{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2007/XII_ZR__46-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2008-10-22","aktenzeichen":"XII ZR 46/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXII ZR 46/07 \n\nURTEIL \n\nin der Familiensache \n\nVerkündet am: \n22. Oktober 2008 \nKüpferle, \nJustizamtsinspektorin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 22. Oktober 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter \n\nSprick und Fuchs, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 11. Senats für \n\nFamiliensachen des Oberlandesgerichts Hamm vom 14. Februar \n\n2007 aufgehoben. \n\nDer Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das \n\nOberlandesgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDer Kläger nimmt den Beklagten auf gemäß § 1607 Abs. 3 Satz 2 BGB \n\nübergegangenen Kindesunterhalt für die Monate Juni und Juli 2003 in An-\n\nspruch. Ferner verlangt er vom Beklagten Erstattung nicht festsetzungsfähiger \n\naußergerichtlicher Anwaltskosten. \n\nWährend der 1985 geschlossenen Ehe des Klägers mit Maria L. gebar \n\ndiese am 19. Januar 1990 das Kind Björn L. Als vermeintlicher Vater leistete \n\nder Kläger dem Kind Naturalunterhalt. \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nMit - rechtskräftigem - Urteil vom 18. April 2005 stellte das Amtsgericht \n\n- Familiengericht - Bad Iburg fest, dass Björn L. nicht das Kind des Klägers ist. \n\nDer Kläger behauptet, der Beklagte sei der Vater des Kindes. Unstreitig \n\nhat der Beklagte während der gesetzlichen Empfängniszeit mit der Kindesmut-\n\nter geschlechtlich verkehrt. Der Kläger hat sich für seine Behauptung, dass die \n\nKindesmutter in dieser Zeit ausschließlich mit den Parteien geschlechtlich ver-\n\nkehrt habe, auf das Zeugnis der Kindesmutter berufen. Nach den Feststellun-\n\ngen des Berufungsgerichts hat diese keine Zweifel an der Vaterschaft des Be-\n\nklagten und dies auch dem - inzwischen volljährigen - Kind mitgeteilt. \n\nDie Vaterschaft zu dem Kind ist weder anerkannt noch gerichtlich festge-\n\nstellt. Die mit der Zusicherung der Kostenübernahme verbundenen Aufforde-\n\nrungen des Klägers mit Schreiben vom 11. April und 9. Dezember 2005, an ei-\n\nnem Vaterschaftsgutachten mitzuwirken, lehnte der Beklagte ab. \n\nDas Amtsgericht wies die Klage ab. Die dagegen eingelegte Berufung \n\nblieb ohne Erfolg. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein ur-\n\nsprüngliches Begehren weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n7 \n\nDie Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-\n\nteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. \n\nI. \n\n8 \n\nDas Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2007, 1764 ff. \n\nveröffentlicht ist, hat - ebenso wie die Vorinstanz - dahinstehen lassen, ob der \n\nBeklagte der biologische Vater des Kindes ist. Der Kläger sei nämlich nach \n\n§ 1600 d Abs. 4 BGB gehindert, den Beklagten auf gemäß § 1607 Abs. 3 BGB \n\nübergegangenen Kindesunterhalt in Anspruch zu nehmen, solange die Vater-\n\nschaft des Beklagten weder anerkannt noch mit Wirkung für und gegen alle ge-\n\nrichtlich festgestellt sei. \n\n9 \n\nDem stehe nicht entgegen, dass der Beklagte möglicherweise nicht im \n\nInteresse des Kindeswohls, sondern vorrangig zur Vermeidung seiner Inan-\n\nspruchnahme durch den Kläger davon absehe, seine Vaterschaft feststellen zu \n\nlassen. Das genüge nicht, die Rechtsausübungssperre des § 1600 d Abs. 4 \n\nBGB zu überwinden. Auch sei es unter den gegebenen Umständen (noch) nicht \n\nrechtsmissbräuchlich, wenn der Beklagte sich auf diese Vorschrift berufe. \n\nII. \n\n10 \n\n11 \n\nDas hält der revisionsrechtlichen Prüfung und den Angriffen der Revision \n\nnicht in allen Punkten stand. \n\n1. