{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2008/XII_ZB_174-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2009-11-11","aktenzeichen":"XII ZB 174/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"ZPO §§ 418, 519, 236 C Zur Widerlegung des auf der Berufungsschrift angebrachten gerichtlichen Ein- gangsstempels hat das Berufungsgericht den Verfahrensbevollmächtigten einer Partei, der erklärt, den Schriftsatz persönlich am letzten Tag der Frist in den Gerichtsbriefkasten geworfen zu haben, auch dann als Zeugen zu vernehmen, wenn dieser - zur Glaubhaftmachung - lediglich eine eidesstattliche Versiche- rung vorgelegt hat und diese dem Berufungsgericht im Rahmen des Freibewei- ses als nicht ausreichend erscheint (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 7. Oktober 1992 - XII ZB 100/92 - FamRZ 1993, 313).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n11. November 2009 \n\nin der Familiensache \n\nXII ZB 174/08 \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja\n\nZPO §§ 418, 519, 236 C \n\nZur Widerlegung des auf der Berufungsschrift angebrachten gerichtlichen Ein-\n\ngangsstempels hat das Berufungsgericht den Verfahrensbevollmächtigten einer \n\nPartei, der erklärt, den Schriftsatz persönlich am letzten Tag der Frist in den \n\nGerichtsbriefkasten geworfen zu haben, auch dann als Zeugen zu vernehmen, \n\nwenn dieser - zur Glaubhaftmachung - lediglich eine eidesstattliche Versiche-\n\nrung vorgelegt hat und diese dem Berufungsgericht im Rahmen des Freibewei-\n\nses als nicht ausreichend erscheint (im Anschluss an Senatsbeschluss vom \n\n7. Oktober 1992 - XII ZB 100/92 - FamRZ 1993, 313). \n\nBGH, Beschluss vom 11. November 2009 - XII ZB 174/08 - OLG Düsseldorf \n\nAG Neuss \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. November 2009 durch \n\ndie Richter Dose und Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina und die Rich-\n\nter Dr. Klinkhammer und Schilling \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Rechtsbeschwerde wird der Beschluss des 7. Senats für \n\nFamiliensachen des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. Okto-\n\nber 2008 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten \n\ndes Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zu-\n\nrückverwiesen. \n\nBeschwerdewert: 13.680 € \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDas Amtsgericht - Familiengericht - hat durch Urteil vom 29. April 2008 \n\ndie Ehe der Parteien geschieden, den Versorgungsausgleich durchgeführt und \n\nin den Folgesachen Unterhalt und Zugewinnausgleich den Antragsgegner je-\n\nweils zur Zahlung an die Antragstellerin verurteilt. Das Urteil ist den Verfah-\n\nrensbevollmächtigten des Antragsgegners am 2. Mai 2008 zugestellt worden. \n\nMit vom 2. Juni 2008 datierenden Schriftsatz hat der Antragsgegner gegen das \n\nUrteil Berufung eingelegt. Der Schriftsatz trägt den Eingangsstempel des Ober-\n\nlandesgerichts vom 3. Juni 2008. Nach Hinweis des Oberlandesgerichts auf \n\nden verspäteten Eingang der Berufungsschrift hat der Verfahrensbevollmächtig-\n\nte des Antragsgegners erklärt, er habe die Berufungsschrift am Vormittag des \n\n2. Juni 2008 persönlich in den Gerichtsbriefkasten des Oberlandesgerichts ein-\n\ngeworfen, und zur Glaubhaftmachung unter anderem seine eidesstattliche Ver-\n\nsicherung vorgelegt. Vorsorglich hat er die Wiedereinsetzung in den vorigen \n\nStand beantragt. Der Berichterstatter des Oberlandesgerichts hat sodann eine \n\nStellungnahme der Wachtmeisterei eingeholt, die durch den Geschäftsleiter des \n\nOberlandesgerichts ergänzt worden ist. \n\n2 \n\nDas Oberlandesgericht hat die Berufung des Antragsgegners durch den \n\nangefochtenen Beschluss als unzulässig verworfen und sein Wiedereinset-\n\nzungsgesuch zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des \n\nAntragsgegners. \n\nII. \n\n3 \n\nDie Rechtsbeschwerde richtet sich gemäß der Übergangsregelung in \n\nArt. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG noch nach dem bis August 2009 geltenden Ver-\n\nfahrensrecht. Sie ist nach §§ 574 Abs. 1, 522 Abs. 1, 238 Abs. 2 ZPO statthaft \n\nund auch ansonsten zulässig. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist \n\nzur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 \n\nZPO) geboten. Der angefochtene Beschluss verletzt den Antragsgegner in sei-\n\nnem verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf wirkungsvollen Rechts-\n\nschutz (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches \n\nGehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Danach darf der Zugang zu einer in der Verfah-\n\nrensordnung vorgesehenen Instanz nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen \n\nnicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (BVerfG NJW-RR 2002, \n\n1004; BGHZ 151, 221, 227; Senatsbeschlüsse vom 11. Juni 2008 - XII ZB \n\n184/07 - FamRZ 2008, 1605 f. und vom 9. November 2005 - XII ZB 270/04 - \n\nFamRZ 2006, 192). Dagegen hat das Oberlandesgericht hier verstoßen, indem \n\nes die Rechtzeitigkeit des Eingangs der Berufungsschrift nicht ausreichend auf-\n\ngeklärt hat. \n\nIII. \n\n4 \n\n1. Das Oberlandesgericht hat den fristgerechten Eingang der Berufungs-\n\nschrift nicht feststellen können. Die Beweislast treffe den Antragsgegner als \n\nBerufungskläger. Die Richtigkeit des gerichtlichen Eingangsstempels sei als \n\nöffentliche Urkunde nicht widerlegt worden. Die eidesstattliche Versicherung \n\nreiche als Glaubhaftmachung nicht aus. Ausweislich der vom Oberlandesgericht \n\nangestellten Ermittlungen trage ein dem Gerichtsbriefkasten entnommener \n\nSchriftsatz einen Eingangsstempel mit dem Zusatz \"Nachtbriefkasten\", was bei \n\nder Berufungsschrift nicht der Fall sei. Das vorsorglich gestellte Wiedereinset-\n\nzungsgesuch sei nicht begründet, weil der Antragsgegner keine Tatsachen da-\n\nfür vorgetragen habe, dass er unverschuldet zur rechtzeitigen Einlegung der \n\nBerufung nicht in der Lage gewesen sei. \n\n5 \n\n6 \n\n2. Das hält hinsichtlich der Wahrung der Berufungsfrist den Angriffen der \n\nRechtsbeschwerde nicht stand. \n\nZutreffend ist der rechtliche Ausgangspunkt des Oberlandesgerichts, \n\ndass der auf dem Schriftsatz aufgebrachte Eingangsstempel nach § 418 ZPO \n\ndie Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde genießt. Das Oberlandesgericht hat \n\ndem Antragsgegner allerdings keine hinreichende Gelegenheit gegeben, den \n\nBeweis zu entkräften. Es hat zwar weitere vom Antragsgegner angeführte Indi-\n\nzien (etwa die Mitteilung von der Berufungseinlegung an den gegnerischen Ver-\n\nfahrensbevollmächtigten) als nicht aussagekräftig eingeschätzt und hervorge-\n\nhoben, dass der Schriftsatz nicht in den Nachtbriefkasten eingeworfen worden \n\nsein könne, weil der Stempel den entsprechenden Zusatz nicht aufweise und \n\nder den Empfang quittierende Wachtmeister mit der Leerung des Nachtbrief-\n\nkastens nicht befasst gewesen sei. \n\n7 \n\nDie eidesstattliche Versicherung des Verfahrensbevollmächtigten hat es \n\nindessen bei der Frage, ob sich die Richtigkeit des Eingangsstempels widerle-\n\ngen lässt, offensichtlich nicht in Betracht gezogen. Vielmehr hat es sich insoweit \n\nmit einem Kommentarzitat (Zöller/Gummer/Heßler ZPO 25. Aufl. § 519 Rdn. 20) \n\ndarauf berufen, dass die Glaubhaftmachung nicht genüge. Damit hätte es \n\n- abgesehen von einem gebotenen Hinweis - seine Aufklärung allerdings nicht \n\nbewenden lassen dürfen. \n\n8 \n\nZur Widerlegung des Beweises der Richtigkeit des Eingangsstempels