{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2007/XII_ZR_146-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2009-12-16","aktenzeichen":"XII ZR 146/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 16. Dezember 2009 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB §§ 166, 177, 181, 242 A, Be, Cd, 421, 426 a) Bei der Prüfung, ob das nur von einem der beiden gesamtvertretungsberech- tigten Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts - entgegen § 181 BGB - vorgenommene Rechtsgeschäft von dem anderen konkludent genehmigt wurde, ist allein auf dessen Kenntnisstand abzustellen. b) Gemäß § 421 Satz 1 BGB kann der Gläubiger frei wählen, welchen der Ge- samtschuldner er in Anspruch nehmen will, soweit sich sein Vorgehen nicht als rechtsmissbräuchlich erweist. Dabei ist er grundsätzlich dem von ihm in Anspruch genommenen Gesamtschuldner gegenüber nicht verpflichtet, auf ausbleibende Zahlungen des anderen Gesamtschuldners hinzuweisen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXII ZR 146/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja\n\nVerkündet am: \n16. Dezember 2009 \nBreskic, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB §§ 166, 177, 181, 242 A, Be, Cd, 421, 426 \n\na) Bei der Prüfung, ob das nur von einem der beiden gesamtvertretungsberech-\n\ntigten Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts - entgegen \n\n§ 181 BGB - vorgenommene Rechtsgeschäft von dem anderen konkludent \n\ngenehmigt wurde, ist allein auf dessen Kenntnisstand abzustellen. \n\nb) Gemäß § 421 Satz 1 BGB kann der Gläubiger frei wählen, welchen der Ge-\n\nsamtschuldner er in Anspruch nehmen will, soweit sich sein Vorgehen nicht \n\nals rechtsmissbräuchlich erweist. Dabei ist er grundsätzlich dem von ihm in \n\nAnspruch genommenen Gesamtschuldner gegenüber nicht verpflichtet, auf \n\nausbleibende Zahlungen des anderen Gesamtschuldners hinzuweisen. \n\nBGH, Urteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 146/07 - OLG Schleswig \n\nLG Kiel \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 16. Dezember 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richte-\n\nrinnen Weber-Monecke und Dr. Vézina und die Richter Dose und Schilling \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision des Beklagten zu 1 wird zurückgewiesen. \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenates \n\ndes Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 28. Sep-\n\ntember 2007 aufgehoben. \n\nDie Berufung gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landge-\n\nrichts Kiel vom 6. September 2006 wird auf Kosten des Beklagten \n\nzu 1 zurückgewiesen. \n\nDie Kosten des Revisionsverfahrens werden dem Beklagten zu 1 \n\nauferlegt. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDer Kläger begehrt als Prozessstandschafter Zahlung rückständigen \n\nMietzinses aus abgetretenem Recht. \n\nAm 15. Juni 2001 schlossen sich der Kläger und der Beklagte zu 2 zu ei-\n\nner Grundstücksgesellschaft in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (im \n\nFolgenden: GbR) zusammen. Zweck der Gesellschaft waren Erwerb und Ver-\n\nwaltung eines Grundbesitzes in K. (E. ), das die GbR in der Folgezeit \n\nerwarb. Ebenfalls am 15. Juni 2001 schloss die GbR mit den Beklagten zu 1 \n\nund zu 2 einen Mietvertrag über die Anmietung u.a. einer Bürofläche in dem \n\nE. zum 1. November 2001. Zudem unterzeichneten die Beklagten \n\neine Vereinbarung vom 28. Juni 2001, wobei der Beklagte zu 2 gleichzeitig für \n\ndie GbR handelte. Danach sollte mit Beginn des Mietvertrages jede Partei für \n\nsich jeweils den hälftigen Mietzins nebst Nebenkosten zahlen und insoweit die \n\nHaftung