{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2008/XII_ZR_161-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2009-06-24","aktenzeichen":"XII ZR 161/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 1581, 1612 b; GG Artt. 3, 100 a) Auch bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners für den Ehegattenunterhalt ist der Kindesunterhalt mit dem um das (anteilige) Kindergeld geminderten Zahlbetrag (nicht Tabellenbetrag) abzuziehen (im Anschluss an Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentli- chung bestimmt). b) Zu den Grenzen einer verfassungskonformen Auslegung.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n24. Juni 2009 \nKüpferle, \nJustizamtsinspektorin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nXII ZR 161/08 \n\nURTEIL \n\nin der Familiensache \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja\n\nBGB §§ 1581, 1612 b; GG Artt. 3, 100 \n\na) Auch bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners für \n\nden Ehegattenunterhalt ist der Kindesunterhalt mit dem um das (anteilige) \n\nKindergeld geminderten Zahlbetrag (nicht Tabellenbetrag) abzuziehen (im \n\nAnschluss an Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentli-\n\nchung bestimmt). \n\nb) Zu den Grenzen einer verfassungskonformen Auslegung. \n\nBGH, Urteil vom 24. Juni 2009 - XII ZR 161/08 - OLG Düsseldorf \n\nAG Solingen \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren ge-\n\nmäß § 128 Abs. 2 ZPO aufgrund der bis zum 8. Juni 2009 eingegangenen \n\nSchriftsätze durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne sowie die Richter \n\nProf. Dr. Wagenitz, Fuchs, Dose und Dr. Klinkhammer \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Senats für \n\nFamiliensachen des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. Sep-\n\ntember 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin \n\nder Unterhalt ab dem 15. Juni 2008 auf unter 150 € herabgesetzt \n\nworden ist. Im Übrigen (Zeitraum von September 2007 bis De-\n\nzember 2007) wird die Revision verworfen. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit an das Oberlan-\n\ndesgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens - zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDer Kläger begehrt die Abänderung eines Prozessvergleichs über nach-\n\nehelichen Unterhalt. \n\nDie Parteien heirateten am 25. Oktober 2002. Am 22. Mai 2003 wurde ih-\n\nre Tochter L. geboren. Die Parteien trennten sich im Februar 2004. Die Tochter \n\nwird seitdem von der Beklagten betreut. Die Ehe ist seit dem 7. November 2005 \n\nrechtskräftig geschieden. \n\n3 \n\nMit dem vor dem Amtsgericht geschlossenen Vergleich vom 7. Novem-\n\nber 2005 verpflichtete sich der Kläger zur Zahlung nachehelichen Unterhalts \n\nvon monatlich 219 €. Der Kindesunterhalt war ursprünglich auf 192 €, für die \n\nZeit ab März 2008 ist er auf 100 % des Mindestunterhalts (abzüglich des hälfti-\n\ngen Kindergelds für ein erstes Kind) tituliert. \n\n4 \n\nDas Arbeitsverhältnis des Klägers, der ohne Berufsausbildung ist und zu-\n\n5 \n\n6 \n\nletzt als Lagerarbeiter tätig war, wurde nach einer arbeitgeberseitigen Kündi-\n\ngung durch Vergleich vor dem Arbeitsgericht zum 31. August 2007 beendet. \n\nSeitdem ist der Beklagte arbeitslos. Er nahm an einer von der Arbeitsagentur \n\ngeförderten Qualifizierungsmaßnahme im Bereich Lager/Logistik teil, die Ab-\n\nschlussprüfung stand bei Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch aus. \n\nDie Beklagte ist von Beruf Arzthelferin. Im August 2008 hat sie die Stelle \n\ngewechselt und ist nun Rezeptionsmitarbeiterin in einer psychiatrischen