{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XI_ZS/2000/XI_ZR_375-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XI. Zivilsenat","decided":"2001-09-25","aktenzeichen":"XI ZR 375/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nXI ZR 375/00\n\nBESCHLUSS\n\nVerkündet am:\n25. September 2001\nHerrwerth,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nvom\n\n25. September 2001\n\nin dem Rechtsstreit\n\nDer XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. September 2001\n\ndurch den Vorsitzenden Richter Nobbe und die Richter Dr. Siol,\n\nDr. Müller, Dr. Joeres und Dr. Wassermann\n\nbeschlossen:\n\nAn den VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs wird\n\ngemäß § 132 Abs. 3 GVG folgende Anfrage gerichtet:\n\nWird an der Rechtsauffassung festgehalten, daß\n\ndas Vertragsverhältnis zwischen Kreditkartenun-\n\nternehmen \n\n(Kartenemittenten oder Acquiring-\n\nUnternehmen) und Vertragsunternehmen als For-\n\nderungskauf anzusehen ist?\n\nGründe:\n\nI.\n\nDie Klägerin, ein Acquiring-Unternehmen des Kreditkartengewer-\n\nbes, nimmt den Beklagten, der als Inhaber eines Vertragsunternehmens\n\neinen EDV-Handel betreibt, auf Rückgewähr von vier Zahlungen für Kre-\n\nditkartengeschäfte im sogenannten Telefon- oder Mailorderverfahren in\n\nAnspruch.\n\nDie Parteien \n\nschlossen \n\nam \n\n11. Oktober \n\n1995 \n\neinen\n\n\"VISA/ELECTRON-Exclusiv-Vertrag\" und am 21. Januar 1997 einen zu-\n\nsätzlichen Vertrag über die Akzeptanz von VISA-/ELECTRON-Karten bei\n\nsogenannter Telefon- oder Mailorder, d.h. bei schriftlicher oder telefoni-\n\nscher Bestellung ohne Vorlage der Karte. Nach den zugrunde liegenden\n\nAllgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (im folgenden: AGB) ist\n\nder Beklagte verpflichtet, Waren an Inhaber der VISA-/ELECTRON-Karte\n\nbei Vorlage der Karte ohne Barzahlung zu verkaufen. Die Klägerin\n\n\"kauft\" gemäß Ziffer 2 der AGB \"alle fälligen Forderungen des Vertrags-\n\nunternehmens gegen Karteninhaber gemäß diesem Vertrag\". Das Ver-\n\ntragsunternehmen \"verkauft\" die Forderungen ausschließlich an die Kl ä-\n\ngerin. Nach Ziffer 5 der AGB tritt das Vertragsunternehmen \"alle Forde-\n\nrungen gegen Karteninhaber aus Lieferungen und Leistungen, die unter\n\nVerwendung einer Karte gemäß diesem Vertrag begründet wurden\", an\n\ndie Klägerin ab; diese wiederum trifft die Pflicht, dem Vertragsunterneh-\n\nmen die aus den eingereichten Karten-Transaktionen sich ergebenden\n\nBeträge abzüglich einer Servicegebühr \"zur Zahlung anzuweisen\".\n\nWährend Karteninhaber bei Ladengeschäften einen Belastungs-\n\nbeleg zu unterzeichnen haben, brauchen sie im Telefon- oder Mailorder-\n\nverfahren nur die Nummer und die Gültigkeitsdauer ihrer Kreditkarte an-\n\nzugeben. Für das Vertragsunternehmen entfällt dann gemäß Ziffer 15\n\nder AGB die Prüfung der Unterschrift. Die Rückbelastung von Vertrags-\n\nunternehmen regelt Ziffer 7 Abs. 2 der AGB wie folgt:\n\n\"Bei schriftlicher oder telefonischer Bestellung von Waren oder\nDienstleistungen ohne Vorlage der Karte (Telefonorder/Mailorder)\nist B. zur Rückbelastung des Vertragsunternehmens berechtigt,\n\nwenn der Karteninhaber sich weigert, den gesamten Rechnungs-\nbetrag zu zahlen, weil er von der Bestellung zurückgetreten ist,\nder Ware oder Leistung schriftlich zugesicherte Eigenschaften\nfehlen, oder sie nicht einer schriftlichen Produktbeschreibung ent-\nspricht, oder weil er die Bestellung oder die Echtheit der Unter-\nschrift bestreitet. Dieses Rückgriffsrecht wird nicht durch eine er-\nteilte Genehmigungsnummer eingeschränkt.