{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2001/XI_ZR_113-01","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2002-03-05","aktenzeichen":"XI ZR 113/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 765 a) Der aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch Genommene kann Einwendungen aus dem Verhältnis des Gläubigers zum Hauptschuldner nur geltend machen, wenn der Gläubiger seine formale Rechtsstellung offensicht- lich mißbraucht. Das gilt nicht nur für Einwendungen gegen die Hauptforde- rung, sondern auch für solche, die die Sicherungsabrede zwischen dem Gläu- biger und dem Hauptschuldner betreffen. b) Ein offensichtlicher Rechtsmißbrauch liegt nur vor, wenn der Sachver- halt klar auf der Hand liegt oder zumindest liquide beweisbar ist. Daran fehlt es auch dann, wenn eine vom Gläubiger zu beweisende Tatsache nicht sofort geklärt werden kann.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVerkündet am:\n5. März 2002\nHerrwerth,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nXI ZR 113/01\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n_____________________\n\nBGB § 765\n\na) Der aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch Genommene kann\nEinwendungen aus dem Verhältnis des Gläubigers zum Hauptschuldner nur\ngeltend machen, wenn der Gläubiger seine formale Rechtsstellung offensicht-\nlich mißbraucht. Das gilt nicht nur für Einwendungen gegen die Hauptforde-\nrung, sondern auch für solche, die die Sicherungsabrede zwischen dem Gläu-\nbiger und dem Hauptschuldner betreffen.\n\nb) Ein offensichtlicher Rechtsmißbrauch liegt nur vor, wenn der Sachver-\nhalt klar auf der Hand liegt oder zumindest liquide beweisbar ist. Daran\nfehlt es auch dann, wenn eine vom Gläubiger zu beweisende Tatsache\nnicht sofort geklärt werden kann.\n\nBGH, Urteil vom 5. März 2002 - XI ZR 113/01 - OLG Karlsruhe\n LG Offenburg\n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 5. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die\n\nRichter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und die Richterin Mayen\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision gegen das Urteil des 14. Zivilsenats in\n\nFreiburg des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom\n\n2. März 2001 wird auf Kosten der Beklagten zurück-\n\ngewiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin nimmt die beklagte Sparkasse im Urkundenprozeß\n\naus einer Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch.\n\nDem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:\n\nDie Klägerin beauftragte im Rahmen eines Bauvorhabens die Un-\n\nternehmensgruppe H. R., Ha. S. & Co. GmbH (im folgenden: Bau-\n\nAuftragnehmerin) mit der Durchführung von Rohbauarbeiten. In § 14\n\nNr. 6 des Bauvertrags war vereinbart, daß die Klägerin berechtigt sein\n\nsollte, 5% des Werklohns für die Dauer der Gewährleistungsverpflich-\n\ntung einzubehalten, und die Bau-Auftragnehmerin befugt sein sollte, die-\n\nsen Sicherheitseinbehalt durch eine Bankbürgschaft auf erstes Anfor-\n\ndern abzulösen. Die Bau-Auftragnehmerin machte von ihrer Befugnis zur\n\nAblösung des Sicherheitseinbehalts Gebrauch und veranlaßte die Be-\n\nklagte, eine der Klägerin gestellte und zunächst als Vertragserfüllungs-\n\nbürgschaft ausgestaltete Bürgschaft auf erstes Anfordern im Umfang von\n\n115.000 DM in eine Gewährleistungsbürgschaft umzuwandeln.\n\nNachdem die Beklagte aufgrund dieser Gewährleistungsbürgschaft\n\nauf erstes Anfordern bereits im Juli 1997 13.000 DM an die Klägerin ge-\n\nzahlt hatte, verlangte die Klägerin von der Beklagten im Juni 1998 die\n\nrestlichen 102.000 DM mit der Begründung, es hätten sich von der Bau-\n\nAuftragnehmerin nicht erfüllte Mängelansprüche in einer den geforderten\n\nBetrag übersteigenden Höhe ergeben. Die Beklagte lehnte die Zahlung\n\nunter Hinweis auf § 9 AGBG ab.