{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2007/XII_ZR_156-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2009-02-18","aktenzeichen":"XII ZR 156/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 18. Februar 2009 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB §§ 1600 Abs. 1 Nr. 4, 1600 a Abs. 3, 1626 Abs. 1 Satz 2, 1628 Abs. 1 Satz 1, 1629 Abs. 2 Satz 1 und 3, 1666, 1795 Abs. 1 Nr. 3, 1796; ZPO §§ 640 e Abs. 1 Satz 2, 640 b Satz 2, 69; RPflG §§ 8 Abs. 4 Satz 1, 14 Abs. 1 Nr. 5 und 8; vgl. auch künftig FamFG §§ 184 Abs. 3, 172 Abs. 1 Nr. 2 a) Hat das Kind mit seiner Anfechtungsklage gegen den rechtlichen Vater obsiegt, kann die Mutter hiergegen auch dann Berufung einlegen, wenn sie auf Seiten des Kindes und nicht auf Seiten des Vaters beigetreten ist. Als streitgenössische Nebenintervenientin (§ 69 ZPO) kann sie Prozesshandlungen auch im Widerspruch zu der von ihr unterstützten Hauptpartei vornehmen und deshalb auch durch Einlegung eines Rechtsmittels mit dem Ziel der Klag- abweisung auf eine nach ihrer Ansicht richtige Entscheidung hinwirken (im Anschluss an BGHZ 89, 121, 123 f.). Der für die Zulässigkeit einer Berufung der streitgenössischen Nebenintervenientin regel- mäßig erforderlichen Beschwer der unterstützten Hauptpartei (hier: des Kindes) bedarf es im Anfechtungsverfahren jedenfalls dann nicht, wenn sowohl das klagende Kind als auch der beklagte Vater den Erfolg der Anfechtungsklage anstreben. b) Die Zulässigkeit der Anfechtungsklage des minderjährigen Kindes setzt die Entscheidung des Inhabers der elterlichen Sorge voraus, dass das Kind sie erheben soll. Daran fehlt es, solange die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern sich nicht einig sind und das Gericht auch nicht auf Antrag des die Anfechtung befürwortenden Elternteils diesem die Entscheidung gemäß § 1628 Abs. 1 Satz 1 BGB übertragen hat. c) Bestellt das Gericht (hier: der Rechtspfleger) einen Ergänzungspfleger für das Kind mit dem Wirkungskreis der Vertretung in einem Anfechtungsverfahren des Kindes, ist darin bei ge- meinsamem Sorgerecht der Eltern regelmäßig nicht zugleich auch die konkludente Ent- scheidung zu sehen, dem anfechtungsunwilligen Elternteil oder gar beiden Eltern insoweit das Sorgerecht zu entziehen und dem Ergänzungspfleger auch die Entscheidung über das \"ob\" der Anfechtung zu übertragen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXII ZR 156/07 \n\nURTEIL \n\nin der Kindschaftssache \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nVerkündet am: \n18. Februar 2009 \nKüpferle, \nJustizamtsinspektorin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB §§ 1600 Abs. 1 Nr. 4, 1600 a Abs. 3, 1626 Abs. 1 Satz 2, 1628 Abs. 1 Satz 1, 1629 \nAbs. 2 Satz 1 und 3, 1666, 1795 Abs. 1 Nr. 3, 1796; ZPO §§ 640 e Abs. 1 Satz 2, 640 b \nSatz 2, 69; RPflG §§ 8 Abs. 4 Satz 1, 14 Abs. 1 Nr. 5 und 8; vgl. auch künftig FamFG §§ 184 \nAbs. 3, 172 Abs. 1 Nr. 2 \n\na) Hat das Kind mit seiner Anfechtungsklage gegen den rechtlichen Vater obsiegt, kann die \nMutter hiergegen auch dann Berufung einlegen, wenn sie auf Seiten des Kindes und nicht \nauf Seiten des Vaters beigetreten ist. Als streitgenössische Nebenintervenientin (§ 69 ZPO) \nkann sie Prozesshandlungen auch im Widerspruch zu der von ihr unterstützten Hauptpartei \nvornehmen und deshalb auch durch Einlegung eines Rechtsmittels mit dem Ziel der Klag-\nabweisung auf eine nach ihrer Ansicht richtige Entscheidung hinwirken (im Anschluss an \nBGHZ 89, 121, 123 f.). \n\n Der für die Zulässigkeit einer Berufung der streitgenössischen Nebenintervenientin regel-\nmäßig erforderlichen Beschwer der unterstützten Hauptpartei (hier: des Kindes) bedarf es \nim Anfechtungsverfahren jedenfalls dann nicht, wenn sowohl das klagende Kind als auch \nder beklagte Vater den Erfolg der Anfechtungsklage anstreben. \n\nb) Die Zulässigkeit der Anfechtungsklage des minderjährigen Kindes setzt die Entscheidung \ndes Inhabers der