\"\n\nDie von der Klägerin einbehaltene Servicegebühr beträgt bei La-\n\ndengeschäften 3,3% und im Mailorder-Verfahren 3,5%.\n\nGegenstand des Rechtsstreits sind vier Telefon- bzw. Mailorder-\n\nTransaktionen, die am 2., 21. und 23. April 1997 unter Verwendung ver-\n\nschiedener VISA-Kartennummern erfolgten. Die Klägerin zahlte hierauf\n\ninsgesamt 20.423,83 DM an den Beklagten. In allen Fällen bestritten die\n\njeweiligen Karteninhaber die Bestellungen, so daß die kartenausgeben-\n\nden Banken gegenüber der Klägerin die Zahlung verweigerten. Die Klä-\n\ngerin verlangt deshalb die Rückzahlung der 20.423,83 DM nebst Zinsen.\n\nDie Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der\n\n- zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.\n\nII.\n\n1. Die Entscheidung über die Revision hängt davon ab, ob das\n\nVertragsverhältnis zwischen den Parteien als Forderungskauf anzusehen\n\nist und der Klägerin gegen den Beklagten ein Anspruch gemäß §§ 437\n\nAbs. 1, 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 BGB auf Rückgewähr der gezahlten Be-\n\nträge zusteht.\n\n2. Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in einem ver-\n\ngleichbaren Fall (Urteil vom 2. Mai 1990 - VIII ZR 139/89, WM 1990,\n\n1059) den Rahmenvertrag zwischen Kreditkartenausgeber und Vertrags-\n\nunternehmen als Forderungskauf angesehen. Für diese Auslegung spre-\n\nche der Wortlaut des Vertrages, in dem die Parteien ausdrücklich den\n\nBegriff \"Kauf\" verwandt und einen dem Rückforderungsrecht gemäß\n\n§§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 BGB entsprechenden Erstat-\n\ntungsanspruch vorgesehen hätten. Der zwischen Kartenausgeber und\n\n-inhaber üblicherweise vereinbarte Ausschluß von § 404 BGB stehe der\n\nAnnahme eines Forderungskaufs nicht entgegen. Die Vereinbarung ei-\n\nnes Forderungskaufs sei auch nicht gemäß § 9 AGBG unwirksam. Das\n\nVertragsunternehmen werde durch die Übertragung des Veritätsrisikos\n\naufgrund der Gewährleistungsregelung gemäß § 437 BGB nicht unan-\n\ngemessen benachteiligt. Das Risiko, in Fällen der Unwirksamkeit des\n\nRechtsgeschäfts mit dem Karteninhaber keinen Entgeltanspruch für\n\nschon erbrachte Leistungen zu erwerben, bestehe für das Vertragsun-\n\nternehmen bei Bargeschäften in gleicher Weise.\n\n3. Der XI. Zivilsenat möchte dieser Rechtsprechung nicht folgen.\n\nEr ist der Ansicht, daß das Vertragsverhältnis zwischen Kreditkartenun-\n\nternehmen und Vertragsunternehmen nicht als Forderungskauf anzuse-\n\nhen, sondern daß die vertragliche Zahlungszusage des Kreditkartenun-\n\nternehmens gegenüber Vertragsunternehmen als abstraktes Schuldver-\n\nsprechen gemäß § 780 BGB auszulegen ist. Er ist ferner der Auffassung,\n\ndaß die in den Vertragsbedingungen des Akquisitionsvertrages zum T e-\n\nlefon-/Mailorderverfahren getroffene Vereinbarung eines Erstattungsan-\n\nspruches des Kreditkartenunternehmens in Fällen, in denen der Karten-\n\ninhaber - wie vorliegend - die Bestellung beim Vertragsunternehmen be-\n\nstreitet, gemäß § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG unwirksam ist. Der\n\nXI. Zivilsenat möchte die Revision der Klägerin deshalb zurückweisen.\n\nDaran sieht er sich jedoch durch die genannte Entscheidung des\n\nVIII. Zivilsenats gehindert. Dies ist der Grund für die auf § 132 Abs. 3\n\nGVG beruhende Anfrage.\n\n4. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Schadensersatz-\n\nanspruch gemäß §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 BGB, weil die\n\nParteien keinen Kaufvertrag über Forderungen geschlossen haben.