\n\nMit ihrer Klage verlangt die Klägerin 102.000 DM nebst Zinsen.\n\nSie macht geltend, die Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern\n\nnicht ohne Rechtsgrund erhalten zu haben, weil § 14 Nr. 6 des Bauver-\n\ntrags rechtswirksam sei; diese Bestimmung sei zwar vorformuliert gewe-\n\nsen, aber zwischen ihr und der Bau-Auftragnehmerin im einzelnen aus-\n\ngehandelt worden, weshalb sie nach § 1 Abs. 2 AGBG nicht in den An-\n\nwendungsbereich des AGB-Gesetzes falle.\n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht\n\nhat ihr im wesentlichen stattgegeben und der Beklagten die Ausführung\n\nihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Mit der Revision erstrebt die\n\nBeklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision ist nicht begründet.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie\n\nfolgt begründet:\n\nDie Klägerin habe schlüssig vorgetragen und durch Urkunden be-\n\nlegt, daß die Beklagte als Bürgin sich wirksam verpflichtet habe, für die\n\nErfüllung von Gewährleistungsansprüchen aus dem Bauvertrag bis zu\n\neinem Höchstbetrag von 115.000 DM auf erstes Anfordern einzustehen,\n\nund daß die Klägerin eine die Verpflichtung zur Zahlung von 102.000 DM\n\nauslösende Anforderungserklärung abgegeben habe.\n\nIhrer sich daraus ergebenden Zahlungspflicht könne die Beklagte\n\nnicht den Einwand des Rechtsmißbrauchs entgegensetzen. Dieser Ei n-\n\nwand setze voraus, daß der Rechtsmißbrauch offensichtlich sei. Das sei\n\nnur dann der Fall, wenn die den Rechtsmißbrauch begründenden Tatsa-\n\nchen entweder unstreitig oder leicht beweisbar seien. Im vorliegenden\n\nFall sei die von der Beklagten geltend gemachte Mißbrauchssituation\n\njedenfalls nicht offenkundig. Es gehe im wesentlichen darum, ob § 14\n\nNr. 6 des Bauvertrags eine Allgemeine Geschäftsbedingung darstelle\n\nund daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unwirksam\n\nsei oder ob diese Vertragsklausel zwischen den Parteien des Bauver-\n\ntrags im einzelnen ausgehandelt worden sei und gegen ihre Wirksamkeit\n\ndaher keine Bedenken bestünden. Wie es sich verhalten habe, werde\n\nvoraussichtlich nicht ohne eine unter Umständen aufwendige Beweisauf-\n\nnahme zu klären sein, die ihren Platz jedoch erst im Rückforderungspro-\n\nzeß, nicht aber im jetzigen Verfahren oder dessen Nachverfahren habe.\n\nII.\n\nDiese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.\n\n1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß\n\ndie Beklagte eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern wirk-\n\nsam übernommen und die Klägerin sie aus dieser Bürgschaft formal ord-\n\nnungsgemäß in Anspruch genommen hat. Die Revision greift das auch\n\nnicht an.\n\n2. Mit Recht ist das Berufungsgericht der Ansicht, daß die Be-\n\nklagte ihrer Zahlungspflicht aus der Bürgschaft nicht den Einwand des\n\nRechtsmißbrauchs entgegensetzen kann.\n\na) Der aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern Verpflichtete\n\nkann seiner Inanspruchnahme aus der Bürgschaft Einwendungen aus\n\ndem Verhältnis des Gläubigers zum Hauptschuldner nach ständiger\n\nRechtsprechung nur entgegensetzen, wenn der Gläubiger seine formale\n\nRechtsstellung offensichtlich mißbraucht. Das ist nur dann der Fall,\n\nwenn es offen auf der Hand liegt oder zumindest liquide beweisbar ist,\n\ndaß der materielle Bürgschaftsfall nicht eingetreten ist. Alle Streitfragen,\n\nderen Beantwortung sich nicht ohne weiteres ergibt, sind nicht im\n\nErstprozeß, sondern im Rückforderungsprozeß auszutragen (vgl. z.B.