{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2008/XII_ZB__90-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2008-10-01","aktenzeichen":"XII ZB 90/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"ZPO §§ 623 Abs. 2 Satz 3, 628 Satz 1 Nr. 4 a) § 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO (Abtrennung einer Unterhaltsfolgesache) ist zur Vermeidung eines Widerspruchs zu § 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO einschränkend auszulegen. b) Das Familiengericht hat eine nach § 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO beantragte Ab- trennung abzulehnen, wenn diese unter den Umständen des Falles nur da- zu dienen kann, eine Vorabentscheidung über die Scheidung zu ermögli- chen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n1. Oktober 2008 \n\nin der Familiensache \n\nXII ZB 90/08 \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nZPO §§ 623 Abs. 2 Satz 3, 628 Satz 1 Nr. 4 \n\na) § 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO (Abtrennung einer Unterhaltsfolgesache) ist zur \n\nVermeidung eines Widerspruchs zu § 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO einschränkend \n\nauszulegen. \n\nb) Das Familiengericht hat eine nach § 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO beantragte Ab-\n\ntrennung abzulehnen, wenn diese unter den Umständen des Falles nur da-\n\nzu dienen kann, eine Vorabentscheidung über die Scheidung zu ermögli-\n\nchen. \n\nBGH, Beschluss vom 1. Oktober 2008 - XII ZB 90/08 - OLG München \n\nAG Mühldorf/Inn \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Oktober 2008 durch die \n\nVorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter Fuchs, die Richterin Dr. Vézina \n\nsowie die Richter Dose und Dr. Klinkhammer \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss \n\ndes 12. Zivilsenats \n\n- Familiensenat - des Oberlandesgerichts \n\nMünchen vom 30. April 2008 wird auf Kosten des Antragstellers \n\nzurückgewiesen. \n\nBeschwerdewert: 1.000 € \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\n2 \n\nDie Parteien sind getrenntlebende Eheleute. Sie sind die Eltern des am \n\n12. Dezember 1995 geborenen Sohnes E., der bei der Antragsgegnerin lebt. \n\nDer Scheidungsantrag des Antragstellers ist seit September 2007 \n\nrechtshängig. Im Anhörungstermin vom 8. Februar 2008 hat der Antragsteller \n\nzur elterlichen Sorge erklärt, es bestehe Einverständnis damit, dass der An-\n\ntragsgegnerin das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das gemeinsame Kind \n\nübertragen werde. Er ist dem weitergehenden Antrag auf Übertragung der ge-\n\nsamten elterlichen Sorge entgegengetreten. Er hat beantragt, die Folgesache \n\nelterliche Sorge abzutrennen. Im selben Termin hat die Antragsgegnerin einen \n\nStufenantrag auf Auskunft, Vorlage von Belegen und Zahlung nachehelichen \n\nUnterhalts anhängig gemacht. Der Antragsteller hat daraufhin auch die Abtren-\n\nnung der Unterhaltsfolgesache beantragt. \n\n3 \n\nDas Amtsgericht hat durch Beschluss vom selben Tag die Folgesache el-\n\nterliche Sorge abgetrennt. Die Abtrennung der Folgesache \"nachehelicher Un-\n\nterhalt\" hat es abgelehnt, weil die Folgesachen in keinem engen sachlichen Zu-\n\nsammenhang stünden und die Abtrennung der Unterhaltsfolgesache eine unzu-\n\nlässige Umgehung von § 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO darstellen würde. \n\n4 \n\nMit seiner gegen den Beschluss eingelegten Beschwerde hat der An-\n\ntragsteller geltend gemacht, die Abtrennung sei zwingend anzuordnen. Er hat \n\nferner auf einen nunmehr seinerseits gestellten Sorgerechtsantrag verwiesen \n\nund erklärt, dass er sich an seine im Anhörungstermin abgegebene Erklärung \n\nnicht mehr gebunden fühle. \n\n5 \n\nDas Oberlandesgericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Dagegen \n\nrichtet sich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Rechtsbeschwerde des \n\nAntragstellers. \n\n6 \n\n7 \n\nII. \n\nDie Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. \n\n1. Das Oberlandesgericht