\n\na) Das Urteil des VIII. Zivilsenats vom 2. Mai 1990 - VIII ZR\n\n139/89, WM 1990, 1059, das einen Forderungskauf bejaht, hat in der\n\nRechtsprechung der Instanzgerichte und der Literatur Zustimmung (OLG\n\nSchleswig WM 1991, 453; OLG Köln WM 1995, 1914, 1916; OLG\n\nFrankfurt ZIP 2001, 1583, 1586; MünchKomm/Hüffer, BGB 3. Aufl. § 783\n\nRdn. 80 e; Soergel/Huber, BGB 12. Aufl. vor § 433 Rdn. 304 a; Schmidt,\n\nin: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 9. Aufl. Anhang §§ 9-11 Rdn. 454 a;\n\nSchwintowski/Schäfer, Bankrecht § 6 Rdn. 25 ff.; Gernhuber, Die Erfül-\n\nlung und ihre Surrogate 2. Aufl. S. 221 f.; Ahrens, Wertpapiere in bar-\n\ngeldlosen Zahlungssystemen S. 31 ff.; Eckert EWiR 1990, 1059; Hönn\n\nZBB 1991, 6, 12; Köndgen NJW 1992, 2263, 2271 f.; Häde ZBB 1994,\n\n33, 37; Reinfeld WM 1994, 1505, 1506), aber auch Kritik erfahren (vgl.\n\nStaudinger/Martinek, BGB 13. Bearb. § 675 Rdn. B 99 ff.; Staudinger/\n\nKöhler aaO Vorbemerkung zu §§ 433 ff. Rdn. 51; Martinek/Oechsler, in:\n\nSchimansky/Bunte/Lwowski, \n\nBankrechtshandbuch \n\n2. Aufl. \n\n§ 67\n\nRdn. 64 ff.; MünchKomm HGB/Hadding ZahlungsV Rdn. G 22; ders. in\n\nHadding/Nobbe, RWS-Forum 17 Bankrecht 2000 S. 51, 58; Pfeiffer, in:\n\nv. Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Kreditkartenver-\n\ntrag Rdn. 16 f.; Hammann, Die Universalkreditkarte S. 41 ff.; Kienholz,\n\nDie Zahlung mit Kreditkarte im Nah- und Fernabsatz S. 153 ff.; Bitter\n\nZBB 1996, 104, 114 ff.; ders., BB 1997, 480, 484 f.; Einsele WM 1999,\n\n1801, 1802; Oechsler WM 2000, 1613, 1614 f.).\n\nb) In Übereinstimmung mit dem zuletzt zitierten Schrifttum möchte\n\nder Senat Verträge zwischen Kreditkarten- und Vertragsunternehmen\n\nnicht als Forderungskauf auslegen.\n\naa) Die Auslegung hat, da sie Allgemeine Geschäftsbedingungen\n\nbetrifft, nach objektiven Maßstäben, d.h. nach dem typischen Verständ-\n\nnis redlicher Vertragspartner unter Abwägung der Interessen der an den\n\nGeschäften dieser Art normalerweise beteiligten Kreise zu erfolgen\n\n(st.Rspr., zuletzt BGH, Urteil vom 15. November 2000 - VIII ZR 322/99,\n\nWM 2001, 1028, 1030). Dabei ist der Wortlaut der Vertragsklausel, in\n\ndem der Begriff \"Kauf\" verwandt wird, lediglich der Ausgangs-, aber nicht\n\nder allein entscheidende Gesichtspunkt. Die Bedeutung des Vertrags-\n\nwortlauts wird bereits dadurch eingeschränkt, daß er früher vor allem\n\nauch dem Zweck diente, Kreditkartenunternehmen der Erlaubnispflicht\n\nzu entziehen, die § 32 Abs. 1 i.V. mit § 1 Abs. 1 Nr. 8 KWG für Garantie-\n\ngeschäfte betreibende Kreditinstitute vorschrieb (vgl. Martinek/Oechsler\n\naaO Rdn. 64). Nach Inkrafttreten des § 1 Abs. 3 Nr. 4 KWG am 1. Januar\n\n1993 ist dieser Zweck entfallen. Zudem ist der Wortlaut der von den ver-\n\nschiedenen Kreditkartenunternehmen verwandten Allgemeinen Ge-\n\nschäftsbedingungen nicht einheitlich. Neben dem Begriff des Kaufes fin-\n\ndet auch der der Garantie Verwendung (vgl. die Nachweise bei\n\nHammann aaO S. 40; Kienholz aaO S. 184 ff.; Bitter ZBB 1996, 104,\n\n114), ohne daß damit wesentliche Unterschiede in der praktischen Aus-\n\ngestaltung und Durchführung der Vertragsverhältnisse einhergingen.\n\nNichts spricht dafür, daß die daraus resultierende Gefahr der Rechtszer-\n\nsplitterung von den an Akquisitionsverträgen typischerweise beteiligten\n\nVerkehrskreisen gewollt ist und als interessengerecht angesehen wird.\n\nGeschäftswille und Interessenlage von Kreditkarten- und Vertragsunter-\n\nnehmen legen es vielmehr nahe, Akquisitionsverträge generell einem\n\neinheitlichen Vertragstyp zuzuordnen.