elterlichen Sorge voraus, dass das Kind sie erheben soll. Daran fehlt es, \nsolange die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern sich nicht einig sind und das Gericht auch \nnicht auf Antrag des die Anfechtung befürwortenden Elternteils diesem die Entscheidung \ngemäß § 1628 Abs. 1 Satz 1 BGB übertragen hat. \n\nc) Bestellt das Gericht (hier: der Rechtspfleger) einen Ergänzungspfleger für das Kind mit dem \nWirkungskreis der Vertretung in einem Anfechtungsverfahren des Kindes, ist darin bei ge-\nmeinsamem Sorgerecht der Eltern regelmäßig nicht zugleich auch die konkludente Ent-\nscheidung zu sehen, dem anfechtungsunwilligen Elternteil oder gar beiden Eltern insoweit \ndas Sorgerecht zu entziehen und dem Ergänzungspfleger auch die Entscheidung über das \n\"ob\" der Anfechtung zu übertragen. \n\nBGH, Urteil vom 18. Februar 2009 - XII ZR 156/07 - \n\nOLG Hamm \n\nAG Warendorf \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 18. Februar 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Rich-\n\nter Sprick, Fuchs, Dose und Dr. Klinkhammer \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revisionen der Klägerin und des Beklagten gegen das Urteil \n\ndes 9. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm \n\nvom 13. November 2007 werden mit der Maßgabe zurückgewie-\n\nsen, dass die Klage als derzeit unzulässig abgewiesen wird. \n\nVon den Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der Kos-\n\nten der Streithelferin tragen die Klägerin und der Beklagte ihre ei-\n\ngenen außergerichtlichen Kosten selbst und die übrigen Kosten je \n\nzur Hälfte. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie 1995 geborene Klägerin ficht die Vaterschaft des Beklagten an. Des-\n\nsen 1994 geschlossene Ehe mit der Mutter und jetzigen Streithelferin der Klä-\n\ngerin ist seit 1999 geschieden; beiden steht nach wie vor das gemeinsame Sor-\n\ngerecht zu. \n\nDer Beklagte ist nach dem Ergebnis eines von ihm in Auftrag gegebenen \n\nAbstammungsgutachtens nicht der leibliche Vater der Klägerin. Eine von ihm \n\n1999 erhobene Vaterschaftsanfechtungsklage ist wegen Versäumung der An-\n\nfechtungsfrist - rechtskräftig - abgewiesen worden. Seit seiner Trennung von \n\nder Kindesmutter im Jahre 1997 hat der Beklagte keinen Kontakt mehr zu der \n\nKlägerin. \n\n3 \n\nAuf Antrag des Beklagten bestellte der Rechtspfleger des Amtsgerichts \n\ndas Jugendamt des Kreises Warendorf zum Ergänzungspfleger des Kindes mit \n\ndem Aufgabenkreis \"Vertretung des minderjährigen Kindes C.-A. K. in einem \n\nVaterschaftsanfechtungsverfahren\". Das Jugendamt lehnte es ab, Anfech-\n\ntungsklage zu erheben, da dies nicht dem Kindeswohl diene. Der Rechtspfleger \n\nteilte diese Auffassung nicht, entließ das Jugendamt als Ergänzungspfleger und \n\nbestellte stattdessen auf Anregung des Beklagten den jetzigen Ergänzungs-\n\npfleger (Rechtsanwalt H.). Dieser erhob namens der Klägerin die vorliegende \n\nKlage auf Feststellung, dass die Klägerin nicht das Kind des Beklagten ist. Der \n\nBeklagte erklärte, er erkenne an, und beantragte zu erkennen, was rechtens \n\nsei. \n\n4 \n\nDas Amtsgericht bestellte zunächst eine Verfahrenspflegerin, die nach \n\npersönlicher Anhörung der Klägerin die Ansicht vertrat, die Anfechtung entspre-\n\nche nicht dem Kindeswohl. Sie beantragte, die Klage als unzulässig, hilfsweise \n\nals unbegründet abzuweisen. Die Mutter der Klägerin trat dieser im Verfahren \n\nbei und schloss sich den Ausführungen und Anträgen der Verfahrenspflegerin \n\ndes Kindes an. \n\n5 \n\n6 \n\nDas Amtsgericht gab der Klage statt. Auf die Berufung der Kindesmutter \n\nänderte das Oberlandesgericht die angefochtene Entscheidung, wies die Klage \n\nab und ließ die Revision zu. \n\nDagegen richten sich die Revisionen der Klägerin und des Beklagten, mit \n\ndenen beide die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils erstreben, \n\nwährend die Kindesmutter als Streithelferin der Klägerin das Berufungsurteil \n\nverteidigt. \n\n7 \n\n8 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revisionen haben keinen Erfolg. \n\nI. \n\n1. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2008, 1646 ff. \n\nveröffentlicht ist, hat die Berufung der Kindesmutter als zulässig angesehen. \n\nDiese sei dem Verfahren auf Seiten der Klägerin beigetreten und damit streit-\n\ngenössische Nebenintervenientin geworden. Sie habe daher auch im Wider-\n\nspruch zu der von ihr unterstützten Partei Berufung mit dem Ziel der Klagab-\n\nweisung einlegen können (BGHZ 89, 121, 123 f.). Einer formellen Beschwer \n\nbedürfe es im Kindschaftsverfahren jedenfalls dann nicht, wenn wie hier der \n\nFortbestand der rechtlichen Vaterschaft begehrt werde; zudem sei die Streithel-\n\nferin der Klägerin im Gegensatz zu dieser hier selbst formell beschwert, da sie \n\nin erster Instanz Abweisung der Klage begehrt habe und eine rechtskräftige \n\nEntscheidung, die für und gegen alle wirke, auch auf ihre Rechtsstellung unmit-\n\ntelbar einwirke. \n\n9 \n\n2. Das Berufungsgericht hat dahinstehen lassen, ob eine Anfechtung \n\ndem Wohl des Kindes diene und die Anfechtungsfrist hier gewahrt sei. Es hat \n\ndie Berufung der Mutter schon deshalb als begründet angesehen, weil die Be-\n\nfugnis des Ergänzungspflegers, das minderjährige Kind im Vaterschaftsanfech-\n\ntungsverfahren zu vertreten, nur eine prozessuale Voraussetzung der Vater-\n\nschaftsanfechtung durch das minderjährige Kind erfülle. Sie umfasse aber nicht \n\nzugleich die Befugnis, das materielle Gestaltungsrecht des Kindes auszuüben, \n\nnämlich für das Kind zu entscheiden, ob die Vaterschaft angefochten werden \n\nsoll oder nicht. Diese Entscheidung obliege dem Inhaber des Sorgerechts, hier \n\nalso beiden Eltern gemeinsam. Dass diese sich insoweit nicht einig seien, kön-\n\nne allenfalls Anlass für einen Antrag eines Elternteils an das Familiengericht \n\nsein, die Entscheidung nach § 1628 BGB einem von ihnen zu übertragen. Ein \n\nsolcher Antrag sei aber nicht gestellt worden. \n\n10 \n\nIn der Bestellung des Ergänzungspflegers zur Vertretung des Kindes in \n\neinem Anfechtungsverfahren sei auch keine stillschweigende Entziehung des \n\nSorgerechts im Hinblick auf die Entscheidung zu sehen, ob eine bestehende \n\nVaterschaft angefochten werden soll. Dies folge bereits daraus, dass dem \n\nRechtspfleger zwar die Einrichtung einer Ergänzungspflegschaft nach § 3 \n\nNr. 2 a RPflG übertragen sei, nicht aber die Entscheidung über die Entziehung \n\ndes Sorgerechts, die nach § 14 Nr. 8 RPflG dem Richter vorbehalten sei. Zu-\n\ndem spreche auch der Wortlaut des Beschlusses des Rechtspflegers dagegen, \n\ndass der Wirkungskreis des Ergänzungspflegers auch die Entscheidung über \n\ndas \"ob\" der Anfechtung habe umfassen sollen. \n\nII. \n\n11 \n\n12 \n\nDas hält der rechtlichen Prüfung und den Angriffen beider Revisionen \n\nstand. \n\n1. Die Berufung der Streithelferin der Klägerin ist zulässig. \n\n13 \n\nDie Streithelferin konnte im vorliegenden Anfechtungsverfahren, in dem \n\nsie nicht als Partei beteiligt ist, dem Kind zu dessen Unterstützung beitreten, \n\n§ 640 e Abs. 1 Satz 2 ZPO. Als dessen selbständige Streithelferin (§ 69 ZPO) \n\nist sie in der Lage, frei von den für den gewöhnlichen Nebenintervenienten gel-\n\ntenden Beschränkungen (§ 67 ZPO) Prozesshandlungen auch im Widerspruch \n\nzu der von ihr unterstützten Partei vorzunehmen und dadurch selbständig, auch \n\ndurch Einlegung eines Rechtsmittels, auf eine nach ihrer Ansicht richtige Ent-\n\nscheidung hinzuwirken (vgl. BGHZ 89, 121, 123 f. = FamRZ 1984, 164). \n\n14 \n\na) Das stellen im Grundsatz auch beide Revisionen nicht in Frage. Sie \n\nwenden insoweit lediglich ein, mit dem eigenständigen Anfechtungsrecht des \n\nKindes nach § 1600 Abs. 1 Nr. 4 BGB sei es nicht zu vereinbaren, wenn die \n\nKindesmutter als selbständige Nebenintervenientin ohne weiteres auch gegen \n\nden Willen