für die Gesamtmiete begrenzt werden. Ob der Kläger, der die Verein-\n\nbarung nicht unterzeichnete, von dieser Kenntnis erlangte bzw. sie billigte, ist \n\nstreitig. Mit Schreiben vom 5. Juni 2002 teilte der Kläger dem Beklagten zu 1 \n\nmit, dass sich für die Büroetage eine auf die Mieter umlagepflichtige monatliche \n\nVorauszahlung von 578,78 € ergebe, \"also pro Mietanteil 289,39 €\". \n\nZur Absicherung der im Zusammenhang mit der Finanzierung des Im-\n\nmobilienprojekts entstandenen Darlehensrückzahlungsansprüche traten der \n\nKläger und der Beklagte zu 2 als Gesellschafter der GbR ihre Mietzinsansprü-\n\nche an die finanzierende D. A. im Oktober 2001 ab. \n\nWährend der Beklagte zu 1 regelmäßig die Hälfte des Mietzinses zahlte, \n\nleistete der Beklagte zu 2, der mit jenem ursprünglich eine Anwaltssozietät, \n\nspäter eine Bürogemeinschaft betrieben hatte, hingegen nur unregelmäßig Zah-\n\nlungen; später geriet er in Vermögensverfall. Mit Schreiben vom 26. September \n\n2003 ermächtigte die D. A. den Kläger zur ge-\n\nrichtlichen Geltendmachung der bestehenden Mietrückstände in eigenem Na-\n\nmen. \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\nDas Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß als Gesamtschuldner \n\nzur Zahlung der rückständigen Mietzinsen in Höhe von 28.261,98 € nebst Zin-\n\nsen verurteilt. Auf die hiergegen von dem Beklagten zu 1 eingelegte Berufung \n\nhat das Oberlandesgericht den Zahlbetrag um ein Viertel reduziert und im Hin-\n\nblick auf die von ihm zu Lasten der Klägerseite angenommene Warn- bzw. Hin-\n\nweispflicht die Revision zugelassen. Der Kläger erstrebt mit seiner Revision die \n\nWiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils, während der Beklagte zu 1 mit \n\nder Revision sein Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nA. \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nDie Revisionen der Parteien sind zulässig. Sie sind gemäß § 543 Abs. 1 \n\nNr. 1 ZPO statthaft. \n\nZu Recht weist der Beklagte zu 1 darauf hin, dass das Berufungsgericht \n\ndie Revision der Sache nach nicht beschränkt nur für den Kläger zugelassen \n\nhabe. \n\nEine beschränkte Zulassung der Revision ist nur möglich, wenn sie einen \n\nTeil des Streitgegenstandes betrifft, der Gegenstand eines Teilurteils sein könn-\n\nte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte \n\n(BGHZ 101, 276, 278 m.w.N.; s.a. Senatsurteil BGHZ 153, 358, 362; BGH Urteil \n\nvom 8. Dezember 1998 - VI ZR 66/98 - NJW 1999, 500). Demgegenüber ist es \n\nnicht zulässig, die Revisionszulassung auf eine bestimmte Rechtsfrage zu be-\n\nschränken (BGHZ 101, 276, 278). \n\n9 \n\nZwar wollte das Berufungsgericht ersichtlich die Revision nur wegen der \n\nFrage zulassen, ob die von ihm angenommene Warn- bzw. Hinweispflicht be-\n\nstehe. Auch wenn damit die Frage, ob die Mietvertragsparteien wirksam eine \n\nTeilschuld vereinbart haben, nicht mehr zur Überprüfung gestellt werden sollte, \n\numfasst die Revisionszulassung den gesamten Streitgegenstand, nämlich hier \n\ndie aus dem Mietvertrag herrührende Verpflichtung zur Zahlung der rückständi-\n\ngen Mietzinsen in voller Höhe. Die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage \n\nbetrifft damit keinen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstof-\n\nfes. \n\n10 \n\nDie Revision des Beklagten zu 1 ist unbegründet, die des Klägers dage-\n\ngen begründet. \n\nB. \n\nI. \n\n11 \n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt, zutreffend habe das Landgericht \n\nangenommen, dass die \"Teilungsvereinbarung\" vom 28. Juni 2001 nicht wirk-\n\nsam zustande gekommen sei. Der Beklagte zu 2, der wegen der