\n\nbb) Dies kann nach dem Sinn und Zweck des Kreditkartenverfah-\n\nrens nicht der Forderungskauf sein. Das Kreditkartenverfahren soll die\n\nbargeldlose Zahlung des Karteninhabers an das Vertragsunternehmen\n\nermöglichen, weist der Kreditkarte also die Funktion eines Bargeldersat-\n\nzes zu. Da das Vertragsunternehmen dem Karteninhaber eine Vorlei-\n\nstung erbringt, ohne unter Berufung auf § 320 BGB die sofortige Ge-\n\ngenleistung zu verlangen, muß der Anspruch gegen das Kreditkarten-\n\nunternehmen, den es an Stelle der Barzahlung erwirbt, einer solchen\n\nwirtschaftlich gleichwertig sein. Dies wird durch einen Forderungskauf\n\nnicht gewährleistet, weil sich das Vertragsunternehmen, das bereits vor-\n\ngeleistet hat, zusätzlich seines Anspruches auf die Gegenleistung bege-\n\nben würde. Es unterläge ferner gegenüber dem Kreditkartenunterneh-\n\nmen der Veritätshaftung gemäß § 437 BGB, die mit der Bargeldersatz-\n\nfunktion des Kreditkartenverfahrens nicht vereinbar ist. Während das\n\nVertragsunternehmen im Barzahlungsfall Kunden, die Ansprüche wegen\n\nNichtigkeit des Grundgeschäfts geltend machen, Einwendungen gemäß\n\n§ 818 Abs. 3 BGB (Saldotheorie) entgegenhalten könnte, wäre ihm dies\n\ngegenüber dem Gewährleistungsanspruch des Kreditkartenunterneh-\n\nmens gemäß § 437 BGB nicht möglich (vgl. Pfeiffer aaO Rdn. 18, 112).\n\nEs müßte - anders als im Barzahlungsfall, in dem der Kunde die Initiati-\n\nvlast trägt - deshalb nach Rückerstattung des Kaufpreises an das Kredit-\n\nkartenunternehmen seinerseits den Karteninhaber in Anspruch nehmen.\n\nAuch aus der Sicht des Kreditkartenunternehmens dient seine\n\nZahlung an das Vertragsunternehmen als Bargeldsurrogat der Befriedi-\n\ngung des Anspruchs des Vertragsunternehmens gegen den Karteninha-\n\nber, nicht aber der Bezahlung einer vom Vertragsunternehmen erworbe-\n\nnen Forderung. Das Kreditkartenunternehmen ist auf den Erwerb dieser\n\nForderung nicht angewiesen, weil es als kartenemittierendes Unterneh-\n\nmen ohnehin einen Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 675 Abs. 1,\n\n670 BGB gegen den Karteninhaber hat, bzw. als Acquiring-Unternehmen\n\n- wie im vorliegenden Fall - Erstattung seiner Zahlung an das Vertrags-\n\nunternehmen vom Kartenemittenten erhält (vgl. hierzu Reinfeld aaO\n\nS. 1510; Haun, \n\nin: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis,\n\nRdn. 6/1862). Zusätzliche Sicherheiten, deren Übergang mit der Abtre-\n\ntung der Forderung des Vertragsunternehmens gemäß § 401 Abs. 1 BGB\n\nverbunden sein könnte, werden durch Ziffer 1 der AGB der Klägerin aus-\n\ngeschlossen.\n\nSchließlich erwartet auch der Karteninhaber, daß das Kreditka r-\n\ntenunternehmen mit seiner Zahlung an das Vertragsunternehmen seine\n\n- des Karteninhabers - Verbindlichkeit, nicht aber eine eigene Verbind-\n\nlichkeit aufgrund eines Forderungskaufs erfüllt.\n\nc) aa) Welche Qualifizierung der Zahlungszusage eines Kredit-\n\nkartenunternehmens gegenüber Vertragsunternehmen an Stelle eines\n\nForderungskaufs rechtlich zutreffend ist, wird in der Literatur unter-\n\nschiedlich \n\nbeurteilt. Während \n\nein \n\nTeil \n\ndes \n\nSchrifttums\n\n(MünchKomm/Möschel, BGB 3. Aufl. vor § 414 Rdn. 19; Kümpel, Bank-\n\nund Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Rdn. 4.950 ff.; Esser/Weyers, Schuldrecht\n\n8. Aufl. Bd. II Teilband 1 S. 361; Zahrnt NJW 1972, 1077, 1078 f.; Bitter\n\nZBB 1996, 104, 119; für Garantie mit Forderungskauf: Heymann/Horn,\n\nHGB Anhang § 372 Bankgeschäfte III Rdn. 144; Staudinger/Horn, BGB\n\n13. Bearb. Vorbemerkung zu §§ 765 ff. Rdn. 419) eine Garantiever-\n\npflichtung annimmt, sieht die überwiegende Auffassung die Zahlungszu-\n\nsage als abstraktes Schuldversprechen im Sinne des § 780 BGB an (vgl.