Praxis. \n\nSie übt die Tätigkeit mit einem vertraglichen Umfang von durchschnittlich \n\n25 Stunden pro Woche und einem Stundenlohn von 10,50 € aus. \n\nWegen des aufgrund seiner Arbeitslosigkeit gesunkenen Einkommens \n\nhat der Kläger die Abänderung des Unterhaltsvergleichs vom 7. November \n\n2005 beantragt. Das Amtsgericht hat den Unterhalt für die Zeit von September \n\n2007 bis Dezember 2007 auf monatlich 145 € herabgesetzt und ab Januar 2008 \n\neine Unterhaltspflicht gänzlich verneint. Auf die dagegen eingelegte Berufung \n\nder Beklagten hat das Berufungsgericht das amtsgerichtliche Urteil dahin abge-\n\nändert, dass der Kläger von Januar 2008 bis zum 14. Juni 2008 nicht zum Un-\n\nterhalt verpflichtet sei und ab 15. Juni 2008 (nur) in Höhe von 73 €. \n\n7 \n\nDagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer - zugelassenen - Revision, \n\nmit der sie sich gegen die Herabsetzung des Unterhalts auf unter 219 € von \n\nSeptember 2007 bis Dezember 2007 und auf unter 150 € ab dem 15. Juni 2008 \n\nzur Wehr setzt. \n\n8 \n\n9 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat zum Teil Erfolg. \n\nA. \n\nDas Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2009, 338 veröf-\n\nfentlicht ist, hat es nicht als Obliegenheitsverletzung angesehen, dass der Klä-\n\nger zunächst die Qualifizierungsmaßnahme durchlaufen habe, welche für ihn im \n\nAlter von rund 27 Jahren (richtig: 37 Jahre) eine Erstausbildung darstelle. Ab \n\nJanuar 2008 komme es entscheidend darauf an, ob vom Einkommen des Klä-\n\ngers für den Kindesunterhalt der Tabellen- oder Zahlbetrag abzuziehen sei. \n\n10 \n\nDas Berufungsgericht hält den Tabellenbetrag für abzugsfähig. Zwar sei \n\nnach § 1612 b BGB das Kindergeld auf den Bedarf anzurechnen. Das zwinge \n\naber nicht zum Abzug der Zahlbeträge. Bis zum Kindschaftsrechtsreformgesetz \n\nsei das Kindergeld ebenfalls auf den Bedarf angerechnet worden. Damals habe \n\nEinigkeit darüber bestanden, dass bei der Berechnung des Ehegattenunterhalts \n\nnicht die Zahlbeträge, sondern die Tabellenbeträge abzuziehen seien (Senats-\n\nurteil vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 807). Nunmehr \n\nwerde allerdings - dem Regierungsentwurf des Unterhaltsrechtsänderungsge-\n\nsetzes vom 21. Dezember 2007 entsprechend - die Auffassung vertreten, dass \n\ndie Zahlbeträge abzuziehen seien. Dieser Auslegung des § 1612 b BGB ver-\n\nmöge sich das Berufungsgericht aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht an-\n\nzuschließen. Denn darin liege ein Verstoß gegen Art. 3 GG, weil insoweit der \n\nbarunterhaltspflichtige Elternteil gegenüber dem Elternteil, der den Betreuungs-\n\nunterhalt leiste, benachteiligt werde, so dass die Gleichwertigkeit gemäß § 1606 \n\nAbs. 3 Satz 2 BGB nicht mehr gewahrt sei. \n\n11 \n\nDas Bundesverfassungsgericht habe zwar die frühere Regelung nach \n\n§ 1612 b Abs. 5 BGB gebilligt. Es habe den Vorrang der familienrechtlichen \n\nZweckbestimmung aber nur dann vorgesehen, wenn das Existenzminimum \n\ndurch den Barunterhalt nicht sichergestellt werde. Daraus folge, dass jede an-\n\ndere Bewertung (als der Abzug der Tabellenbeträge) einen Verstoß gegen \n\nArt. 3 GG darstelle. Bei Abzug der Zahlbeträge werde der hälftige Ausgleich \n\ndes Kindergelds gemäß der vom Bundesverfassungsgericht hervorgehobenen \n\nZweckbestimmung über den Ehegattenunterhalt zu Lasten des Barun-\n\nterhaltspflichtigen verändert, so dass der den Betreuungsunterhalt leistende \n\nbedürftige Ehegatte 3/7 des hälftigen Kindergelds für sich abzweige. Dagegen \n\nsei die dem betreuenden Elternteil zustehende Kindergeldhälfte