bestehenden \n\nGesamtvertretung nicht berechtigt gewesen sei, die GbR allein zu vertreten, \n\nhabe die Vereinbarung als Vertreter ohne Vertretungsmacht im Sinne von § 177 \n\nAbs. 1 BGB unterzeichnet, weshalb die Vereinbarung zunächst schwebend un-\n\nwirksam gewesen sei. Dies folge auch aus § 181 BGB, von dessen Beschrän-\n\nkungen der Beklagte zu 2 nicht befreit gewesen sei. Es habe insoweit eine Inte-\n\nressenkollision vorgelegen, da der Beklagte zu 2 als Mitgesellschafter der GbR \n\neinerseits und als Mieter andererseits auf beiden Vertragsseiten beteiligt gewe-\n\nsen sei. Soweit der Beklagte zu 1 behauptet habe, der Kläger sei von dem Be-\n\nklagten zu 2 von der Teilungsvereinbarung unterrichtet worden und mit ihr ein-\n\nverstanden gewesen, sei er beweisfällig geblieben. Ebenso wenig sei eine Zu-\n\nstimmung bzw. Genehmigung seitens des Klägers durch schlüssiges Verhalten \n\nbewiesen worden. Voraussetzung für die Zurechnung des schlüssigen Verhal-\n\ntens als Willenserklärung sei, dass der Handelnde bei Anwendung pflichtgemä-\n\nßer Sorgfalt hätte erkennen können, dass sein Verhalten als Willenserklärung \n\naufgefasst werden könne. Zudem müsse der Erklärungsempfänger schutzbe-\n\ndürftig sein. \n\n12 \n\nAllein die faktische Hinnahme der hälftigen Mietbeträge durch den Kläger \n\nsei nicht geeignet, einen solchen Erklärungswert zu entfalten. Die Schreiben \n\ndes Klägers vom 5. Juni 2002, 8. Januar 2003 und 6. Februar 2003 stellten \n\nebenfalls keinen geeigneten Nachweis für die Zustimmung bzw. Genehmigung \n\neiner Teilschuld dar. Es sei nicht bewiesen, dass der Kläger zum Zeitpunkt der \n\nAbfassung der vorgenannten Schreiben Kenntnis von der schriftlichen Tei-\n\nlungsvereinbarung vom 28. Juni 2001 gehabt habe. Der Kläger habe gerade \n\nwegen seiner finanziellen Verpflichtungen gegenüber der D. A. \n\n und der vorgenommenen Sicherungsabtretung vom Oktober \n\n2001 keine Veranlassung gehabt, den Beklagten zu 1 aus seiner gesamt-\n\nschuldnerischen Haftung zu entlassen. Die Einlassung des Klägers, mit den \n\nvorgenannten Schreiben lediglich eine rechnerische Hilfe bieten zu wollen, las-\n\nse sich letztlich nicht widerlegen. Der Beklagte zu 1, der von Beruf Rechtsan-\n\nwalt sei, habe auch nicht auf den von ihm angenommen Erklärungsinhalt der \n\nvorgenannten Schreiben vertrauen dürfen. \n\n13 \n\nDer gesamtschuldnerische Haftungsanteil des Beklagten zu 1 sei jedoch \n\nwegen Verletzung einer nebenvertraglichen Warn- und Hinweispflicht des Klä-\n\ngers gemäß § 242 BGB im Ergebnis um 1/4 zu kürzen. Es sei auch im Si-\n\ncherheitenrecht anerkannt, dass dem Gläubiger aus der vertraglichen Begrün-\n\ndung einer Gesamtschuld gewisse Nebenpflichten aus dem Grundgedanken \n\ndes § 242 BGB erwüchsen (vgl. Prütting in jurisPK - BGB 3. Aufl. 2006 zu § 765 \n\nBGB Rdn. 47, 48). Der Gläubiger sei u.a. verpflichtet, alles zu unterlassen, was \n\nden Rückgriff des Bürgen auf den Hauptschuldner (analog dazu den Rückgriff \n\nim Rahmen des Gesamtschuldnerausgleichs nach § 426 BGB) vereiteln oder \n\nwesentlich beeinträchtigen könne. Dazu gehöre hier auch die rechtzeitige In-\n\nformation des einen Gesamtschuldners über auflaufende Mietrückstände des \n\nanderen Gesamtschuldners durch den Gläubiger. Das gelte hier zu Lasten des \n\nKlägers insbesondere deshalb, weil er bei dem in Anspruch genommenen Ge-\n\nsamtschuldner (Beklagter zu 1) schon ab Beginn des Mietverhältnisses das \n\nVertrauen erweckt habe, er würde die Teilzahlung von jeweils 50 % durch die \n\nGesamtschuldner faktisch akzeptieren, ohne rechtlich an der gesamtschuldne-\n\nrischen Haftung festzuhalten. Der Kläger habe unstreitig den Beklagten