\n\nMünchKomm HGB/Hadding, \n\nZahlungsV \n\nRdn. G 22; \n\nStaudin-\n\nger/Marburger, BGB 13. Bearb. § 780 Rdn. 42, § 783 Rdn. 49; Staudin-\n\nger/Köhler aaO Vorbem. zu § 433 ff. Rdn. 51; MünchKomm/Hüffer, BGB\n\n3. Aufl. § 783 Rdn. 80 d; Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. (7) BankGesch\n\nF 12; Martinek/Oechsler aaO Rdn. 66; Pfeiffer aaO Rdn. 20; Hammann\n\naaO S. 59 ff.; Kienholz aaO S. 160 ff.; Bröcker WM 1995, 468, 475;\n\nPichler NJW 1998, 3234, 3237; Einsele WM 1999, 1801, 1809 f.;\n\nOechsler WM 2000, 1613, 1614 ff.).\n\nbb) Der Senat teilt die überwiegend vertretene Meinung. Allein das\n\nVerständnis der Zahlungszusage als abstraktes Schuldversprechen wird\n\ndem Vertragswillen der Parteien des Akquisitionsvertrages gerecht, der\n\nauf die primäre, von einer vorherigen Inanspruchnahme des Karteninha-\n\nbers unabhängige Leistungspflicht des Kreditkartenunternehmens ge-\n\nrichtet ist. Mit dieser Intention ist die Annahme eines Garantieverspre-\n\nchens, das das Kreditkartenunternehmen lediglich verpflichten würde, für\n\nden Eintritt eines bestimmten Erfolges einzustehen und die Gefahr eines\n\nkünftigen Schadens zu übernehmen (vgl. BGH, Urteile vom 13. Juni\n\n1996 - IX ZR 172/95, WM 1996, 1467, 1469 und vom 18. Juni 2001\n\n- II ZR 248/99, WM 2001, 1565, 1566), unvereinbar. Das Kreditkarten-\n\nunternehmen soll dem Vertragsunternehmen in erster Linie und nicht\n\nerst nach vergeblicher Inanspruchnahme des Karteninhabers verpflichtet\n\nsein. Seine Zahlungspflicht beruht mithin auf einem abstrakten Schuld-\n\nversprechen gemäß § 780 BGB.\n\nDas im schriftlichen Akquisitionsvertrag rahmenmäßig vereinbarte\n\nVersprechen ist aufschiebend bedingt (§ 158 Abs. 1 BGB) durch die Ein-\n\nreichung ordnungsgemäßer Belastungsbelege, die in jedem Einzelfall die\n\nZahlungspflicht des Kreditkartenunternehmens entstehen lassen (vgl.\n\nMünchKomm HGB/Hadding aaO Rdn. G 22). Dies gilt auch im Telefon-\n\noder Mailorderverfahren, wenn sich das Acquiring-Unternehmen - wie\n\nhier - durch besondere Vereinbarung mit der Abwicklung telefonischer\n\noder schriftlicher Bestellungen ausdrücklich einverstanden erklärt hat\n\n(vgl. hierzu Pfeiffer aaO Rdn. 21; Meder ZBB 2000, 89, 97 f.). Soweit\n\ndabei bestimmungsgemäß keine Unterzeichnung eines Belastungsbelegs\n\ndurch den Karteninhaber erfolgt, tritt an die Stelle dieses Belegs die vom\n\nVertragsunternehmen nach den jeweiligen Telefon- oder Mailorder-Be-\n\nstimmungen erstellte Belegausfertigung (vgl. Meder ZBB 2000, 89, 98).\n\nd) Da somit zwischen den Parteien ein abstraktes Schuldverspre-\n\nchen gemäß § 780 BGB, nicht aber ein Forderungskauf vereinbart wor-\n\nden ist, steht der Klägerin ein Anspruch gemäß § 437 BGB nicht zu.\n\n5. Die Anwendbarkeit des § 437 BGB ist entscheidungserheblich,\n\nweil die Klage auch unter keinem anderen rechtlichen Gesichtspunkt be-\n\ngründet ist.\n\na) Ziffer 7 Abs. 2 der AGB der Klägerin kommt als Anspruchs-\n\ngrundlage nicht in Betracht, sondern ist, wie das Berufungsgericht zu\n\nRecht angenommen hat, gemäß § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG insoweit\n\nunwirksam, als die Klägerin dadurch im Telefon- oder Mailorderverfahren\n\nzur Rückbelastung des Vertragsunternehmens berechtigt ist, wenn der\n\nKarteninhaber die Bestellung oder die Echtheit der Unterschrift bestreitet\n\nund deshalb die Bezahlung des Rechnungsbetrages verweigert.