hat in seiner in OLGR München 2008, 478 \n\nveröffentlichten Entscheidung den Zweck der Abtrennung nach § 623 Abs. 2 \n\nSatz 2 und 3 ZPO darin gesehen, dass eine einheitliche Vorabentscheidung \n\nüber das Sorgerecht ermöglicht werden solle. Dass mit der Abtrennung die \n\nMöglichkeit gegeben sein solle, unabhängig gerade von einem Sorgeverfahren \n\nund einem damit zusammenhängenden Unterhaltsverfahren eine schnelle \n\nScheidung entgegen der in § 628 ZPO zu Tage tretenden Intention des Ge-\n\nsetzgebers zu ermöglichen, sei nicht erkennbar. Davon, dass der Gesetzgeber \n\nvon den Zwecken des Verbundverfahrens durch die Neuregelung des § 623 \n\nAbs. 2 ZPO abrücken wollte, sei nicht auszugehen. Die Folgesache \"nacheheli-\n\ncher Unterhalt\" habe daher nicht abgetrennt werden können, da nicht davon \n\nauszugehen sei, dass auf diese Weise beschleunigt darüber entschieden wer-\n\nden könne, denn in dieser Sache könne ohnehin erst frühestens mit Rechtskraft \n\nder Scheidung entschieden werden. Der Begründung des vom Antragsteller \n\ngestellten Sorgerechtsantrags sei nicht zu entnehmen, dass er das Kind zu sich \n\nnehmen wolle. Ihm stehe es frei, zu gegebener Zeit ein Trennungsunterhalts-\n\nverfahren einzuleiten. \n\n2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. \n\na) Die zugelassene Rechtsbeschwerde ist statthaft. Der die Abtrennung \n\nnach § 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO ablehnende Beschluss ist nach § 567 ZPO an-\n\nfechtbar. Anders als bei der nach der Rechtsprechung des Senats (Senatsbe-\n\nschluss vom 20. Oktober 2004 - XII ZB 35/04 - FamRZ 2005, 191) nicht geson-\n\ndert anfechtbaren Abtrennung nach § 628 ZPO erfolgt die Abtrennung gemäß \n\n§ 623 Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO nicht von Amts wegen, sondern auf Antrag ei-\n\nnes Ehegatten. Der die Abtrennung ablehnende Beschluss ist daher als Zu-\n\nrückweisung eines das Verfahren betreffenden Gesuchs nach § 567 Abs. 1 \n\nNr. 2 ZPO gesondert anfechtbar (Senatsbeschluss vom 20. Oktober 2004 \n\n- XII ZB 35/04 - FamRZ 2005, 191, 192; OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 1495; \n\nZöller/Philippi ZPO 26. Aufl. § 623 Rdn. 32 i; Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO \n\n29. Aufl. § 623 Rdn. 20; a.A. Musielak/Borth ZPO 6. Aufl. § 623 Rdn. 39). \n\n8 \n\n9 \n\n10 \n\nb) In der Sache bleibt die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg. Amtsgericht \n\nund Oberlandesgericht haben die nach § 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO beantragte \n\nAbtrennung der Unterhaltsfolgesache zu Recht und mit zutreffender Begrün-\n\ndung abgelehnt. \n\n11 \n\nAus dem nach § 623 Abs. 1 und 2 ZPO bestehenden Verbund von \n\nScheidungssache und Scheidungsfolgesachen trennt das Gericht nach § 623 \n\nAbs. 2 Satz 2 ZPO auf Antrag eines Ehegatten (u.a.) eine Folgesache nach \n\n§ 621 Abs. 1 Nr. 1 (elterliche Sorge) von der Scheidungssache ab. Nach § 623 \n\nAbs. 2 Satz 3 ZPO kann ein Antrag auf Abtrennung einer Folgesache Sorge-\n\nrecht mit einem Antrag auf Abtrennung einer Folgesache nach § 621 Abs. 1 \n\nNr. 5 ZPO (nachehelicher Unterhalt) verbunden werden. \n\n12 \n\nDie Abtrennung steht nach der gesetzlichen Regelung sowohl bei der \n\nSorgerechtsfolgesache als auch bei der Unterhaltsfolgesache nicht im Ermes-\n\nsen des Gerichts. Das Gericht ist an den Abtrennungsantrag gebunden. Ob und \n\nunter welchen Umständen das Familiengericht eine Abtrennung der Unterhalts-\n\nfolgesache vom Familiengericht dennoch ablehnen kann, ist streitig (verneinend \n\netwa OLG Hamm FamRZ 2001, 554; FamRZ 2001, 1229 - zur Folgesache Sor-\n\ngerecht; OLG Stuttgart NJW-RR 2003, 795; weitgehend ebenso OLG Bremen \n\nOLGR 2005, 121; Zöller/Philippi ZPO 26. Aufl. § 623 Rdn. 32 f, 32 g). Die \n\nüberwiegende Meinung geht indessen dahin, dass auch für die Abtrennung \n\nnach § 623 Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO die allgemeine Schranke des Rechtsmiss-\n\nbrauchs zu beachten ist und missbräuchlich gestellte