des anfechtenden Kindes Berufung gegen ein stattgebendes Fest-\n\nstellungsurteil einlegen könne, weil dies auf eine Verhinderung der Anfechtung \n\nder Vaterschaft durch das Kind hinauslaufe. Dem vermag der Senat nicht zu \n\nfolgen. Zum einen widerspräche es der besonderen Rechtsstellung einer als \n\nStreitgenossin geltenden Nebenintervenientin im Sinne des § 69 ZPO, sie letzt-\n\nlich doch den Beschränkungen des § 67 ZPO zu unterwerfen, denen sie im Ge-\n\ngensatz zu einer einfachen Nebenintervenientin gerade nicht unterliegt. Zum \n\nanderen schränkt ein solches Rechtsmittel das Anfechtungsrecht des Kindes \n\nnicht ein oder vereitelt es gar, sondern stellt die Anfechtung nur zur erneuten \n\nÜberprüfung durch das übergeordnete Gericht. \n\n15 \n\nb) Ohne Erfolg stellt die Revision der Klägerin ferner die Auffassung des \n\nBerufungsgerichts zur Überprüfung, dass im Anfechtungsverfahren - etwa in \n\nentsprechender Anwendung des § 641 i Abs. 2 ZPO - generell auf eine Be-\n\nschwer des Rechtsmittelführers (hier: der Mutter) bzw. der von ihr als Streithel-\n\nferin unterstützen Hauptpartei (hier: der Klägerin) verzichtet werden kann. \n\n16 \n\nEntgegen der Ansicht der Revisionserwiderung erübrigt sich diese Frage \n\nnicht schon deshalb, weil die Nebenintervenientin in erster Instanz Abweisung \n\nder Klage beantragt habe und deshalb durch die stattgebende Entscheidung \n\ndes Familiengerichts jedenfalls formell beschwert sei. Denn die selbständige \n\nStreitgehilfin (§ 69 ZPO) hat zwar ein von der Hauptpartei unabhängiges Recht \n\nzur Prozessführung, führt insoweit aber keinen eigenen, sondern einen fremden \n\nProzess, nämlich den der von ihr unterstützten Hauptpartei (vgl. Münch-\n\nKomm/Schultes ZPO 3. Aufl. § 69 Rdn. 11). Deshalb kommt es für die Zuläs-\n\nsigkeit des Rechtsmittels grundsätzlich nicht auf ihre eigene Beschwer an, son-\n\ndern auf die Beschwer der von ihr unterstützten Hauptpartei (vgl. Stein/Jonas/ \n\nBork § 69 Rdn. 7, 10; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 67. Aufl. \n\nGrundzüge § 511 Rdn. 22 Streithelfer; Wieczorek/Mansel ZPO 2. Aufl. § 69 \n\nRdn. 49; OLG Düsseldorf FamRZ 1988, 1179, 1181; offen gelassen von BGH, \n\nUrteil vom 30. April 2001 - II ZR 328/00 - NJW 2001, 2638, 2639). \n\n17 \n\nHier fehlt es an einer Beschwer der unterstützten Hauptpartei durch das \n\nerstinstanzliche Urteil, weil das Amtsgericht der Anfechtungsklage der Klägerin \n\nstattgegeben hatte. Die Berufung der Streithelferin war daher nur zulässig, \n\nwenn diese keine Beschwer voraussetzt. \n\n18 \n\nBislang hatte der Senat offen gelassen, ob für eine Berufung in Kind-\n\nschaftssachen - etwa in Analogie zur Scheidung oder zu § 641 i Abs. 2 ZPO - \n\ngenerell auf das Erfordernis einer formellen Beschwer verzichtet werden kann \n\n(vgl. Senatsurteile vom 17. November 2004 - XII ZR 19/03 - FamRZ 2005, 514 \n\nund vom 2. März 1994 - XII ZR 207/92 - FamRZ 1994, 694 f.). Diese Frage be-\n\ndarf auch hier keiner generellen, sondern lediglich auf die vorliegende Fallkons-\n\ntellation bezogenen Entscheidung. \n\n19 \n\nEin Teil der Rechtsprechung und Literatur hält eine Beschwer als Zuläs-\n\nsigkeitsvoraussetzung des Rechtsmittels gegen ein stattgebendes Urteil im Va-\n\nterschaftsanfechtungsprozess nicht für erforderlich \n\n(Stein/Jonas/Schlosser aaO § 641 Rdn. 6; MünchKomm/Coester-Waltjen \n\nZPO 2. Aufl. § 640 e Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann \n\naaO § 641 Rdn. 1; Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO § 641 i Rdn. 6; Stau-\n\ndinger/Rauscher BGB [2004] § 1600 e Rdn. 100; Zimmermann ZPO \n\n8. Aufl. § 641 i Rdn. 4; Wieczorek/Schütze/Schlüter ZPO 3. Aufl. § 640 e \n\nRdn. 15; Grunsky StAZ 1970, 253; Gaul in Fs Bosch [1976] S. 242 f.; KG \n\nDAVorm 1985, 412; einschränkend Odersky, NeG 4. Aufl. § 1600 l BGB \n\nAnm. VI 3; \n\na.A. Zöller/Philippi ZPO 27. Aufl. § 641 i Rdn. 12; Zöller/Hessler ZPO \n\n27. Aufl. vor § 511 