nicht in Ansatz \n\nzu bringen, weil der Betreuungsunterhalt nicht zu monetarisieren sei, was die \n\nLage des Barunterhaltspflichtigen sogar noch gegenüber der früher praktizier-\n\nten bedarfsdeckenden Anrechnung des gesamten Kindergelds verschlechtere. \n\nDurch den Abzug der Zahlbeträge werde der steuerliche Ausgleich des Kinder-\n\ngelds verfälscht. \n\n12 \n\nDie Ungleichbehandlung werde noch offensichtlicher, wenn die Leis-\n\ntungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen für die Zahlung des Ehegattenunter-\n\nhalts in Frage stehe. In diesen Fällen verbleibe ihm das Kindergeld unter Um-\n\nständen nicht einmal teilweise, obwohl er das Existenzminimum des Kindes \n\nsicherstelle. Noch krasser wirke sich der Abzug der Zahlbeträge aus, wenn der \n\nunterhaltspflichtige Ehegatte auch noch den Betreuungsunterhalt leiste. Dies \n\nbedeute, dass die Mutter, \"obwohl sie nichts, aber auch rein gar nichts zum Un-\n\nterhalt der Kinder beiträgt\", über den Ehegattenunterhalt das halbe Kindergeld \n\nfür sich beanspruchen könne. Dieses Ergebnis dürfte nach Meinung des Beru-\n\nfungsgerichts \"krass\" gegen die Auffassung des Bundesverfassungsgerichts \n\nverstoßen. Ebenso unangemessen sei das Ergebnis bei nicht gemeinsamen \n\nKindern. Der Unterhaltspflichtige müsste dann das für die nicht gemeinsamen \n\nKinder bezogene Kindergeld zur Hälfte an den geschiedenen Ehegatten weiter-\n\nleiten, der mit den Kindern überhaupt nichts zu tun habe. \n\n13 \n\nEine Verpflichtung zur Durchführung des konkreten Normenkontrollver-\n\nfahrens nach Art. 100 GG bestehe nicht, weil die Verfassungswidrigkeit durch \n\neine verfassungskonforme Auslegung verhindert werden könne. Nicht die Kin-\n\ndergeldanrechnung auf den Bedarf sei verfassungswidrig, sondern lediglich die \n\ndaraus gezogene Schlussfolgerung, dass bei der Berechnung des Ehegatten-\n\nunterhalts die Zahl- und nicht die Tabellenbeträge abzuziehen seien. \n\n14 \n\nAb Mitte Juni 2008 sei der Kläger nach Abschluss der Qualifizierungs-\n\nmaßnahme wieder teilweise leistungsfähig im Umfang des 2006 erzielten Ein-\n\nkommens von netto bereinigt 1.352 €. Ausreichende Bemühungen um eine Ar-\n\nbeitsstelle habe der Kläger nicht dargelegt. Das von der Beklagten erzielbare \n\nEinkommen beeinflusse schließlich das Ergebnis nicht, denn sie müsse als \n\nArzthelferin schon netto bereinigt über 900 € verdienen, damit sich ihr Bedarf \n\nverringere. Die Tochter sei erst fünf Jahre alt. Angesichts dieses Alters sei die \n\nBeklagte nicht darauf zu verweisen, sie könne mehr als halbschichtig tätig sein. \n\nB. \n\nI. \n\n15 \n\nDie Revision ist unzulässig, soweit die Beklagte sich weiterhin gegen die \n\nvom Amtsgericht ausgesprochene und vom Berufungsgericht bestätigte Unter-\n\nhaltsherabsetzung betreffend das Jahr 2007 zur Wehr setzt. Denn insoweit hat \n\ndas Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen (§ 543 Abs. 1 ZPO). \n\n16 \n\nNach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich eine \n\nwirksame Beschränkung des Rechtsmittels auch bei uneingeschränkter Zulas-\n\nsung im Tenor der angefochtenen Entscheidung aus dessen Entscheidungs-\n\ngründen ergeben (Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 - FamRZ \n\n2008, 1339, 1340; Senatsurteile BGHZ 153, 358, 360 f. = FamRZ 2003, 590 f. \n\nund vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - FamRZ 2004, 612). Eine solche \n\nBeschränkung setzt allerdings voraus, dass das Berufungsgericht die Möglich-\n\nkeit einer Nachprüfung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren hinrei-\n\nchend klar auf einen abtrennbaren Teil seiner