\n\naa) Der Bundesgerichtshof hat über die Wirksamkeit von Klauseln,\n\ndie dem Kreditkartenunternehmen das Recht einräumen, bereits gelei-\n\nstete Zahlungen vom Vertragsunternehmen zurückzufordern, wenn sich\n\nder Karteninhaber darauf beruft, die Karte nicht selbst verwendet zu ha-\n\nben, noch nicht ausdrücklich entschieden. In seinem Urteil vom 2. Mai\n\n1990 - VIII ZR 139/89, WM 1990, 1059, 1060 f. hat der VIII. Zivilsenat\n\ndes Bundesgerichtshofs die Wirksamkeit einer solchen Klausel aller-\n\ndings für den Fall der Nichtigkeit des Kaufvertrages wegen Geschäfts-\n\nunfähigkeit des Käufers vorausgesetzt.\n\nIn der \n\ninstanzgerichtlichen Rechtsprechung \n\n(OLG Frankfurt\n\nNJW 2000, 2114 f.; OLG Frankfurt ZIP 2001, 1583, 1584 f.; LG Heidel-\n\nberg WM 1988, 773) und von einem Teil des Schrifttums (Wolf, in:\n\nWolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. Rdn. K 67; MünchKomm/Hüffer aaO\n\nRdn. 80 j; Schwintowski/Schäfer aaO Rdn. 54 ff.; Weller, Das Kreditkar-\n\ntenverfahren S. 157 ff.; Hammann aaO S. 189 f.; Gößmann, in: Horn/\n\nSchimansky, RWS-Forum 12 Bankrecht 1998, S. 67, 110 f.; Reifner\n\nVuR 1988, 181, 182) werden solche Klauseln für wirksam erachtet. Da-\n\ngegen verneinen andere Stimmen in der Literatur teilweise schon die\n\nwirksame Einbeziehung in den Akquisitionsvertrag wegen Verstoßes ge-\n\ngen § 3 AGBG (Heymann/Horn aaO Rdn. 157; Welter WuB I D 5.-3.88;\n\nBitter ZBB 1996, 104, 121 f.) oder halten § 9 AGBG \n\nfür verletzt\n\n(MünchKomm HGB/Hadding, ZahlungsV Rdn. G 30; Martinek/Oechsler\n\naaO Rdn. 73 f.; Pfeiffer aaO Rdn. 118; Taupitz, Zivilrechtliche Haftung\n\nbei Kreditkartenmißbrauch S. 114 ff.; Bitter ZBB 1996, 104, 121; Pichler\n\nNJW 1998, 3234, 3239).\n\nbb) Der Senat erachtet Ziffer 7 Abs. 2 der AGB der Klägerin je-\n\ndenfalls gemäß § 9 Abs. 1 AGBG für unwirksam, weil sie die Vertrags-\n\nunternehmen der Klägerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben\n\nunangemessen benachteiligt. Eine solche Benachteiligung ist gemäß § 9\n\nAbs. 2 Nr. 2 AGBG im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung we-\n\nsentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages\n\nergeben, so einschränkt, daß die Erreichung des Vertragszwecks ge-\n\nfährdet wird. Das ist hier der Fall.\n\n(1) Die Unwirksamkeit der Rückbelastungsklausel ergibt sich zwar\n\nnicht schon daraus, daß die Klägerin ihre abstrakte und damit von Ei n-\n\nwendungen aus Valuta- und Deckungsverhältnis grundsätzlich unabhän-\n\ngige Zahlungszusage überhaupt durch Rückforderungsvorbehalte einge-\n\nschränkt hat. Die Klausel ist aber deshalb unwirksam, weil sie das Ver-\n\ntragsunternehmen verschuldensunabhängig mit dem Risiko einer miß-\n\nbräuchlichen Verwendung der Kreditkarte und dadurch mit einem verfah-\n\nrensimmanenten Risiko belastet, das grundsätzlich die Kartenunterneh-\n\nmen als Betreiber des Kreditkartensystems zu tragen haben (vgl.\n\nBGHZ 114, 238, 245). Nach dem Inhalt der Klausel muß der Beklagte\n\nnämlich eine Rückbelastung schon dann hinnehmen, wenn der Kartenin-\n\nhaber die Bestellung oder die Echtheit der Unterschrift bestreitet. Das\n\nRisiko, daß dieses Bestreiten wahrheitswidrig erfolgt, soll der Beklagte\n\nauch dann tragen, wenn er allen Vorschriften des Telefon- oder Mailor-\n\nderverfahrens Rechnung getragen hat. Darüber hinaus wird er mit dem\n\nRisiko einer mißbräuchlichen Benutzung der Kreditkartennummer durch\n\neinen unberechtigten Dritten selbst für den Fall belastet, daß der Mi ß-\n\nbrauch für ihn weder erkennbar noch zu verhindern war. Eine derart ein-\n\nseitige Risikoverlagerung kann keinen Bestand haben, zumal die Kläge-\n\nrin als Acquiring-Unternehmen das Telefon- und Mailorderverfahren\n\ndurch Abschluß einer entsprechenden Vereinbarung mit dem Beklagten\n\nausdrücklich gestattet hat und sich die damit verbundenen Risiken in\n\nForm einer erhöhten Servicegebühr vergüten läßt.