Rdn. 25; Musielak/Borth ZPO 6. Aufl. § 641 i Rdn. 6; \n\nOLG München FamRZ 1987, 171 f.). \n\n20 \n\nDer Senat schließt sich der erstgenannten, auch in der angefochtenen \n\nEntscheidung vertretenen Auffassung jedenfalls für den Fall an, dass die Par-\n\nteien - wie hier - unabhängig von ihrer jeweiligen Parteirolle im Verfahren das \n\ngemeinsame Ziel der Beseitigung des bestehenden Status des Kindes anstre-\n\nben und der nach § 640 e Abs. 1 Satz 2 ZPO beigetretene Elternteil sein \n\nRechtsmittel gegen die der Anfechtung stattgebende Entscheidung mit dem Ziel \n\nder Abweisung der Klage einlegt. \n\n21 \n\nHierfür bedarf es indes keines Rückgriffs auf eine entsprechende An-\n\nwendung des § 641 i Abs. 2 ZPO, die wegen des Ausnahmecharakters der \n\nRestitutionsklage bedenklich wäre. Diese Vorschrift ist allerdings Ausdruck der \n\nbesonderen Bedeutung, die das Gesetz einer materiell richtigen Statusfeststel-\n\nlung beimisst. Zugleich zeigt die Regelung des § 640 d ZPO, dass kein öffentli-\n\nches Interesse an der Beseitigung eines bestehenden Abstammungsstatus be-\n\nsteht, im Interesse seiner Aufrechterhaltung hingegen die Parteiherrschaft dem \n\nAmtsermittlungsgrundsatz weichen muss. Dem entspricht im Scheidungsverfah-\n\nren die Regelung des § 616 Abs. 2 ZPO. Beiden Vorschriften liegt somit ein \n\nanalogiefähiger Rechtsgedanke zugrunde, der es rechtfertigt, im Interesse der \n\nAufrechterhaltung eines bestehenden Abstammungsstatus in geeigneten Fällen \n\nauf die Voraussetzung einer formellen Beschwer für die Zulässigkeit eines \n\nRechtsmittels zu verzichten. \n\n22 \n\nHierfür spricht auch die Überlegung, dass § 640e Abs. 1 Satz 2 ZPO \n\nnach der ratio legis der prozessualen Absicherung der Rechtsposition des Bei-\n\ngeladenen dienen und ihm die Möglichkeit eröffnen soll, die materiell-\n\nrechtlichen Auswirkungen des in dem Verfahren ergehenden Urteils auf ihn mit-\n\nzugestalten. \n\n23 \n\nErgänzend weist der Senat darauf hin, dass dies im Ergebnis auch der \n\nzum 1. September 2009 in Kraft tretenden gesetzlichen Neuregelung des \n\nFGG-Reformgesetzes (BGBl. 2008 I S. 2586) entspricht. Nach § 184 Abs. 3 \n\nFamFG steht auch demjenigen die Beschwerde gegen Endentscheidungen in \n\nAbstammungssachen zu, der an dem Verfahren beteiligt war oder zu beteiligen \n\nwäre. Dazu gehört nach § 172 Abs. 1 Nr. 2 FamFG auch die Mutter. Ihr soll \n\ndamit ein eigenständiges Beschwerderecht unabhängig davon eingeräumt wer-\n\nden, ob der in der Abstammungssache ergehende Beschluss sie unmittelbar in \n\nihren Rechten beeinträchtigt (BT-Drucks. 16/9733 S. 368 zu § 184). \n\n24 \n\n2. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Berufung der Streithelferin \n\nauch für begründet gehalten und der Klage den Erfolg versagt. Die Klage ist \n\nnämlich derzeit unzulässig. \n\n25 \n\na) Die Klage ist allerdings nicht schon deshalb unzulässig, weil der Er-\n\ngänzungspfleger, Rechtsanwalt H., sie namens der Klägerin als Vertreter ohne \n\nVertretungsmacht erhoben hätte, wie die Revisionserwiderung geltend macht, \n\ndie Klägerin also im vorliegenden Verfahren nicht ordnungsgemäß vertreten \n\nwäre. \n\n26 \n\nDer (nach § 3 Nr. 2 a RPflG insoweit funktionell zuständige) Rechtspfle-\n\nger des Familiengerichts hat den Ergänzungspfleger mit dem Aufgabenkreis \n\n\"Vertretung des minderjährigen Kindes C.-A. K. in einem Vaterschaftsanfech-\n\ntungsverfahren\" bestellt. Der Ergänzungspfleger hatte daher Vertretungsmacht \n\nzur Prozessführung im Sinne des § 640 b Satz 2 ZPO, wie das Berufungsge-\n\nricht zutreffend feststellt. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Einrichtung \n\neiner Ergänzungspflegschaft zu Recht erfolgte. Denn auch wenn es an den ma-\n\nteriell-rechtlichen Voraussetzungen für eine Pflegschaft fehlt, berechtigt dies \n\ndas Prozessgericht grundsätzlich nicht, die Befugnis des bestellten Pflegers zu \n\nverneinen, den Prozess für das Kind zu führen (vgl. BGHZ 33, 189, 201). \n\n27 \n\nDeshalb besteht auch kein Anlass, der Anregung der Revisionserwide-\n\nrung zu folgen, die Kosten des Verfahrens nicht der Klägerin, sondern dem Er-\n\ngänzungspfleger als vollmachtlosem Prozessvertreter aufzuerlegen. \n\n28 \n\nb) Die Zulässigkeit einer Anfechtungsklage des Kindes setzt aber auch \n\nvoraus, dass zuvor eine wirksame Entscheidung getroffen wurde, die Vater-\n\nschaft namens des Kindes anzufechten, und zwar von dem oder den zu dieser \n\nEntscheidung Berufenen. Daran fehlt es hier zumindest derzeit, was auch das \n\nRevisionsgericht von Amts wegen zu berücksichtigen hat. \n\n29 \n\nZu unterscheiden ist nämlich zwischen der Ausübung des materiellen \n\nGestaltungsrechts auf Anfechtung einerseits und der prozessualen Verfahrens-\n\nhandlung der Erhebung einer entsprechenden Klage andererseits (BGH Be-\n\nschluss vom 27. November 1974 - IV ZB 42/73 - NJW 1975, 345, 346; OLG \n\nFrankfurt/Main FamRZ 1969, 106; MünchKomm/Wellenhofer BGB 5. Aufl. \n\n§ 1600 a Rdn. 11; Erman/Hammermann BGB § 1600 a Rdn. 11; Staudinger/ \n\nRauscher aaO § 1600 a Rdn. 24; Schwer in jurisPK-BGB 4. Aufl. § 1629 \n\nRdn. 32; Nickel in jurisPK-BGB 4. Aufl. § 1600 a Rdn. 24; Soergel/Gaul BGB \n\n12. Aufl. § 1597 a.F. Rdn. 8; BGB-RGRK/Böckermann 12. Aufl. § 1597 a.F. \n\nRdn. 4; Wanitzek FPR 2002, 390, 392). \n\n30 \n\nDie Entscheidung, ob die Vaterschaft im Namen des Kindes angefochten \n\nwerden soll, gehört zur Personensorge (§ 1626 Abs. 1 Satz 2 BGB) und steht \n\ndaher grundsätzlich dem Inhaber der elterlichen Sorge zu, hier also dem Be-\n\nklagten und der Streithelferin gemeinsam. Beide sind zwar nach §§ 1629 Abs. 2 \n\nSatz 1, 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB gehindert, das Kind in einem nachfolgenden An-\n\nfechtungsprozess zu vertreten: der Vater schon deshalb, weil er den Prozess \n\nnamens des Kindes gegen sich selbst führen müsste (vgl. BGH Beschluss vom \n\n27. November 1974 - IV ZB 42/73 - NJW 1975, 345), und die Mutter, weil dies \n\nautomatisch auch deren Verhinderung nach sich zieht (BGH Urteil vom 14. Juni \n\n1972 - IV ZR 53/71 - FamRZ 1972, 498, 500). Dies gilt aber nicht für die Ent-\n\nscheidung darüber, ob die Vaterschaft im Namen des Kindes angefochten wer-\n\nden soll. Diese verbleibt den gemeinsam sorgeberechtigten Eltern, da es sich \n\nweder um ein Rechtsgeschäft mit dem Kind im Sinne des § 181 BGB noch um \n\neinen Teil des Anfechtungsrechtsstreits handelt (BGH Beschluss vom 27. No-\n\nvember 1974 - IV ZB 42/73 - NJW 1975, 345). \n\n31 \n\nEs fehlt daher an einer gemeinsamen Entscheidung der nach wie vor \n\nsorgeberechtigten Eltern, die Vaterschaft des Beklagten namens des Kindes \n\nanzufechten, denn die Mutter ist der Erhebung der Anfechtungsklage von An-\n\nfang an entgegengetreten und begehrt nach wie vor deren Abweisung. Diese \n\nEntscheidung kann auch der Ergänzungspfleger nicht ersetzen, denn weder \n\nsteht dem von ihm im Prozess vertretenen minderjährigen Kind ein eigenstän-\n\ndiges Entscheidungsrecht zu, noch gehört es zum Aufgabenkreis des Ergän-\n\nzungspflegers, die Personensorge für das Kind wahrzunehmen. \n\n32 \n\nDamit fehlt es an einer Sachurteilsvoraussetzung für das vorliegende \n\nVerfahren. Denn nicht nur Verstöße gegen die Regelungen zur gesetzlichen \n\nVertretung im Verfahren selbst, sondern auch Verstöße gegen den Grundsatz \n\nder Höchstpersönlichkeit der Anfechtung führen zur Unzulässigkeit der Anfech-\n\ntungsklage (vgl. Nickel in juris-PK BGB aaO § 1600a Rdn. 31). Dies zeigt auch \n\ndie frühere, bis zum 30. Juni 1998 geltende Rechtslage: Die nach § 640 b \n\nSatz 2 ZPO, § 1597 Abs. 1 BGB a.F. erforderliche vormundschaftsgerichtliche \n\nGenehmigung der Anfechtung der Vaterschaft durch den gesetzlichen Vertreter \n\ndes Kindes war Prozessvoraussetzung (vgl. RGRK-BGB/Böckermann aaO \n\n§ 1597 Rdn. 6; LG Gießen FamRZ 1996, 1296, 1297). Führt aber bereits die \n\nschwebende Unwirksamkeit