitigung von mögli-\n\ncherweise noch auftretenden Baumängeln an ihrer im Sondereigentum\n\nstehenden Eigentumswohnung aus eigenen Mitteln aufbringen muß.\n\nDurch die nach § 7 MaBV vom Bauträger zu stellende Bürgschaft soll der\n\nErwerber (nur) einen angemessenen Ausgleich für die von ihm einge-\n\ngangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das zu erstellende\n\nWerk sofort zu entrichten und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen\n\nRegelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei der Abnahme oder, wie es § 3\n\nAbs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach\n\nBauabschnitten (Senatsurteil vom 18. Juni 2002 aaO S. 1657). Ein Be-\n\ndürfnis für eine derartige Sicherung besteht dann nicht mehr, wenn der\n\nEigentümer das Werk vom Unternehmer als mangelfrei abgenommen hat\n\nund auch nach der gesetzlichen Regelung oder nach § 3 MaBV ver-\n\npflichtet wäre, den gesamten Kaufpreis zu zahlen.\n\nMängel, die nicht im Abnahmeprotokoll festgehalten sind, sondern\n\nerst nach Abnahme der Eigentumswohnung auftreten, können danach\n\nzwar zu einem Rückzahlungsanspruch gegen den Bauträger führen, nicht\n\naber dazu, daß die Bürgschaft nach § 7 MaBV in Anspruch genommen\n\nwerden kann (Ewenz ZflR 2000, 8, 13). Sonst würde der vorauszahlende\n\nErwerber besser stehen als der Käufer, der nach Baufortschritt zahlt, und\n\nder Bauträger wäre gehalten, die Bürgschaft während der gesamten Ge-\n\nwährsleistungsfrist aufrechtzuerhalten und dafür Avalprovision zu zahlen\n\n(von Heymann/Rösler WuB I E 5.-4.99). Nichts spricht dafür, daß die\n\nParteien dies gewollt haben.\n\nDa die Klägerin unstreitig die Eigentumswohnung im November\n\n1997 als mangelfrei abgenommen hat, kommen Ansprüche aus der\n\nBürgschaft nach § 7 MaBV, was das Sondereigentum der Klägerin an-\n\ngeht, nicht mehr in Betracht.\n\nIII.\n\nDas Berufungsurteil war daher im Kostenpunkt und insoweit aufzu-\n\nheben, als teilweise zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist\n\n(§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind,\n\nkonnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1\n\nZPO a.F.).\n\nSoweit das Berufungsgericht den Klageanträgen zu 1 und 3 nur\n\nZug um Zug gegen eine entsprechende Reduzierung der von der Be-\n\nklagten erteilten Bürgschaft entsprochen hat, hat es nur eine zwingende\n\nRechtsfolge ausgesprochen. Da dies dem Antrag der Klägerin entsprach,\n\nbestand für eine Abänderung im Revisionsverfahren keine Möglichkeit.\n\nNobbe Siol Bungeroth\n\n Joeres Mayen","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2001/XI_ZR_394-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-10-22/xi-zr-394-01","cited_norms":[{"jurabk":"GewO§34cDV","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":11},{"jurabk":"GewO§34cDV","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 641","ref_norm":"641","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 565","ref_norm":"565","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2001/XI_ZR_394-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2001/XI_ZR_394-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-10-22/xi-zr-394-01","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2001/XI_ZR_394-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 13:38:23.445633+00:00"}}