\n\nHierbei ist es entgegen der Ansicht der Revision ohne Belang, ob\n\nim Telefon- und Mailorderverfahren - anders als bei Kreditkartenge-\n\nschäften unter Vorlage der Karte - keine Akzeptanzpflicht des Vertrags-\n\nunternehmens besteht (vgl. Kienholz aaO S. 57 f., 76; Meder NJW 2000,\n\n2076, 2077). Denn die daran geknüpfte Folgerung, das von der Pflicht\n\nzur Kartenakzeptanz entbundene Vertragsunternehmen könne Umsatz-\n\nchance und Abwicklungsrisiko in jedem Einzelfall gegeneinander abwä-\n\ngen, wird den praktischen Gegebenheiten nicht gerecht. Zu einer sub-\n\nstantiellen Abwägung und Prüfung der Vertrauenswürdigkeit seiner Ver-\n\ntragspartner ist das Vertragsunternehmen wegen der räumlichen Distanz\n\nregelmäßig nicht in der Lage (vgl. Kienholz aaO S. 65 f.).\n\nHinzu kommt weiter, daß die Kartenunternehmen das weitge-\n\nstreute Mißbrauchsrisiko beim Mailorderverfahren wesentlich besser\n\nauffangen können als die einzelnen Vertragsunternehmen (vgl. für das\n\nScheckfälschungsrisiko BGHZ 135, 116, 122 f.). Die Kartenunternehmen\n\nkönnen in ihre Servicegebühr für das Mailorderverfahren eine gehörige\n\nRisikoprämie für Schäden einkalkulieren, die durch dieses sehr miß-\n\nbrauchsanfällige Verfahren entstehen. Auf diese Weise kann das für das\n\neinzelne Vertragsunternehmen kaum kalkulierbare Mißbrauchsrisiko\n\nwirtschaftlich breit verteilt werden. Dem kann nicht etwa entgegenge-\n\nhalten werden, die Kalkulation einer Risikoprämie führe zu so hohen\n\nServicegebühren, daß Vertragsunternehmen an einer Teilnahme am\n\nMailorderverfahren wirtschaftlich kein Interesse mehr hätten. Wenn dies\n\nder Fall sein sollte, so ist dies lediglich ein weiterer Beleg dafür, daß die\n\nEinführung des Mailorderverfahrens mit der streitigen Rückbelastungs-\n\nklausel Vertragsunternehmen unangemessen benachteiligt.\n\nAnders als die Revision meint, sind Vertragsunternehmen im Be-\n\nreich des Fernabsatzes durch Telefon- oder Mailorder auch unter dem\n\nGesichtspunkt des Vorleistungsrisikos nicht weniger schutzwürdig als\n\nbei Geschäftsabschlüssen unter Vorlage der Kreditkarte. Zwar hat der\n\nKarteninhaber beim Telefon- oder Mailorderverfahren - anders als beim\n\nLadenkauf - zum Zeitpunkt des Karteneinsatzes die Gegenleistung des\n\nVertragsunternehmens in der Regel noch nicht empfangen. Entschei-\n\ndend ist aber nicht der Zeitpunkt des Karteneinsatzes, sondern der der\n\nAufdeckung des Kartenmißbrauchs. Wenn diese die Rückerstattungsfor-\n\nderung des Kreditkartenunternehmens auslöst, hat das Vertragsunter-\n\nnehmen seine Leistung in aller Regel erbracht und damit das Vorlei-\n\nstungsrisiko ebenso wie bei Geschäftsabschlüssen unter Vorlage der\n\nKreditkarte übernommen. Auch der Umstand, daß für den Kartenmi ß-\n\nbrauch ein Vertragspartner des Vertragsunternehmens verantwortlich ist,\n\nhat vor dem Hintergrund, daß der Mißbrauch erst durch das vom klage n-\n\nden Acquiring-Unternehmen durch ausdrückliche Vereinbarung mit dem\n\nbeklagten Vertragsunternehmen auf Telefon- und Mailorder-Bestellungen\n\nausgedehnte Kreditkartenverfahren ermöglicht wird, keine entscheiden-\n\nde Bedeutung.\n\n(2) Eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene\n\nBenachteiligung der Vertragsunternehmen ist damit indiziert. Gründe,\n\ndie die Klausel gleichwohl nicht als unangemessen erscheinen lassen,\n\nsind nicht ersichtlich. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Ver-\n\ntragsunternehmen erhielten durch das Kreditkartenverfahren die Mög-\n\nlichkeit, ihren Kundenkreis, insbesondere ins Ausland, zu erweitern und\n\nso ihren Umsatz zu steigern. Diese Werbefunktion der Kreditkarte für die\n\nVertragsunternehmen, denen überwiegend die Gesamtkosten des Kre-\n\nditkartenverfahrens zur Last fallen (vgl. Hönn ZBB 1991, 6, 9), wird\n\ndurch die zu zahlende Servicegebühr, den Zinsverlust durch die hinaus-\n\ngeschobene Zahlung sowie die Kosten der Systemausstattung relativiert.\n\nAußerdem besteht das Interesse an einer Umsatzsteigerung ebenso auf\n\nseiten der Kreditkartenunternehmen, die das Kreditkartengeschäft vor\n\nallem in ihrem eigenen Provisionsinteresse betreiben (vgl. BGH, Urteil\n\nvom 27. Januar 1983 - I ZR 141/80, WM 1983, 335, 336); ihren Gewinn\n\nerwirtschaften sie in erster Linie aus der Servicegebühr, nicht aus den\n\nvon den Karteninhabern zu zahlenden Jahresgebühren (vgl. Hammann\n\naaO S. 35; Kienholz aaO S. 71 Fn. 179). Jede Ausweitung der Möglich-\n\nkeiten des Kreditkarteneinsatzes verbessert somit auch ihre Einnahme-\n\nmöglichkeiten.\n\nb) Die Klage ist ferner nicht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB\n\nbzw. § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 242 BGB begründet. Ein solcher\n\nAnspruch kommt in Betracht, wenn das Vertragsunternehmen das Kredit-\n\nkartenunternehmen entgegen Treu und Glauben rechtsmißbräuchlich in\n\nAnspruch nimmt. Dies ist etwa der Fall, wenn der Vertrag des Vertrags-\n\nunternehmens mit seinem Kunden gemäß §§ 134, 138 BGB (vgl. Had-\n\nding, in: Hadding/Nobbe, RWS-Forum 17, Bankrecht 2000, S. 51, 60 f.)\n\nnichtig ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Hier nimmt\n\ndas Acquiring-Unternehmen das Vertragsunternehmen auf Rückerstat-\n\ntung seiner Zahlungen in Anspruch, weil die Karteninhaber die zugrunde\n\nliegenden Bestellungen bestreiten. Damit realisiert sich ein typisches\n\nRisiko des Kreditkartenverfahrens, das bei Barzahlungsgeschäften nicht\n\nauftritt und vor dem - wie dargelegt - Vertragsunternehmen durch das\n\nabstrakte Schuldversprechen des Kreditkartenunternehmens gerade ge-\n\nschützt werden sollen. Von einer rechtsmißbräuchlichen Inanspruch-\n\nnahme der Klägerin aufgrund ihres Schuldversprechens kann somit kei-\n\nne Rede sein.\n\nNobbe Siol Müller\n\n Joeres Wassermann","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2000/XI_ZR_375-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-09-25/xi-zr-375-00","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 437","ref_norm":"437","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 780","ref_norm":"780","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 325","ref_norm":"325","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 440","ref_norm":"440","n":3},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 401","ref_norm":"401","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 404","ref_norm":"404","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 158","ref_norm":"158","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 670","ref_norm":"670","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 675","ref_norm":"675","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 813","ref_norm":"813","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 818","ref_norm":"818","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2000/XI_ZR_375-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2000/XI_ZR_375-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-09-25/xi-zr-375-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XI_ZS/2000/XI_ZR_375-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:28:49.693516+00:00"}}