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass \n\n§ 1600 d Abs. 4 BGB eine Inzidentfeststellung der Vaterschaft im Regresspro-\n\nzess zwischen dem Scheinvater und dem von ihm vermuteten Erzeuger des \n\nKindes grundsätzlich ausschließt (vgl. Senatsurteil BGHZ 121, 299 = FamRZ \n\n1993, 696 f. zu §§ 1600 a, 1615 b Abs. 2 BGB a.F.; Schwonberg FamRZ 2008, \n\n449, 450 m.N. in Fn. 19). \n\n12 \n\nAufgrund inzwischen veränderter Gesetzeslage hat der Senat an dieser \n\nRechtsprechung jedoch nicht mehr uneingeschränkt festgehalten und - nach \n\nErlass des Berufungsurteils - mit Urteil vom 16. April 2008 (- XII ZR 144/06 - \n\nFamRZ 2008, 1424 ff.) weitere Ausnahmen zugelassen, in denen die \n\nRechtsausübungssperre des § 1600 d Abs. 4 BGB durchbrochen und eine Va-\n\nterschaft im Rahmen des Scheinvaterregresses inzidenter festgestellt werden \n\nkann. Nach dieser Entscheidung, auf deren Gründe zur Vermeidung von Wie-\n\nderholungen verwiesen wird, kommt eine solche Ausnahme insbesondere dann \n\nin Betracht, wenn davon auszugehen ist, dass ein Vaterschaftsfeststellungsver-\n\nfahren auf längere Zeit nicht stattfinden wird, weil die zur Erhebung einer sol-\n\nchen Klage Befugten dies ausdrücklich ablehnen oder von einer solchen Mög-\n\nlichkeit seit längerer Zeit keinen Gebrauch gemacht haben (Senatsurteil vom \n\n16. April 2008 - XII ZR 144/06 - FamRZ 2008, 1424, 1426). \n\n13 \n\na) Diese Voraussetzung ist hier - entgegen der Auffassung der Revisi-\n\nonserwiderung - gegeben. Der Beklagte lehnt es ab, ein Verfahren zur Feststel-\n\nlung der Vaterschaft einzuleiten. Auch die Kindesmutter hat als gesetzliche \n\nVertreterin des Kindes ein solches Verfahren nicht eingeleitet und dies bei ihrer \n\nAnhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 24. Ja-\n\nnuar 2007 damit begründet, das Kind wolle das nicht. Im Zeitpunkt der (letzten) \n\nTatsachenverhandlung waren auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass \n\ndas Kind seine Ansicht ändern und mit Erreichen der Volljährigkeit am 19. Janu-\n\nar 2008 von der Möglichkeit Gebrauch machen würde, seine Abstammung vom \n\nBeklagten feststellen zu lassen. \n\n14 \n\nSeit der gerichtlichen Feststellung vom 18. April 2005 waren bereits \n\n1 ¾ Jahre vergangen, ohne dass die hierzu Berechtigten eine Vaterschaftsfest-\n\nstellung betrieben hatten. Dies ist eine \"längere Zeit\" im Sinne des Senatsurteils \n\nvom 16. April 2008 (- XII ZR 144/06 - FamRZ 2008, 1424, 1426), denn darunter \n\nist jedenfalls ein Zeitraum zu verstehen, der deutlich über die Zeitspanne hi-\n\nnausgeht, innerhalb derer ein Scheinvater nach dem bis zum 30. Juli 1998 gel-\n\ntenden Recht damit hätte rechnen können, dass das Jugendamt als Pfleger \n\ngemäß §§ 1706, 1709 BGB a.F. namens des Kindes ein Vaterschaftsfeststel-\n\nlungsverfahren eingeleitet hätte. Sofern keine gegenteiligen Anhaltspunkte er-\n\nsichtlich sind, die die alsbaldige Einleitung eines solchen Verfahrens erwarten \n\nlassen, rechtfertigt dies die Vermutung, dass ein solches Verfahren auch wei-\n\nterhin auf längere Zeit nicht stattfinden wird. \n\n15 \n\nb) Zwar ist auch unter diesen Umständen eine Durchbrechung der \n\nRechtsausübungssperre des § 1600 d Abs. 4 BGB nicht schon dann gerechtfer-\n\ntigt, wenn der Kläger die Vaterschaft des Beklagten \"ins Blaue hinein\" behaup-\n\ntet und sie erst durch ein Vaterschaftsgutachten bewiesen werden soll. Viel-\n\nmehr werden zumindest die Voraussetzungen darzulegen sein, an die § 1600 d \n\nAbs. 2 BGB die Vermutung der Vaterschaft knüpft. Diese sind im vorliegenden \n\nFall aber unstreitig; die Einholung eines Vaterschaftsgutachtens erübrigt sich \n\ndaher, es sei denn, dass nunmehr der Beklagte die Einholung eines solchen \n\nGutachtens beantragt, um die Vermutung seiner Vaterschaft zu entkräften. \n\nDenn an den Beweis sind