Abtrennungsanträge vom \n\nFamiliengericht abgelehnt werden können, wobei über die Grenze des Rechts-\n\nmissbrauchs unterschiedliche Vorstellungen bestehen (OLG Köln FamRZ 2002, \n\n1570 m.w.N.; OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 467 m.w.N.; OLG München FuR \n\n2000, 386; OLG Frankfurt FF 2001, 66; Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO 29. Aufl. \n\n§ 623 Rdn. 20; Hk-ZPO-Kemper 2. Aufl. § 623 Rdn. 34; Luthin/Kamm Unter-\n\nhaltsrecht 10. Aufl. Rdn. 7115). \n\n13 \n\n14 \n\nDer Senat hält eine einschränkende Auslegung für geboten (vgl. Senats-\n\nurteil vom 1. Oktober 2008 - XII ZR 172/06 - zur Veröffentlichung bestimmt). \n\nGegen die einschränkende Auslegung des § 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO wird \n\nallerdings - im Ansatz zu Recht - das Bedenken erhoben, dass sich die gesetz-\n\nliche Regelung bei konsequenter Anwendung der Missbrauchsschranke als in \n\nvollem Umfang sinnwidrig erweisen könnte (in diesem Sinne Klinkhammer \n\nFamRZ 2003, 583, 584; Büttner/Niepmann NJW 2003, 2492, 2500, jeweils für \n\nAbtrennungsanträge des auf Unterhalt verklagten Ehegatten) und dann voll-\n\nständig oder weitgehend leerliefe (OLG Hamm FamRZ 2001, 554). Das trifft \n\ninsoweit zu, als der Richter die gesetzliche Verfahrensvorschrift grundsätzlich \n\nauch dann zu beachten und anzuwenden hat, wenn er diese für nicht zweck-\n\nmäßig oder nicht sinnvoll hält. Dagegen ist es aber methodisch zulässig und \n\nsogar geboten, eine Gesetzesvorschrift auf ihren Sinn und Zweck zurückzufüh-\n\nren, wenn sie im Widerspruch zu anderen im Zusammenhang stehenden ge-\n\nsetzlichen Regelungen - hier § 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO - steht, von denen fest-\n\nsteht, dass der Gesetzgeber sie mit der fraglichen Neuregelung nicht außer \n\nKraft setzen oder einschränken wollte. \n\n15 \n\nDavon ist im Hinblick auf die auch nach dem Kindschaftsrechtsreformge-\n\nsetz vom 16. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2942) unverändert aufrechterhaltene \n\nSchutzfunktion des Scheidungsverbunds auszugehen. Sinn der Abtrennung \n\nnach § 623 Abs. 2 Satz 2 ZPO und Motiv des Gesetzgebers ist, vor dem Hin-\n\ntergrund der Vereinheitlichung des Sorgerechtsverfahrens und der Abschaffung \n\nder Sorgerechtsentscheidung von Amts wegen eine Vorabentscheidung über \n\ndie Sorgerechtssache zu ermöglichen (BT-Drucks. 13/4899 S. 122). \n\n16 \n\nDie gleichzeitige Abtrennung der Unterhaltsfolgesachen nach § 623 \n\nAbs. 2 Satz 3 ZPO beruht demgegenüber nach den Vorstellungen des Gesetz-\n\ngebers auf dem häufig bestehenden Zusammenhang zwischen Sorgerechts- \n\nund Unterhaltsfolgesache (BT-Drucks. 13/4899 S. 122). An welchen konkreten \n\nZusammenhang hier gedacht war und welchen konkreten Zweck die gleichzei-\n\ntige Abtrennung auch der Unterhaltsfolgesache haben soll, lässt sich allerdings \n\nnur vermuten. Das gilt vor allem deswegen, weil sich die Unterhaltssache, um \n\nüberhaupt im Scheidungsverbund geführt werden zu können, nur auf die Zeit ab \n\nRechtskraft der Scheidung beziehen kann und eine Vorabentscheidung anders \n\nals bei der Sorgerechtssache nicht sinnvoll ist. Hierfür stehen vielmehr die An-\n\nsprüche auf Kindesunterhalt (vor der Scheidung) und Trennungsunterhalt zur \n\nVerfügung, die ohnedies außerhalb des Scheidungsverbunds geltend zu ma-\n\nchen sind. Aufgrund des Zusammenhangs von Sorgerecht und Kindesunterhalt \n\nbzw. Betreuungsunterhalt ist es aber jedenfalls nahe liegend, dass es dem Ge-\n\nsetzgeber hier um das Kindeswohl ging und in diesem Zusammenhang um die \n\nSicherstellung des Kindesunterhalts und des Unterhalts des Elternteils, der das \n\nKind betreut (Schwab/Maurer/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. I \n\nRdn. 369). Demgegenüber bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Ge-\n\nsetzgeber daran gelegen war, entgegen den Interessen des Kindes und des \n\nbetreuenden Elternteils die beschleunigte Scheidung zu ermöglichen, während \n\ndie Unterhaltsfrage ungeregelt