erlaubt, \n\nseit Beginn des Mietverhältnisses jeweils nur die Hälfte des Mietzinses und der \n\nNebenkosten zu entrichten. Zugunsten des Beklagten zu 1 sei davon auszuge-\n\nhen, dass er durch einen rechtzeitigen Warnhinweis des Klägers den Beklagten \n\nzu 2 zur Bezahlung seines Anteils an den rückständigen Mieten und Nebenkos-\n\nten erfolgreich hätte anhalten können. Andererseits sei auch die Verletzung ei-\n\ngener Obliegenheiten durch den Beklagten zu 1 zu berücksichtigen. Trotz Be-\n\nendigung der Sozietät mit dem Beklagten zu 2 schon im April 2001 und der ihm \n\nbekannten Zahlungsschwäche des Beklagten zu 2 habe der Beklagte zu 1 in \n\ndem Mietvertrag vom 15. Juni 2001 die gesamtschuldnerische Haftung über-\n\nnommen. Der Beklagte zu 1 sei deshalb auch unter dem Gesichtspunkt von \n\nTreu und Glauben gehalten gewesen, die pünktliche Mietzahlung seines Mit-\n\nmieters \"mit wachem Auge zu begleiten\". \n\nII. \n\n14 \n\n15 \n\nDiese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen \n\nPunkten stand. \n\n1. Soweit das Berufungsgericht zum Nachteil des Beklagten zu 1 ent-\n\nschieden hat, ist das Berufungsurteil nicht zu beanstanden. Zu Recht hat das \n\nBerufungsgericht ausgeführt, dass die ursprünglich zwischen den Mietvertrags-\n\nparteien gemäß §§ 421 ff., 427 BGB bestehende Gesamtschuld nicht durch die \n\nVereinbarung vom 28. Juni 2001 in eine Teilschuld umgewandelt worden sei. \n\n16 \n\na) Unstreitig beteiligt an dieser Vereinbarung waren der Beklagte zu 1 \n\nund der Beklagte zu 2, letzterer zudem handelnd für die GbR. Nach den von der \n\nRevision des Beklagten zu 1 insoweit nicht beanstandeten weiteren Feststel-\n\nlungen des Berufungsgerichts hatten die Gesellschafter der GbR, also neben \n\ndem Beklagten zu 2 auch der Kläger, gemäß §§ 709, 714 BGB Gesamtvertre-\n\ntungsmacht, so dass der Beklagte zu 2 die GbR allein nicht wirksam verpflich-\n\nten konnte. Ferner handelte es sich bei der Vereinbarung bezogen auf den Be-\n\nklagten zu 2 um ein Insichgeschäft gemäß § 181 BGB, wozu er nach dem Ge-\n\nsellschaftsvertrag den Feststellungen des Berufungsgerichts zufolge nicht er-\n\nmächtigt war. \n\n17 \n\nb) Nicht zu beanstanden sind die Ausführungen des Berufungsgerichts, \n\nwonach der Kläger der Vereinbarung nicht ausdrücklich zugestimmt hat. Hierzu \n\nhat das Berufungsgericht - vom Beklagten zu 1 in seiner Revision nicht gerügt - \n\nausgeführt, dass der Beklagte zu 1 für seine Behauptung, der Kläger sei von \n\ndem Beklagten zu 2 von der Teilungsvereinbarung vom 28. Juni 2001 unterrich-\n\ntet worden und einverstanden gewesen, beweisfällig geblieben sei. \n\n18 \n\nc) Schließlich hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausge-\n\nführt, dass der Kläger die besagte Vereinbarung auch nicht konkludent geneh-\n\nmigt habe. \n\n19 \n\nNach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine Willenser-\n\nklärung trotz fehlenden Erklärungsbewusstseins vor, wenn der Erklärende bei \n\nAnwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermei-\n\nden können, dass seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssit-\n\nte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und wenn der Empfänger sie \n\nauch tatsächlich so verstanden hat (BGH Urteile vom 13. Juli 2005 - VIII ZR \n\n255/04 - NJW 2005, 2620, 2621 und vom 29. November 1994 - XI ZR 175/93 - \n\nNJW 1995, 953). \n\n20 \n\naa) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die faktische Hinnahme der \n\nhälftigen Mietbeträge durch den Kläger sei nicht geeignet, einen solchen Erklä-\n\nrungswert zu entfalten, da entscheidend für den Vermieter allein die vollständi-\n\nge Zahlung der Gesamtmieten