im Rahmen einer solchen Zahlungsklage nicht die \n\nAnforderungen zu stellen, die eine inter omnes wirkende Vaterschaftsfeststel-\n\nlung erfordert (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 144/06 - FamRZ 2008, \n\n1424, 1426). \n\n16 \n\nc) Im vorliegenden Fall greift eine Inzidentfeststellung der Vaterschaft \n\ndes Beklagten auch nicht in verfassungsrechtlich geschützte Rechte Dritter ein. \n\nEin schützenswertes Interesse der Kindesmutter, ihre eheliche Untreue nicht \n\noffenbar werden zu lassen, kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil sie be-\n\nreits durch den Erfolg des vorausgegangenen Vaterschaftsanfechtungsverfah-\n\nrens offenbar geworden ist. \n\n17 \n\nAuch die ablehnende Haltung des Kindes gegenüber der gerichtlichen \n\nFeststellung seiner Abstammung vom Beklagten steht einer entsprechenden \n\nInzidentfeststellung im vorliegenden Verfahren nicht entgegen, da diese seinen \n\nderzeitigen Status nicht verändern würde. Wie die Anhörung der Kindesmutter \n\nergeben hat, möchte das Kind sein Verhältnis zum Kläger erhalten; es solle al-\n\nles so bleiben wie es ist. Auch wenn das Interesse des Kindes somit aus-\n\nnahmsweise (vgl. Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 144/06 - FamRZ \n\n2008, 1424, 1427) auf die Beibehaltung eines statusrechtlich \"vaterlosen\" Zu-\n\nstandes gerichtet sein sollte und das Kind keinen Wert darauf legt, die ihm von \n\nseiner Mutter offenbarte Vaterschaft des Beklagten zur Gewissheit werden zu \n\nlassen, greift eine Inzidentfeststellung der Vaterschaft des Beklagten nicht in \n\nseine verfassungsrechtlich geschützten Rechte ein. \n\n18 \n\n2. Mit der gegebenen Begründung kann die angefochtene Entscheidung \n\ndaher keinen Bestand haben. Sie erweist sich auch nicht aus anderen Gründen \n\nals richtig: \n\n19 \n\na) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Klage nicht \n\netwa deshalb unzulässig, weil der Kläger den gesamten von ihm bis zur Fest-\n\nstellung seiner Nichtvaterschaft geleisteten Unterhalt hätte einklagen können, \n\nhier aber nur den Unterhalt für zwei Monate verlangt. Dem Kläger bleibt es un-\n\nbenommen, mit Rücksicht auf das Kostenrisiko oder aus anderen Gründen nur \n\nden Unterhalt für einen beschränkten Zeitraum zum Gegenstand seiner Klage \n\nzu machen. Ohne Erfolg beruft die Revisionserwiderung sich insoweit auf die \n\nRechtsprechung des BGH (Urteile vom 20. Januar 2004 - VI ZR 70/03 - VersR \n\n2004, 1334 und vom 20. März 2001 - VI ZR 325/99 - VersR 2001, 876), die sich \n\nmit der Zulässigkeit von Teilklagen allein unter dem Gesichtspunkt der Einheit-\n\nlichkeit des Schmerzensgeldes befasst und auf teilbare Unterhaltsforderungen \n\nnicht anwendbar ist. \n\n20 \n\nAuch der Umstand, dass der Beklagte für ein von ihm eingeholtes DNA-\n\nGutachten zur Widerlegung seiner (aufgrund unstreitigen Verkehrs mit der Kin-\n\ndesmutter vermuteten) Vaterschaft Kosten aufwenden müsste, die den hier ein-\n\ngeklagten Betrag übersteigen, steht der Zulässigkeit einer Teilklage nicht ent-\n\ngegen. Abgesehen davon, dass die Höhe der von einem (gegen)beweisbelaste-\n\nten Beklagten vorzustreckenden Kosten die Zulässigkeit einer Klage nicht in \n\nFrage stellen kann, hätte der Beklagte es in der Hand, durch eine negative \n\nFeststellungswiderklage auch die weiteren in Betracht kommenden Unterhalts-\n\nansprüche des Klägers zum Gegenstand des Verfahrens zu machen. \n\n21 \n\nOhne Erfolg macht die Revisionserwiderung weiter geltend, die Durch-\n\nbrechung der Ausübungssperre des § 1600 d Abs. 4 BGB führe in Verbindung \n\nmit der fehlenden Rechtskraftwirkung der dann möglichen Inzidentfeststellung \n\nzu einem nicht hinnehmbaren Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Kindes, \n\ndem \"mit jeder Teilklage ein anderer Vater