bleibt. Dies würde auch zu einem deutlichen \n\nWertungswiderspruch zu anderen Fällen führen, in denen es nicht um solch \n\nelementare Interessen wie den Kindesunterhalt und den Betreuungsunterhalt \n\ngeht und die Abtrennung von Folgesachen dennoch nur unter wesentlich enge-\n\nren Voraussetzungen möglich ist. So wäre etwa bei dem Scheidungsverfahren \n\neines kinderlosen Ehepaares die Abtrennung einer Folgesache Zugewinnaus-\n\ngleich nach § 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO nur bei außergewöhnlicher Verzögerung \n\ndes Verfahrens möglich, während - zum Vergleich - die Abtrennung beim Kin-\n\ndesunterhalt oder Betreuungsunterhalt auf Antrag des auf Unterhalt verklagten \n\nEhegatten sogar voraussetzungslos und zwingend anzuordnen wäre. \n\n17 \n\nDer vorliegende Fall belegt, dass die Abtrennung bei uneingeschränkter \n\nAnwendung des § 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO sogar anzuordnen wäre, wenn - wie \n\nvom Oberlandesgericht rechtsfehlerfrei festgestellt worden ist - der Aufenthalt \n\ndes Kindes beim Unterhalt begehrenden Ehegatten unstreitig ist und ein Zu-\n\nsammenhang, der eine Abtrennung der Unterhaltsfolgesache erfordern könnte, \n\nsomit schlechthin nicht denkbar ist. Der Abtrennungsantrag ist dann von dem \n\nnach den Vorstellungen des Gesetzgebers bestehenden Zweck des § 623 \n\nAbs. 2 Satz 3 ZPO ersichtlich nicht mehr gedeckt und läuft der Schutzvorschrift \n\ngemäß § 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO zuwider. \n\n18 \n\nDer Gesetzgeber hat inzwischen erkannt, dass die weite Fassung des \n\n§ 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO die Gefahr missbräuchlicher Abtrennungsanträge mit \n\nsich bringt, und hat dem in dem Entwurf eines FGG-Reformgesetzes (FGG-RG, \n\nBT-Drucks. 16/6308) vorgebeugt. Nach § 140 Abs. 3 FamFG-E (Gesetz über \n\ndas Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen \n\nGerichtsbarkeit = Art. 1 FGG-RG-E) kann das Gericht auf Antrag eines Ehegat-\n\nten eine Unterhaltsfolgesache (nur noch) abtrennen, \"wenn dies wegen des Zu-\n\nsammenhangs mit der Kindschaftsfolgesache geboten erscheint\". Die Ent-\n\nwurfsbegründung (BT-Drucks. 16/6308 S. 231) verweist hierfür darauf, dass \n\nAbtrennungen von Unterhaltsfolgesachen, die vom Zweck der Vorschrift nicht \n\ngedeckt sind, vermieden werden sollen. Die Begründung zeigt, dass der Zweck \n\nder Vorschrift nach den Vorstellungen des Gesetzgebers unverändert bleiben \n\nsoll und eine sachliche Änderung gegenüber den Vorstellungen des Kind-\n\nschaftsrechtsreformgesetzes damit nicht verbunden ist. Das bestätigt, dass \n\nschon für das geltende Recht eine einschränkende Auslegung des § 623 Abs. 2 \n\nSatz 3 ZPO geboten ist. \n\n19 \n\nDas Familiengericht ist demnach auch aufgrund der bestehenden \n\nRechtslage zur Vermeidung von Widersprüchen im Zusammenhang mit der \n\nRegelung des Scheidungsverbunds gemäß §§ 623 ff. ZPO befugt und gehalten, \n\neinen Abtrennungsantrag bezüglich der Unterhaltsfolgesache zurückzuweisen, \n\nwenn dieser unter den Umständen des Falles nur dazu dienen kann, zur Um-\n\ngehung der engen Abtrennungsvoraussetzungen gemäß § 628 Satz 1 Nr. 4 \n\nZPO eine Vorabentscheidung über die Scheidung zu ermöglichen. \n\nHahne \n\nFuchs \n\nVézina \n\nDose \n\nKlinkhammer \n\nVorinstanzen: \n\nAG Mühldorf a. Inn, Entscheidung vom 29.02.2008 - 1 F 599/07 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 30.04.2008 - 12 WF 921/08 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2008/XII_ZB__90-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-01/xii-zb-90-08","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 567","ref_norm":"567","n":2}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2008/XII_ZB__90-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2008/XII_ZB__90-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-01/xii-zb-90-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2008/XII_ZB__90-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 18:49:55.704210+00:00"}}