\n\nBGHZ 143, 381, 383; 147, 99, 102; jeweils m.w.Nachw.). Diese Grund-\n\nsätze finden nicht nur auf Einwendungen gegen die Hauptforderung An-\n\nwendung, sondern auch dann, wenn der Bürge geltend macht, der Gläu-\n\nbiger sei im Verhältnis zum Hauptschuldner verpflichtet, von der Bürg-\n\nschaft keinen Gebrauch zu machen (BGHZ 143, 381, 384; 147, 99,\n\n102 f.; BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 - IX ZR 204/00, Urteilsumdruck\n\nS. 5).\n\nb) Im vorliegenden Fall kommt der Einwand des Rechtsmißbrauchs\n\nschon deshalb nicht in Betracht, weil es weder offenkundig noch liquide\n\nbeweisbar ist, daß § 14 Nr. 6 des Bauvertrags eine Allgemeine Ge-\n\nschäftsbedingung darstellt; den von der Beklagten an ihre dahingehende\n\nBehauptung geknüpften Folgerungen einer offensichtlichen Unwirksam-\n\nkeit der Vertragsklausel (vgl. BGHZ 136, 27, 30 ff.; 147, 99, 104 f.) und\n\neines daraus folgenden offenkundigen Mißbrauchs der rechtsgrundlos\n\nerlangten Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern durch die\n\nKlägerin (vgl. BGHZ 147, 99, 105 ff.) ist bereits dadurch die Grundlage\n\nentzogen. Die umstrittene Frage, ob § 14 Nr. 6 des Bauvertrags im Sinne\n\ndes § 1 Abs. 2 AGBG individuell ausgehandelt wurde und damit nicht in\n\nden Anwendungsbereich des AGB-Gesetzes fällt, kann, wie das Beru-\n\nfungsgericht zutreffend dargelegt hat, nur durch eine unter Umständen\n\naufwendige Beweisaufnahme geklärt werden, die ihren Platz nicht im\n\nvorliegenden Rechtsstreit, sondern erst in einem etwaigen Rückforde-\n\nrungsprozeß hat.\n\nc) Aus der Beweislastverteilung ergibt sich nichts anderes.\n\nEs ist zwar richtig, daß den Verwender Allgemeiner Geschäftsbe-\n\ndingungen die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der\n\nAusnahmevorschrift des § 1 Abs. 2 AGBG trifft (BGH, Urteil vom 3. April\n\n1998 - V ZR 6/97, WM 1998, 1289, 1291). Dem kommt im vorliegenden\n\nZusammenhang aber keine entscheidende Bedeutung zu. Die Klägerin\n\nhat, wie das Berufungsgericht mit für die Revisionsinstanz bindender\n\nWirkung (§ 561 Abs. 1 a.F. ZPO) festgestellt hat, behauptet, § 14 Nr. 6\n\ndes Bauvertrags sei zwischen den Bauvertragsparteien individuell aus-\n\ngehandelt worden. Sie hat damit ihrer Darlegungslast für die Vorausset-\n\nzungen des § 1 Abs. 2 AGBG genügt. Die Frage, ob diese Vorausset-\n\nzungen tatsächlich vorgelegen haben, ist streitig und kann nicht mit Hilfe\n\nliquider Beweismittel auf der Stelle geklärt werden. Ein offensichtlicher\n\nRechtsmißbrauch der Klägerin ist schon deshalb nicht gegeben. Daß die\n\nKlägerin für die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 AGBG die Beweislast\n\nträgt, ist demgegenüber unerheblich. Der Sinn und Zweck einer Bürg-\n\nschaft auf erstes Anfordern liegt darin, dem Gläubiger innerhalb kürze-\n\nster Zeit liquide Mittel zu verschaffen (BGH, Urteile vom 13. Juli 1989\n\n- IX ZR 223/88, WM 1989, 1496, 1497 und vom 17. Oktober 1996 - IX ZR\n\n325/95, WM 1996, 2228, 2229). Dem widerspräche es, wenn die\n\nschnelle Durchsetzung der Bürgschaftsforderung in allen Fällen mit dem\n\nEinwand des Rechtsmißbrauchs verhindert werden könnte, in denen eine\n\nvom Gläubiger zu beweisende Tatsache nicht sofort geklärt werden\n\nkann.\n\nIII.\n\nDie Revision der Beklagten war daher als unbegründet zurückzu-\n\nweisen.\n\nNobbe Siol Bungeroth\n\n Joeres Mayen","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2001/XI_ZR_113-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-03-05/xi-zr-113-01","cited_norms":[],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2001/XI_ZR_113-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2001/XI_ZR_113-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-03-05/xi-zr-113-01","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2001/XI_ZR_113-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 13:00:16.733773+00:00"}}