Entscheidung begrenzt hat (Se-\n\nnatsurteil vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98 - NJW-RR 2001, 485, 486). Das ist \n\nhier der Fall. \n\n17 \n\nDen Gründen der angefochtenen Entscheidung ist zu entnehmen, dass \n\ndas Oberlandesgericht die Revision nur zur Höhe des Unterhalts nach dem seit \n\ndem 1. Januar 2008 geltenden Unterhaltsrecht zulassen wollte. Denn die bei \n\nder Bemessung des Ehegattenunterhalts zu behandelnde Vorfrage, mit wel-\n\nchem Betrag der Kindesunterhalt vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen \n\nabzuziehen ist, betrifft die erst zu diesem Zeitpunkt in Kraft getretene Neurege-\n\nlung des § 1612 b BGB. Die grundsätzlich zu klärende Rechtsfrage wirkt sich \n\ndeswegen nur auf den Unterhaltsanspruch ab dem Jahr 2008 aus, der nach \n\nteilweiser Berufungsrücknahme durch die Beklagte nur noch ab dem 15. Juni \n\n2008 im Streit steht. Bezieht sich in einem Unterhaltsrechtsstreit die Zulas-\n\nsungsfrage - wie hier - nur auf einen Teil des streitigen Zeitraums, liegt regel-\n\nmäßig die Annahme nahe, das Berufungsgericht habe die Revision nur hinsicht-\n\nlich des von der Zulassungsfrage betroffenen Teils zulassen wollen (Senatsur-\n\nteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - zur Veröffentlichung bestimmt; vom \n\n18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 771 Tz. 9 und vom 29. Janu-\n\nar 2003 - XII ZR 289/01 - FamRZ 2003, 445, 446). \n\nII. \n\n18 \n\n19 \n\nSoweit die Revision zulässig ist, hält das Berufungsurteil einer rechtli-\n\nchen Nachprüfung nicht stand. \n\n1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass es wegen eines \n\nden titulierten Unterhalt durchweg übersteigenden ungedeckten Unterhaltsbe-\n\ndarfs der Beklagten für die Höhe ihres Unterhaltsanspruchs nach § 1570 BGB \n\nallein auf die Leistungsfähigkeit des Klägers ankomme. Es hat die Leistungsfä-\n\nhigkeit aufgrund seiner nicht angegriffenen Feststellungen zum - erzielbaren - \n\nEinkommen des Klägers beurteilt und - soweit für die im Revisionsverfahren \n\nnoch streitgegenständliche Zeit ab dem 15. Juni 2008 erheblich - einen Ehegat-\n\ntenselbstbehalt von 1.000 € zugrunde gelegt. \n\n20 \n\nDer vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Selbstbehalt entspricht der \n\nständigen Rechtsprechung des Senats (seit Senatsurteil BGHZ 166, 351, 358 = \n\nFamRZ 2006, 683, 685; vgl. auch Senatsurteil vom 19. November 2008 - XII ZR \n\n51/08 - FamRZ 2009, 311, 313). Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht \n\nden aufgrund der seit 1. Januar 2008 bestehenden Rechtslage gemäß § 1609 \n\nNr. 1 BGB vorrangigen Unterhalt der minderjährigen Tochter vorweg abgezo-\n\ngen. \n\n21 \n\n2. Dass das Berufungsgericht bei der Ermittlung der Leistungsfähigkeit \n\ndes Klägers nicht den nach bedarfsdeckender Berücksichtigung des hälftigen \n\nKindergelds sich ergebenden Zahlbetrag, sondern den sog. Tabellenbetrag ab-\n\ngezogen hat, hält den Angriffen der Revision hingegen nicht stand. \n\n22 \n\na) Der Senat hat - nach Erlass der angefochtenen Entscheidung - die \n\nStreitfrage, ob der das Einkommen des Unterhaltspflichtigen mindernde Unter-\n\nhalt für ein minderjähriges Kind mit dem Zahl- oder Tabellenbetrag abzuziehen \n\nist, für die Bedarfsermittlung gemäß § 1578 Abs. 1 BGB im erstgenannten Sin-\n\nne entschieden (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentli-\n\nchung bestimmt). \n\n23 \n\nFür die nach § 1581 BGB zu prüfende Leistungsfähigkeit gilt nichts ande-\n\nres. Auch hier ist der Unterhalt des Kindes einkommensmindernd zu berück-\n\nsichtigen. Aufgrund seines Vorrangs ist er