sei, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. \n\nEbenso verhält es sich mit der Auslegung der Schreiben des Klägers vom \n\n5. Juni 2002, 8. Januar 2003 und 6. Februar 2003. Während das erst genannte \n\nSchreiben lediglich den Hinweis enthält, wie hoch die monatliche Vorauszah-\n\nlung \"pro Mietanteil\" ausfalle, bezieht sich die in den weiteren Schreiben er-\n\nwähnte Rückerstattung zugunsten des Beklagten zu 1 nicht etwa auf die Miet-\n\nzinsforderungen, sondern auf ein Guthaben auf einem zur Finanzierung der \n\nBüroetage eingerichteten Notaranderkonto. Dass das Berufungsgericht diese \n\nSchreiben ausgehend von der Prämisse, der Kläger habe zum Zeitpunkt ihrer \n\nAbfassung keine Kenntnis von der Vereinbarung vom 28. Juni 2001 gehabt, \n\nnicht als konkludente Genehmigung dieses Rechtsgeschäfts gewertet hat, liegt \n\nim tatrichterlichen Ermessen und wird auch vom Beklagten zu 1 mit seiner Re-\n\nvision nicht in Zweifel gezogen. Dabei hat das Berufungsgericht zutreffend dar-\n\nauf hingewiesen, dass der Kläger wegen seiner finanziellen Verpflichtung ge-\n\ngenüber der D. A. und der vorgenommenen \n\nSicherungsabtretung keine Veranlassung hatte, den Beklagten zu 1 aus seiner \n\ngesamtschuldnerischen Haftung zu entlassen. \n\n21 \n\nbb) Allerdings hat der Beklagte zu 1 in seiner Revisionsbegründung zu-\n\ntreffend darauf hingewiesen, dass sich das Berufungsgericht nicht mit der Frage \n\nauseinandergesetzt habe, ob der GbR möglicherweise die Kenntnis des Be-\n\nklagten zu 2 vom Abschluss der Vereinbarung zuzurechnen sei. Dies ist jedoch \n\nunschädlich, da vorliegend eine Wissenszurechnung, die eine konkludente Ge-\n\nnehmigung der Vereinbarung begründen könnte, nicht in Betracht kommt. Da-\n\nbei kann offen bleiben, ob die Kenntnis des Beklagten zu 2 von der Vereinba-\n\nrung der GbR überhaupt zugerechnet werden kann. Eine solche Kenntnis wäre \n\njedenfalls dem Kläger nicht zuzurechnen, der als weiterer vertretungsberechtig-\n\nter Gesellschafter über die Genehmigung zu entscheiden hatte. \n\n22 \n\n(1) Nach § 166 Abs. 1 BGB kann dem Vertretenen das Wissen seines \n\nVertreters grundsätzlich nur dann zugerechnet werden, wenn letzterer Vertre-\n\ntungsmacht hatte oder der Vertretene im Nachhinein das Handeln des Vertre-\n\nters genehmigt hat (BGHZ 83, 293, 296; BGH Urteil vom 8. November 1991 \n\n- V ZR 260/90 - NJW 1992, 899, 900; BGH Urteil vom 20. Januar 1989 - V ZR \n\n137/87 - NJW-RR 1989, 650 und vom 29. März 2000 - VIII ZR 81/99 - NJW \n\n2000, 2272). Die Frage, ob eine Wissenszurechnung zu Lasten einer Gesell-\n\nschaft bürgerlichen Rechts auch dann möglich ist, wenn - wie hier - nur ein Ge-\n\nsamtvertreter ohne hinreichende Vertretungsmacht gehandelt hat (vgl. dazu \n\netwa BGHZ 140, 54, 61 f.; BGH Urteil vom 13. Oktober 2000 - V ZR 349/99 - \n\nNJW 2001, 359, 360; Staub/Habersack HGB 5. Aufl. § 125 Rdn. 24; Schmidt \n\nGesellschaftsrecht 4. Aufl. S. 285 ff.; Ulmer/Schäfer MünchKomm-BGB 5. Aufl. \n\n§ 714 Rdn. 27; Staudinger/Schilken BGB Neubearbeitung 2004 § 166 Rdn. 24), \n\nkann hier aus den nachstehenden Gründen jedoch dahinstehen. \n\n23 \n\n(2) Bei der Prüfung, ob die vom Beklagten zu 2 für die GbR eingegange-\n\nne Vereinbarung konkludent genehmigt worden ist, ist nicht auf den Kenntnis-\n\nstand der GbR, sondern auf den des Klägers in seiner Funktion als gesamtver-\n\ntretungsberechtigter Gesellschafter abzustellen. Denn bei der Gesamtvertre-\n\ntung hängt die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts analog § 177 Abs. 1 BGB von \n\nder Genehmigung der anderen vertretungsberechtigten Person ab (BGH Urteil \n\nvom 4. Dezember 1981 - V ZR 241/80 - NJW 