beschert\" werden könne, und der \n\nKindesmutter, die etwa im Falle öffentlicher Zustellung und Aushang an der Ge-\n\nrichtstafel damit rechnen müsse, dass unbeteiligte Dritte sie mit \"wechselnden \n\nVätern\" in Verbindung bringen würden. Mit einer solchen Gefahr ist vernünfti-\n\ngerweise nicht zu rechnen, da es jeder Lebenserfahrung widerspricht, dass ein \n\nScheinvater, der seinen Regressanspruch im Wege der Teilklage erfolgreich \n\ngegen einen Beklagten verfolgt hat, weil dessen Vaterschaft unstreitig ist oder \n\ninzidenter festgestellt wurde, wegen weiterer Teilansprüche nunmehr einen Drit-\n\nten in Anspruch nimmt. \n\n22 \n\nb) Ohne Erfolg rügt die Revisionserwiderung weiter, das Berufungsge-\n\nricht hätte in entsprechender Anwendung des § 640 e Abs. 1 ZPO das inzwi-\n\nschen volljährige Kind beiladen müssen, zumal die im Wege der Amtsermittlung \n\nzu prüfende Frage, ob alsbald mit der Einleitung eines Vaterschaftsfeststel-\n\nlungsverfahrens zu rechnen sei, erst nach Beiladung des volljährigen Kindes \n\ngetroffen werden könne. Für eine entsprechende Anwendung des § 640 e ZPO \n\nist schon deshalb kein Raum, weil es im Scheinvaterregress nicht um eine inter \n\nomnes wirkende Feststellung der Vaterschaft geht und das Verfahren allein die \n\nParteien betrifft, ohne den Status des Kindes zu berühren oder sonst in seine \n\nRechte einzugreifen. Sofern Anhaltspunkte bestehen, dass das inzwischen voll-\n\njährig gewordene Kind seinerseits ein Vaterschaftsfeststellungsverfahren einge-\n\nleitet hat oder dies alsbald zu tun beabsichtigt, bietet die Amtsermittlung auch \n\nohne eine Beiladung hinreichende Möglichkeiten, dies zu klären. \n\n23 \n\nc) Auch der Einwand der Revisionserwiderung, das Amtsgericht Bad Dri-\n\nburg als Wohnsitzgericht des Beklagten sei in entsprechender Anwendung des \n\n§ 640 a ZPO örtlich unzuständig gewesen, kann der Revision schon deshalb \n\nnicht zum Erfolg verhelfen, weil die Rüge der örtlichen Unzuständigkeit im Revi-\n\nsionsverfahren nach § 545 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist, wie auch die Revi-\n\nsionserwiderung im Grundsatz anerkennt. Warum für Verfahren der vorliegen-\n\nden Art etwas anderes gelten soll, hat sie nicht darzulegen vermocht. \n\n24 \n\n3. Der Senat kann in der Sache nicht selbst abschließend entscheiden, \n\nweil das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen \n\nzu den für die Unterhaltsansprüche maßgeblichen Einkommensverhältnissen \n\ndes Beklagten getroffen hat. Zur Nachholung dieser Feststellungen muss die \n\nSache daher an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Die erneute \n\nmündliche Verhandlung wird dem Berufungsgericht zugleich Gelegenheit ge-\n\nben, von Amts wegen zu prüfen, ob die Prognose, dass mit der alsbaldigen Ein-\n\nleitung eines Vaterschaftsfeststellungsverfahrens nicht zu rechnen ist, nach wie \n\nvor gerechtfertigt ist. \n\nHahne \n\nSprick \n\nFuchs \n\nVézina \n\nDose \n\nVorinstanzen: \n\nAG Warendorf, Entscheidung vom 24.07.2006 - 9 F 26/06 - \n\nOLG Hamm, Entscheidung vom 14.02.2007 - 11 UF 210/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2007/XII_ZR__46-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-22/xii-zr-46-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1600d","ref_norm":"1600d","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1607","ref_norm":"1607","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 545","ref_norm":"545","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2007/XII_ZR__46-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2007/XII_ZR__46-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-22/xii-zr-46-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2007/XII_ZR__46-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 18:56:59.798811+00:00"}}