vom Einkommen des Unterhalts-\n\npflichtigen abzuziehen, weil das Einkommen insoweit für den Ehegattenunter-\n\nhalt nicht verfügbar ist (zur vorgelagerten Frage der Bedarfsermittlung beim \n\nKindesunterhalt s. Senatsurteil BGHZ 178, 79 = FamRZ 2008, 2189, 2190). Aus \n\n§ 1612 b BGB ergibt sich, in welcher Weise sich das Kindergeld auf den Kin-\n\ndesunterhalt auswirkt. Nach § 1612 b Abs. 1 Satz 1 BGB in der seit dem 1. Ja-\n\nnuar 2008 durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz (UÄndG) vom 21. De-\n\nzember 2007 (BGBl. I S. 3189) geänderten Gesetzesfassung ist das auf das \n\nKind entfallende Kindergeld zur Deckung seines Barbedarfs zu verwenden, und \n\nzwar nach § 1612 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB zur Hälfte, wenn - wie hier - ein \n\nElternteil seine Unterhaltspflicht durch Betreuung des Kindes erfüllt (§ 1606 \n\nAbs. 3 Satz 2 BGB). In diesem Umfang mindert es den Barbedarf des Kindes \n\n(§ 1612 b Abs. 1 Satz 2 BGB). Die bedarfsmindernde Wirkung stellt das (antei-\n\nlige) Kindergeld damit im Gegensatz zur vorausgegangenen Rechtslage, nach \n\nder das Kindergeld \"anzurechnen\" war (§ 1612 b Abs. 1 BGB a.F.), eigenem \n\nEinkommen des Kindes gleich (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - \n\nzur Veröffentlichung bestimmt; Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der famili-\n\nenrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 510). \n\n24 \n\nDass auch bei der Ermittlung der Leistungsfähigkeit nach § 1581 BGB \n\nder Zahlbetrag abzuziehen ist, entspricht der mit dem UÄndG verfolgten Ab-\n\nsicht. Die Begründung des Gesetzentwurfs weist ausdrücklich darauf hin, dass \n\ndurch den bedarfsmindernden Vorwegabzug des Kindergelds nach § 1612 b \n\nAbs. 1 BGB n.F. von der zur Verteilung anstehenden Masse ein geringerer An-\n\nteil für den Kindesunterhalt erforderlich ist und ein entsprechend höherer Anteil \n\nfür die nachrangigen Unterhaltsberechtigten, etwa für den betreuenden Eltern-\n\nteil zur Verfügung steht (BT-Drucks. 16/1830 S. 29). Damit ist genau die vorlie-\n\ngende Fallgestaltung angesprochen. \n\n25 \n\nGegenüber der früheren Rechtslage (dazu Senatsurteile vom 16. April \n\n1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 807; vom 19. Juli 2000 - XII ZR \n\n161/98 - FamRZ 2000, 1492, 1494 und vom 23. April 1986 - IVb ZR 34/85 - \n\nFamRZ 1986, 783, 786) hat sich demnach die Art und Weise der Kindergeldan-\n\nrechnung grundlegend verändert. \n\n26 \n\nDa der Abzug des Zahlbetrages statt des Tabellenbetrages danach so-\n\nwohl vom Wortlaut des Gesetzes als auch von der ausdrücklichen Absicht des \n\nGesetzgebers gefordert wird, sind die Gerichte daran gebunden. Die Gerichte \n\nsind also auch nicht befugt, an die Stelle des verbindlichen Gesetzesrechts ihre \n\neigenen Vorstellungen von einer gerechten Aufteilung des Kindergelds zu set-\n\n27 \n\n28 \n\nzen (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung be-\n\nstimmt). \n\nb) Die vom Berufungsgericht vertretene verfassungskonforme Auslegung \n\nist nicht zulässig. \n\nEine verfassungskonforme Auslegung kommt nur dann in Betracht, wenn \n\neine Norm mehrere Auslegungen zulässt, die teils zu einem verfassungswidri-\n\ngen, teils zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führen (BVerfG NJW 2001, \n\n2160, 2161; BFHE 207, 471 Tz. 86). Sie findet ihre Grenze dort, wo sie zu dem \n\nWortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch \n\ntreten würde (BVerfG NJW 2007, 2977, 2980; NJW 1999, 1853, 1855 jeweils \n\nm.w.N.). \n\n29 \n\nDie vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung steht