{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2008/XII_ZR_198-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2009-03-04","aktenzeichen":"XII ZR 198/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nXII ZR 198/08 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n4. März 2009 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. März 2009 durch die \n\nVorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin \n\nDr. Vézina sowie die Richter Dose und Dr. Klinkhammer \n\nbeschlossen: \n\nDer Antrag des Beklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem \n\nUrteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom \n\n26. November 2008 einstweilen einzustellen, wird zurückgewie-\n\nsen. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDer Beklagte ist vom Berufungsgericht aufgrund eines von ihm bei Be-\n\nsichtigung einer dem Kläger gehörenden Wohnung, die er zu geschäftlichen \n\nZwecken anzumieten beabsichtigte, verursachten Wasserschadens zum Scha-\n\ndensersatz (Zahlung und Freistellung) verurteilt worden. Das Urteil des Beru-\n\nfungsgerichts ist gemäß §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO für vorläufig vollstreckbar er-\n\nklärt worden. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. \n\n2 \n\nDer Beklagte hat Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Er beantragt die \n\neinstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung. Eine Zwangsvollstreckung \n\nwürde ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen, da zu befürchten sei, \n\ndass der Kläger die vom Beklagten gezahlten Beträge nicht zurückerstatten \n\n \n \n\n3 \n\n4 \n\nkönne. Wie bei der Beweisaufnahme deutlich geworden sei, befinde sich der \n\nKläger in wirtschaftlicher Bedrängnis. \n\nII. \n\nDer nach §§ 544 Abs. 5 Satz 2, 719 Abs. 2 ZPO zulässige Antrag ist in \n\nder Sache unbegründet. \n\n1. Der Antrag scheitert allerdings nicht schon daran, dass der Beklagte in \n\nzweiter Instanz keinen Antrag auf Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO ge-\n\nstellt hat, wie es grundsätzlich zu verlangen ist (Senatsbeschlüsse vom 6. Juni \n\n2006 - XII ZR 80/06 - NZM 2006, 638 und vom 22. April 2004 - XII ZR 16/04 - \n\nGuT 2004, 129). Denn das Berufungsgericht hat zu Unrecht von der Anordnung \n\neiner Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO abgesehen. § 713 ZPO ist nicht \n\neinschlägig, weil gegen das Berufungsurteil die Nichtzulassungsbeschwerde \n\neröffnet ist. Der Beklagte brauchte sich auf die rechtsirrige Anwendung von \n\n§ 713 ZPO nicht einzustellen, so dass ihm das Unterlassen eines Schutzan-\n\ntrags nach § 712 ZPO nicht vorgeworfen werden kann (vgl. BGH Beschlüsse \n\nvom 24. März 2003 - IX ZR 243/02 - ZVI 2003, 279 und vom 30. Januar 2007 \n\n- X ZR 147/06 - NJW-RR 2007, 1138). Der Beklagte erstrebt in der Revisionsin-\n\nstanz auch keinen weiteren Vollstreckungsschutz, als ihm bei ursprünglichem \n\nAusspruch der Abwendungsbefugnis gemäß § 711 ZPO zugute gekommen wä-\n\nre. Dass die Vollstreckbarkeitsentscheidung des Berufungsgerichts nach § 718 \n\nAbs. 2 ZPO für sich genommen nicht anfechtbar ist, steht einer Berücksichti-\n\ngung des dem Berufungsgericht unterlaufenen Fehlers im Rahmen der Ent-\n\nscheidung nach § 719 Abs. 2 ZPO nicht entgegen. \n\n5 \n\n2. Der Antrag ist dennoch zurückzuweisen. \n\n6 \n\nEine Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Revisionsgericht \n\nkommt im Verfahren über die Revision oder die Nichtzulassungsbeschwerde \n\nnicht in Betracht, wenn das Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg hat (Senats-\n\nbeschluss vom 4. Juni 2008 - XII ZR 55/08 - MDR 2008, 885 m.w.N.). Das ist \n\nhier der Fall. Die von der Nichtzulassungsbeschwerde angeführten Gesichts-\n\npunkte ergeben keinen Zulassungsgrund im Sinne von § 543 ZPO. \n\n7 \n\na) Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 \n\nSatz 1 Nr. 2 2. Alt. ZPO) ist die Revision nicht zuzulassen. Die Nichtzulas-\n\nsungsbeschwerde ist der Auffassung, das Berufungsgericht sei bei der Beurtei-\n\nlung der Frage, ob der Beklagte im Rahmen der Besichtigung befugt gewesen \n\nsei, den Hauptwasserhahn zu öffnen, von einem fehlerhaften Obersatz ausge-\n\ngangen. Der Mietinteressent sei wie der Käufer und der Besteller einer Werk-\n\nleistung berechtigt, die Mietsache auch insoweit im Vorfeld des Vertragsschlus-\n\nses zu überprüfen. Dem dürfte in der Sache schon deswegen nicht zu folgen \n\nsein, weil die Überprüfung jedenfalls dann der konkreten Zustimmung des Ver-\n\ntragspartners bedarf, wenn Maschinen oder Anlagen in Gang gesetzt werden, \n\nohne dass dies für die Besichtigung zwingend erforderlich wäre. Ob die Ent-\n\nscheidung in der Sache zutrifft, ist allerdings für die Zulassung der Revision \n\nnicht ausschlaggebend. Denn die Entscheidung des Berufungsgerichts ist \n\nschon deswegen maßgeblich von den Umständen des Einzelfalls geprägt, weil \n\nder Beklagte die Wohnung in Abwesenheit des Klägers