ist \n\nder Freibeweis zulässig (BGH Beschluss vom 15. September 2005 - III ZB \n\n81/04 - NJW 2005, 3501). Zwar reicht in diesem Rahmen die eidesstattliche \n\nVersicherung als Mittel der Glaubhaftmachung in der Regel nicht aus, um den \n\nNachweis zu erbringen, dass der Schriftsatz entgegen dem Eingangsstempel \n\nbereits am Vortag eingegangen sei (BGH Beschluss vom 15. September 2005 \n\n- III ZB 81/04 - NJW 2005, 3501 f.). \n\n9 \n\nAn der Form des Beweisantritts hätte das Oberlandesgericht den Nach-\n\nweis der Unrichtigkeit aber nicht scheitern lassen dürfen. Vielmehr war es nach \n\nder Rechtsprechung des Senats gehalten, in der anwaltlichen Versicherung \n\nauch ein Angebot zur Vernehmung des Anwalts als Zeugen zu sehen und ihn \n\nentsprechend zu vernehmen (Senatsbeschluss vom 7. Oktober 1992 - XII ZB \n\n100/92 - FamRZ 1993, 313, 314; BGH Beschluss vom 8. Mai 2007 - VI ZB \n\n80/06 - NJW 2007, 3069, 3070; vgl. auch BGH Urteil vom 14. Oktober 2004 \n\n- VII ZR 33/04 - NJW-RR 2005, 75). Das Oberlandesgericht hätte aufgrund \n\ndessen prüfen müssen, ob es aufgrund der Angaben des Verfahrensbevoll-\n\nmächtigten zu der Überzeugung gelangt, dass die Berufungsschrift abweichend \n\nvom Eingangsstempel bereits am Vortag eingegangen ist. Dafür, dass die Beru-\n\nfungsschrift noch am letzten Tag der Frist eingeworfen wurde und erst den Ein-\n\ngangsstempel des Folgetags erhielt, bleibt etwa die nicht ausgeräumte Mög-\n\nlichkeit, dass der Schriftsatz im Zusammenhang mit der übrigen Post aus dem \n\nNachtbriefkasten zunächst versehentlich ungestempelt blieb und erst später \n\nden Eingangsstempel für die beim Oberlandesgericht abgegebene Post erhielt. \n\n10 \n\nDas Oberlandesgericht wird nach Zurückverweisung der Sache die er-\n\nforderlichen Feststellungen nachzuholen haben und gegebenenfalls auch er-\n\nneut über die Wiedereinsetzung zu entscheiden haben. Hierzu weist der Senat \n\ndarauf hin, dass die Glaubhaftmachung der unverschuldeten Fristversäumung \n\nvom Oberlandesgericht zu Recht für unzureichend gehalten worden ist (vgl. \n\nBGH Urteil vom 27. September 2001 - IX ZR 471/00 - BGH-Report 2002, 258), \n\nweil auch nach dem Vorbringen des Antragsgegners die Berufung entweder \n\nrechtzeitig eingegangen ist oder aber der rechtzeitige Eingang aus Gründen \n\ngescheitert ist, die bei seinem Verfahrensbevollmächtigten liegen. Der von der \n\nRechtsbeschwerde angestellte Vergleich mit einer Übersendung per Post passt \n\nhier deswegen nicht, weil bei persönlicher Ablieferung der Schriftsatz mit dem \n\nEinwurf in den Nachtbriefkasten bereits beim Oberlandesgericht eingegangen \n\nist und weitere Umstände, die die Verspätung verursacht haben könnten, damit \n\nausscheiden. \n\nDose \n\nWagenitz \n\nVézina \n\nKlinkhammer \n\nSchilling \n\nVorinstanzen: \n\nAG Neuss, Entscheidung vom 29.04.2008 - 48 F 326/04 - \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.10.2008 - II-7 UF 122/08 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2008/XII_ZB_174-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-11-11/xii-zb-174-08","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"FGG-RG","ref":"Art 111","ref_norm":"111","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 418","ref_norm":"418","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 522","ref_norm":"522","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 238","ref_norm":"238","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2008/XII_ZB_174-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2008/XII_ZB_174-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-11-11/xii-zb-174-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2008/XII_ZB_174-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:03:22.647277+00:00"}}