zum Willen \n\ndes Gesetzgebers im offenen Widerspruch. Wie die Gesetzesbegründung zeigt, \n\nist es gerade eine gewollte Folge der bedarfsmindernden Verwendung des auf \n\nden Barunterhaltspflichtigen entfallenden hälftigen Kindergelds, dass sich da-\n\ndurch die Verteilungsmasse für nachrangige Unterhaltsberechtigte vergrößert. \n\nDas kommt auch im Wortlaut des § 1612 b Abs. 1 BGB unmissverständlich zum \n\nAusdruck. Die Minderung des Barbedarfs durch das Kindergeld ist eine aus-\n\ndrückliche und bewusste Anordnung des Gesetzes. Aus ihr ergibt sich zwangs-\n\nläufig, dass der Unterhaltsanspruch des Kindes nur in Höhe des Zahlbetrags \n\nentsteht. Dadurch wurde die frühere Rechtslage abgelöst, nach der der Unter-\n\nhaltsanspruch zunächst in unverminderter Höhe entstand und erst anschlie-\n\nßend mit dem Kindergeld verrechnet wurde. Auch die vom Berufungsgericht \n\nangeführte frühere Praxis ist durch die neue gesetzliche Regelung und das mit \n\nihr ausdrücklich verfolgte Ziel jedenfalls überholt. \n\n30 \n\nDie Vorgehensweise des Berufungsgerichts führt demnach in der Sache \n\nzu einer Korrektur des parlamentarischen Gesetzgebers, die allein dem Bun-\n\ndesverfassungsgericht möglich wäre. Der vom Berufungsgericht eingeschlage-\n\nne Weg war demnach schon methodisch verfehlt. Es hätte auf der Grundlage \n\nder von ihm vertretenen Auffassung statt dessen nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 \n\nGG das Verfahren aussetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsge-\n\nrichts einholen müssen. \n\n31 \n\nc) Die gesetzliche Regelung ist im Übrigen auch nicht wegen Verstoßes \n\ngegen Art. 3 Abs. 1 GG verfassungswidrig (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 \n\n- XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung bestimmt). Bereits nach der bis zum \n\n31. Dezember 2007 geltenden Regelung in § 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) wurde \n\nder Kindergeldanteil des barunterhaltspflichtigen Elternteils zur Deckung des \n\nExistenzminimums des Kindes herangezogen, während der Anteil des betreu-\n\nenden Elternteils davon verschont blieb. Das Bundesverfassungsgericht hat \n\ndiese ungleiche Heranziehung der Kindergeldanteile in seinem Beschluss vom \n\n9. April 2003 (FamRZ 2003, 1370, 1375 f.) als sachlich gerechtfertigt gebilligt \n\nund einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG verneint. Auch die Anwendung des \n\n§ 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) konnte schon zu dem Ergebnis führen, dass durch \n\ndie Heranziehung des dem barunterhaltspflichtigen Elternteil zustehenden Kin-\n\ndergeldanteils das Existenzminimum des Kindes gesichert war, während dem \n\nbetreuenden Elternteil sein ungekürzter Kindergeldanteil verblieb. Demnach \n\nstand es dem Gesetzgeber nach der Verfassung aber ebenfalls frei, das zu be-\n\nrücksichtigende Kindergeld generell als Einkommen des Kindes anzusehen und \n\nes zur Deckung des Unterhaltsbedarfs des Kindes heranzuziehen. Dass damit \n\nder nunmehr nachrangige Ehegattenunterhalt - als teilweise Kompensation des \n\nNachrangs (vgl. BT-Drucks. 