besichtigte. Auch ein \n\nhier unterstellter Rechtsanwendungsfehler des Berufungsgerichts ließe somit \n\neine Wiederholung oder Nachahmung nicht befürchten (vgl. Musielak/Ball ZPO \n\n6. Aufl. § 543 Rdn. 8 b m.w.N.). \n\n8 \n\nb) Auch hinsichtlich des weiteren vom Berufungsgericht erhobenen Ver-\n\nschuldensvorwurfs, dass der Beklagte es unterlassen habe, den Hauptwasser-\n\nhahn wieder zu verschließen, ist die Revision nicht zuzulassen. Die insoweit \n\nerhobene Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 GG) greift nicht \n\ndurch. Auch wenn der vom Berufungsgericht angeführte Vergleichsfall das \"Auf-\n\nfrieren\" von Wasserleitungen in einem Einfamilienhaus betraf, während es im \n\nvorliegenden Fall um eine einzelne unbewohnte Wohnung und zudem um nicht \n\nin den Außenwänden liegende Wasserleitungen geht, folgt daraus noch nicht, \n\ndass das Berufungsgericht letzteres verfahrensfehlerhaft nicht in seine tatsäch-\n\nliche Würdigung einbezogen hat. Das Berufungsgericht ist von der allgemeinen \n\nLebenserfahrung ausgegangen, dass Wasserrohre in Wohnungen bei längerem \n\nLeerstand im Winterhalbjahr \"auffrieren\" können. Daraus ergibt sich nicht, dass \n\nes davon ausging, die Leitungen hätten in den Außenwänden gelegen. Zudem \n\nergibt sich aus den Feststellungen des vom Berufungsgericht in Bezug genom-\n\nmenen landgerichtlichen Urteils, dass im Januar 2006 in C. eine Witte-\n\nrungsperiode mit Dauerfrost und Tiefsttemperaturen von -8° C bis -14° C \n\nherrschte und erstmals am 6. Februar 2006, als der Schaden eintrat, wieder \n\nTageshöchsttemperaturen von über 0° C zu verzeichnen waren. Vor dem Hin-\n\ntergrund dieser Feststellungen ist es nicht ersichtlich, dass das Berufungsge-\n\nricht bei seiner Würdigung, welche nicht in allen Einzelheiten im Berufungsurteil \n\nwiedergegeben werden muss, verfahrensfehlerhaft von unrichtigen Vorausset-\n\nzungen ausgegangen ist. \n\n9 \n\nc) Die Zulassung der Revision ist auch nicht wegen grundsätzlicher Be-\n\ndeutung der Sache (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) geboten. Die von der Nicht-\n\nzulassungsbeschwerde vermisste Prüfung der Frage, ob zwischen den Parteien \n\nstillschweigend eine Haftungsbegrenzung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit \n\nvereinbart wurde, ergibt keine grundsätzliche Bedeutung. Die von der Nichtzu-\n\nlassungsbeschwerde angeführten Entscheidungen (BGH Urteile vom 10. Janu-\n\nar 1979 - VIII ZR 264/76 - NJW 1979, 643 und vom 18. Dezember 1979 - VI ZR \n\n52/78 - NJW 1980, 1681) betreffen Probefahrten beim Kraftfahrzeugkauf und \n\nsind schon wegen der unterschiedlichen versicherungsrechtlichen Lage nicht \n\nmit der vorliegenden Fallgestaltung vergleichbar. Im Übrigen hat der Senat be-\n\nreits entschieden, dass ein stillschweigender Haftungsausschluss sich erst dar-\n\naus herleiten lässt, dass der Mieter sich vertraglich an den Kosten einer Ge-\n\nbäudeversicherung zu beteiligen hat (Senatsurteil vom 26. Januar 2000 - XII ZR \n\n204/97 - NZM 2000, 688; vgl. auch BGHZ 131, 288 zur Wohnungsmiete). Aus \n\nder Voraussetzung der Kostenbeteiligung ergibt sich im Umkehrschluss, dass \n\nohne eine Beteiligung des Mieters an den Kosten für einen stillschweigenden \n\nHaftungsausschluss keine Grundlage besteht. Etwas anderes ergibt sich auch \n\nnicht daraus, dass es sich hier um die Phase der Vertragsanbahnung handelt \n\nund die Kostenbeteiligung des Beklagten bei einem Zustandekommen des \n\nMietvertrags möglicherweise vereinbart worden wäre. Denn im Vorfeld des Ver-\n\ntragsabschlusses besteht für einen Haftungsausschluss grundsätzlich noch kei-\n\nne Veranlassung, weil der Mietinteressent die Mietsache noch nicht in \n\nGebrauch nimmt und die aus dem Gebrauch der Mietsache entstehenden Ge-\n\nfahren sich typischerweise noch nicht verwirklichen. \n\n10 \n\n3. Auf die weiteren Voraussetzungen einer einstweiligen Einstellung der \n\nZwangsvollstreckung gemäß § 719 Abs. 2 ZPO kommt es demnach nicht an. \n\nHahne \n\nWagenitz \n\nVézina \n\nDose \n\nKlinkhammer \n\nVorinstanzen: \n\nLG Coburg, Entscheidung vom 31.10.2007 - 13 O 507/06 - \n\nOLG Bamberg, Entscheidung vom 26.11.2008 - 7 U 28/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2008/XII_ZR_198-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-03-04/xii-zr-198-08","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 713","ref_norm":"713","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 719","ref_norm":"719","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 712","ref_norm":"712","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 718","ref_norm":"718","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2008/XII_ZR_198-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2008/XII_ZR_198-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-03-04/xii-zr-198-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2008/XII_ZR_198-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:16:34.053306+00:00"}}