einer vom gesetzlichen Vertreter erklärten Anfech-\n\ntung zur Unzulässigkeit der Anfechtungsklage (vgl. auch BGH Urteil vom 3. Juni \n\n1966 - IV ZR 90/65 - FamRZ 1966, 504, 505), so muss dies erst recht gelten, \n\nwenn es an einer Anfechtungserklärung überhaupt fehlt, weil sich die gemein-\n\nsam sorgeberechtigten Eltern darauf nicht haben verständigen können. \n\n33 \n\nDie Entscheidung über die Erhebung einer Anfechtungsklage ist auch \n\nnicht nach § 1628 Abs. 1 Satz 1 BGB einem der beiden Sorgeberechtigten \n\nübertragen worden. Insoweit fehlt es bereits an dem erforderlichen Antrag des \n\nanderen Elternteils. Zudem hätte eine solche Entscheidung nur vom Richter \n\ngetroffen werden können, nicht aber vom Rechtspfleger (§§ 8 Abs. 4 Satz 1, 14 \n\nAbs. 1 Nr. 5 RPflG; vgl. auch OLG Brandenburg OLGR 2008, 416 ff. = FamRZ \n\n2008, 1270 - Ls. -). \n\n34 \n\nIn der Bestellung des Ergänzungspflegers mit dem genannten Aufgaben-\n\nkreis kann entgegen der Auffassung der Revisionen auch keine stillschweigen-\n\nde Entziehung des Sorgerechts der Eltern hinsichtlich der Entscheidung über \n\ndas \"ob\" der Anfechtung nach § 1666 BGB oder nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, \n\n1796 BGB gesehen werden. \n\n35 \n\nEine Entziehung der elterlichen Sorge nach § 1666 BGB wäre hier schon \n\ndeshalb unwirksam, weil diese nach § 14 Abs. 1 Nr. 8 RPflG dem Richter vor-\n\nbehalten ist, § 8 Abs. 4 Satz 1 RPflG. \n\n36 \n\nHingegen steht die Entziehung der Vertretungsmacht nach § 1629 Abs. 2 \n\nSatz 3 BGB nicht unter Richtervorbehalt und fällt somit nach §§ 14, 3 Nr. 2 a \n\nRPflG in die funktionale Zuständigkeit des Rechtspflegers. Ob dies verfas-\n\nsungsrechtlich bedenklich ist (so Erman/Michalski BGB 12. Aufl. § 1629 \n\nRdn. 24 m.w.N.), bedarf hier keiner Entscheidung. \n\n37 \n\nEbenso kann dahinstehen, ob § 1629 Abs. 2 Satz 3 2. Halbs. BGB, der \n\neine Entziehung zum Zweck der Feststellung der Vaterschaft ausdrücklich aus-\n\nschließt, analog auch für die Anfechtung der Vaterschaft zu gelten hat mit der \n\nFolge, dass die elterliche Sorge, soweit sie die Entscheidung über das \"ob\" ei-\n\nner Anfechtung betrifft, nicht nach dieser Vorschrift, sondern nur nach § 1628 \n\nBGB oder § 1666 BGB entzogen werden kann (so BayObLG FamRZ 1999, \n\n737, 738; Erman/Hammermann aaO § 1600 a Rdn. 92; Staudinger/Peschel- \n\nGutzeit BGB [2007] § 1629 Rdn. 96). \n\n38 \n\nJedenfalls erscheint es bereits im Ansatz bedenklich, in der Bestellung \n\neines Ergänzungspflegers \"zur Vertretung des Kindes in einem Anfechtungsver-\n\nfahren\" zugleich die stillschweigende Entziehung des Rechts zu sehen, über \n\ndas \"ob\" der Anfechtung zu entscheiden (so allerdings wohl BGH Beschluss \n\nvom 27. November 1974 - IV ZB 42/73 - NJW 1975, 345; ebenso OLG Hamm \n\nFamRZ 1963, 580, 581; ferner KG FamRZ 1966, 239, 240 bei Bestellung des \n\nPflegers \"zur Erhebung einer Ehelichkeitsanfechtungsklage\"). Nach rechtsstaat-\n\nlichen Grundsätzen erscheint es nämlich geboten, eine solche Entziehung \n\ndurch einen mit Gründen versehenen Beschluss besonders auszusprechen \n\n(vgl. KG FamRZ 1966, 239, 240; Soergel/Strätz BGB 12. Aufl. § 1629 Rdn. 38 \n\nm.w.N.). \n\n39 \n\nAuch darauf kommt es hier aber nicht an. Das Berufungsgericht hat den \n\nBeschluss des Rechtspflegers im Ergebnis zu Recht nicht in diesem Sinne aus-\n\ngelegt. Die Ergänzungspflegschaft ist darin nämlich allein mit der Begründung \n\nangeordnet worden, das Kind bedürfe eines Ergänzungspflegers, weil seine \n\nEltern es \"in einem Vaterschaftsanfechtungsverfahren … nicht gesetzlich vertre-\n\nten können\". Es ist daher bereits nicht ersichtlich, ob der Rechtspfleger die \n\nNotwendigkeit einer zuvor, mithin außerhalb eines solchen Verfahrens, zu tref-\n\nfenden Entscheidung über das \"ob\" der Anfechtung überhaupt gesehen hat und \n\ndem Ergänzungspfleger auch diese Entscheidung überantworten, zumindest \n\naber einem Elternteil oder