16/1830 S. 29) - erhöht worden ist, ist nicht sach-\n\nwidrig (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung be-\n\nstimmt). \n\n32 \n\nBei der verfassungsrechtlichen Bewertung der bewussten gesetzgeberi-\n\nschen Entscheidung kann überdies schon nicht als Regelfall unterstellt werden, \n\ndass der betreuende Elternteil seinen Kindergeldanteil etwa vollständig für ei-\n\ngene Zwecke verbraucht (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur \n\nVeröffentlichung bestimmt). Für die Beurteilung, ob die gesetzliche Differenzie-\n\nrung sachgemäß ist, kann demnach jedenfalls nicht außer Acht gelassen wer-\n\nden, dass regelmäßig auch der betreuende Elternteil seinen Kindergeldanteil \n\nganz oder teilweise zugunsten seines Kindes verwendet. \n\n33 \n\nUnterschiedliche Regelungen im Sozialrecht wie auch steuerrechtliche \n\nZwecksetzungen ergeben nichts anderes (näher dazu Senatsurteil vom 27. Mai \n\n2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung bestimmt). Dass das Existenzmini-\n\nmum des Unterhaltspflichtigen nicht zu Lasten des Kindesunterhalts angegriffen \n\nwerden muss, wird durch den unterhaltsrechtlichen Selbstbehalt gewährleistet, \n\nder gegenüber dem Ehegatten - wie ausgeführt - höher zu veranschlagen ist als \n\ngegenüber minderjährigen Kindern. Dass dem barunterhaltspflichtigen Elternteil \n\ninfolge des teilweisen Verbrauchs des Kindergelds schließlich weniger Spiel-\n\nraum für sonstige Ausgaben, z.B. für Umgangskosten, verbleibt, ist anderweitig \n\nzu berücksichtigen, etwa durch einen - teilweisen - Abzug der Umgangskosten \n\nvom Einkommen oder eine Erhöhung des (Ehegatten-)Selbstbehalts (vgl. Se-\n\nnatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 -, vom 27. Mai 2009 - XII ZR \n\n78/08 - jeweils zur Veröffentlichung bestimmt; vom 23. Februar 2005 - XII ZR \n\n56/02 - FamRZ 2005, 706, 708 und vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - \n\nFamRZ 2008, 594, 599 sowie Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der \n\nfamilienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 169). \n\nIII. \n\n34 \n\n35 \n\nDas angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen \n\nals richtig. \n\nAllerdings ergeben die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen \n\neinen Anspruch der Beklagten aus § 1570 BGB jedenfalls nicht ohne weiteres \n\nin einer ihren Antrag erreichenden Höhe, so dass die Abänderungsklage auch \n\ndeswegen zu einer Herabsetzung auf den vom Berufungsgericht ausgeurteilten \n\nBetrag führen könnte. Dafür, dass die Beklagte aus kind- oder elternbezogenen \n\nGründen an einer mehr als halbschichtigen Tätigkeit gehindert ist, reichen die \n\nFeststellungen des Berufungsgerichts nicht aus. \n\n36 \n\nDass das Berufungsgericht hier ausschließlich auf das Alter der Tochter \n\nund daraus resultierende Kindesinteressen als Hinderungsgrund für eine wei-\n\ntergehende Erwerbstätigkeit abgestellt hat, widerspricht der Rechtsprechung \n\ndes Senats zum Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB in der seit 1. Januar \n\n2008 geltenden Fassung. Danach ist im Rahmen der Billigkeitsentscheidung \n\nüber eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen \n\nnach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB zunächst der individuelle Umstand zu \n\nprüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise ge-\n\nsichert ist oder in kindgerechten Betreuungseinrichtungen gesichert werden \n\nkönnte. Denn mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts \n\nin § 1570 BGB hat der Gesetzgeber für Kinder ab Vollendung des dritten Le-\n\nbensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung aufgegeben. Ein Alters-\n\nphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts \n\naus kindbezogenen Gründen allein auf das Alter der Kinder abstellt, wird diesen \n\nAnforderungen nicht gerecht (Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - \n\nFamRZ 2009, 770, 772 f.; vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, \n\n1124, 1126 f. und vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - zur Veröffentlichung be-\n\nstimmt). \n\n37 \n\nDamit ist das Berufungsurteil nicht zu vereinbaren, weil es ausschließlich \n\nauf das Alter des Kindes abstellt, ohne festzustellen, dass die Beklagte aus \n\nkind- oder elternbezogenen Gründen im Sinne von § 1570 BGB an einer wei-\n\ntergehenden Erwerbstätigkeit gehindert ist. \n\n38 \n\nAufgrund des Klägervorbringens in der Berufungsinstanz, dessen Rich-\n\ntigkeit abgesehen von der die Beklagte treffenden Darlegungs- und Beweislast \n\nin der Revisionsinstanz zu unterstellen ist, steht der Beklagten eine tägliche \n\nZeitspanne von 7 ½ Stunden für ihre Berufstätigkeit zur Verfügung. Bei einem \n\ndaraus unter Berücksichtigung von Pausen möglichen Tagespensum von ma-\n\nximal 7 Stunden und dem von der Klägerin derzeit erzielten Stundenlohn von \n\n10,50 € errechnet sich ein erzielbares Monatsbruttoeinkommen von rund \n\n1.600 €. Nach Abzug von Steuern und Sozialabgaben liegt bei einem bereinig-\n\nten Nettoeinkommen von rund 1.000 € der restliche Unterhaltsbedarf nach Ab-\n\nzug des Kindesunterhalts (Zahlbetrag) unterhalb des von der Beklagten mit der \n\nRevision verteidigten Unterhalts von 150 €. \n\n39 \n\nOb von dem - in der Revisionsinstanz zu unterstellenden - Einkommen \n\naus einer erweiterten Tätigkeit im oben beschriebenen Umfang wegen einer \n\ndurch die Erwerbstätigkeit neben der Kindesbetreuung eintretenden überobliga-\n\ntorischen Belastung Abstriche zu machen sind (Senatsurteile vom 18. März \n\n2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 f.; vom 6. Mai 2009 - XII ZR \n\n114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1127 und vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - zur \n\nVeröffentlichung bestimmt), lässt sich mangels tatrichterlicher Feststellungen \n\nebenfalls nicht verlässlich beurteilen. \n\nIV. \n\n40 \n\nDem Senat ist eine eigene Entscheidung in der Sache verwehrt, weil es \n\nzum Umfang der die Beklagte treffenden Erwerbsobliegenheit weiterer Feststel-\n\nlungen bedarf. Das Berufungsgericht hat im Rahmen seiner erneuten Entschei-\n\ndung - unter Beachtung des Verschlechterungsverbots (vgl. BGHZ 159, 122, \n\n124 f.; Musielak/Ball ZPO 6. Aufl. § 557 Rdn. 16) - zudem die seit 1. Januar \n\n2009 geänderten Beträge für Mindestunterhalt (1. Altersstufe) und Kindergeld \n\nsowie den zwischenzeitlichen Altersstufenwechsel der Tochter zu berücksichti-\n\ngen. \n\nHahne \n\nWagenitz \n\nFuchs \n\nDose \n\nKlinkhammer \n\nVorinstanzen: \nAG Solingen, Entscheidung vom 25.01.2008 - 37 F 334/07 - \nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.09.2008 - II-7 UF 33/08 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2008/XII_ZR_161-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-06-24/xii-zr-161-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1612b","ref_norm":"1612b","n":13},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1570","ref_norm":"1570","n":5},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1606","ref_norm":"1606","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1581","ref_norm":"1581","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 100","ref_norm":"100","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1609","ref_norm":"1609","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1578","ref_norm":"1578","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2008/XII_ZR_161-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2008/XII_ZR_161-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-06-24/xii-zr-161-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2008/XII_ZR_161-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:34:58.433027+00:00"}}