gar beiden das Sorgerecht insoweit teilweise entzie-\n\nhen wollte. \n\n40 \n\nHinzu kommt, dass sich dem Beschluss nicht einmal entnehmen lässt, \n\ngegen wen sich eine solche Entziehung des Sorgerechts richten sollte: gegen \n\nden Vater, gegen die Mutter oder gegen beide. Letzteres wäre hier jedenfalls \n\nnicht gerechtfertigt gewesen, da die Frage einer Entziehung des Sorgerechts \n\nfür jeden Elternteil gesondert zu prüfen und die Entziehung auf einen Elternteil \n\nzu beschränken ist, wenn in der Person des anderen kein Grund für eine Ent-\n\nziehung gegeben ist (vgl. BGH Beschluss vom 27. November 1974 - IV ZB \n\n42/73 - NJW 1975, 345; OLG Köln FamRZ 2001, 430 f.; MünchKomm/Huber \n\nBGB 5. Aufl. § 1629 Rdn. 66; Erman/Michalski aaO § 1629 Rdn. 23; Soergel/ \n\nSträtz BGB 12. Aufl. § 1629 Rdn. 38). Bei der hier offensichtlichen Uneinigkeit \n\nder beiden Sorgeberechtigten hinsichtlich der Frage, ob das Kind Anfechtungs-\n\nklage erheben solle oder nicht, können aber nicht beide gegenläufigen Ent-\n\nscheidungen zugleich dem Interesse des Kindes zuwiderlaufen. \n\n41 \n\nErst recht kann die Entscheidung darüber, ob Anfechtungsklage erhoben \n\nwerden soll, nicht einem Dritten, hier also dem Ergänzungspfleger, übertragen \n\nwerden, wenn das Sorgerecht insoweit nur einem der beiden sorgeberechtigten \n\nElternteile zu entziehen ist. Denn sobald dies geschehen ist, steht die zu tref-\n\nfende Entscheidung nach § 1680 Abs. 3 BGB dem anderen Elternteil allein zu \n\nmit der Folge, dass es der Bestellung eines Ergänzungspflegers insoweit nicht \n\nbedarf. \n\n42 \n\nFür die Auslegung des Beschlusses über die Anordnung der Ergän-\n\nzungspflegschaft dahingehend, dass damit zugleich eine Entscheidung über die \n\nEntziehung eines Teils der elterlichen Sorge verbunden sei, sind daher keine \n\nhinreichenden Anhaltspunkte ersichtlich; sie liegt eher fern. \n\n43 \n\n3. Einer Sachentscheidung steht somit die Unzulässigkeit der Anfech-\n\ntungsklage entgegen. Auf die im Hinweis des Senats vom 30. Januar 2009 \n\naufgezeigten Bedenken gegen die Wahrung der Anfechtungsfrist des § 1600 b \n\nBGB kommt es daher nicht an. \n\nHahne \n\nSprick \n\nFuchs \n\nDose \n\nKlinkhammer \n\nVorinstanzen: \n\nAG Warendorf, Entscheidung vom 09.05.2007 - 9 F 750/06 - \n\nOLG Hamm, Entscheidung vom 13.11.2007 - 9 UF 36/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2007/XII_ZR_156-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-02-18/xii-zr-156-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1628","ref_norm":"1628","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 69","ref_norm":"69","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1666","ref_norm":"1666","n":3},{"jurabk":"RPflG 1969","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1629","ref_norm":"1629","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 67","ref_norm":"67","n":2},{"jurabk":"RPflG 1969","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1600","ref_norm":"1600","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 181","ref_norm":"181","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1600b","ref_norm":"1600b","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1626","ref_norm":"1626","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1680","ref_norm":"1680","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 172","ref_norm":"172","n":1},{"jurabk":"FamFG","ref":"§ 184","ref_norm":"184","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1795","ref_norm":"1795","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1796","ref_norm":"1796","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2007/XII_ZR_156-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2007/XII_ZR_156-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-02-18/xii-zr-156-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2007/XII_ZR_156-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:14:29.021264+00:00"}}