1982, 1036, 1037; BAG NJW \n\n1996, 2594, 2595; Palandt/Heinrichs BGB 69. Aufl. § 167 Rdn. 13). \n\n24 \n\nHinzu kommt, dass der Beklagte zu 2 ein Insichgeschäft vorgenommen \n\nhat. Von daher bedarf es nicht nur einer Genehmigung des vollmachtlosen \n\nHandelns, sondern zudem einer nachträglichen Befreiung von dem - nach den \n\nFeststellungen des Berufungsgerichts hier vorliegenden - Verbot des § 181 \n\nBGB (Palandt/Heinrichs aaO § 181 Rdn. 15 a.E.). Unbeschadet der Frage, ob \n\nder gesamtvertretungsberechtigte Kläger zu einer solchen Befreiung überhaupt \n\nberechtigt war (vgl. hierzu Ulmer/Schäfer aaO § 714 Rdn. 30 m.w.N.), steht je-\n\ndenfalls § 181 BGB einer - auch hier für die Annahme einer konkludenten Ge-\n\nnehmigung erforderlichen - Wissenszurechnung entgegen. Dies ergibt sich aus \n\ndem Schutzzweck der Norm (vgl. dazu BGHZ 59, 236, 239 f.). Danach soll sich \n\nder Vertretene eine Handlung seines Vertreters dann nicht zurechnen lassen \n\nmüssen, wenn die Gefahr eines Interessenkonflikts besteht. Dieser Schutz wür-\n\nde jedoch umgangen werden, wenn dem einen Gesamtvertreter das Wissen \n\ndes zuvor - entgegen dem Verbot des § 181 BGB - handelnden anderen Ge-\n\nsamtvertreters bei der Prüfung einer konkludenten Genehmigung zugerechnet \n\nund der Vertretene damit möglicherweise zu einem Rechtsgeschäft verpflichtet \n\nwerden würde, vor dessen Eingehung ihn § 181 BGB gerade schützen will. \n\n25 \n\n(3) Da nach alledem der Kläger mangels Wissenszurechnung auch bei \n\nAnwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nach den nicht zu beanstan-\n\ndenden Feststellungen des Berufungsgerichts weder hätte erkennen noch ver-\n\nmeiden können, dass sein Verhalten als konkludente Genehmigung der Verein-\n\nbarung vom 28. Juni 2001 gewertet wird, kommt es auf die Frage, ob der Be-\n\nklagte zu 1 das Verhalten des Klägers auch tatsächlich als Genehmigung ver-\n\nstanden hat, nicht mehr an. \n\n26 \n\nd) Die Revision des Beklagten zu 1 ist auch unbegründet, soweit er mit \n\nihr die Auffassung vertritt, dass er wegen der Verletzung von Warn- und Hin-\n\nweispflichten seitens des Klägers weitere Mietzinsen nicht schulde bzw. einen \n\nentsprechenden Schadensersatzanspruch habe. Insoweit wird auf die unten \n\nstehenden Ausführungen zur Revision des Klägers Bezug genommen. \n\n27 \n\n28 \n\n2. Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des \n\nBerufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. \n\nEntgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Beklagte zu 1 \n\ndem Mietzinsanspruch im Hinblick auf seine Inanspruchnahme als Gesamt-\n\nschuldner § 242 BGB wegen der Verletzung einer Warn- bzw. Hinweispflicht \n\nnicht entgegenhalten. Ebenso wenig kann sich der Beklagte zu 1 auf einen ent-\n\nsprechenden Schadensersatzanspruch berufen. \n\n29 \n\nIndem das Berufungsgericht den Mietzinsanspruch um ein Viertel gekürzt \n\nhat, hat es dem Kläger der Sache nach die Möglichkeit versagt, den Beklagten \n\nzu 1 als Gesamtschuldner in vollem Umfang auch für den im Innenverhältnis \n\nder Beklagten von dem Beklagten zu 2 geschuldeten Anteil an der Miete in An-\n\nspruch zu nehmen. Dem steht jedoch die Regelung des § 421 Satz 1 BGB ent-\n\ngegen. \n\n30 \n\na) Grundsätzlich kann der Gläubiger gemäß § 421 Satz 1 BGB frei wäh-\n\nlen, welchen Gesamtschuldner er in Anspruch nehmen will. Der in Anspruch \n\ngenommene Gesamtschuldner hat dies hinzunehmen. Nach den für die Ge-\n\nsamtschuld geltenden Grundsätzen trägt der Gesamtschuldner im Außenver-\n\nhältnis zum Gläubiger das Risiko dafür, dass der andere Gesamtschuldner die \n\nihm nach dem Innenverhältnis obliegenden Leistungen nicht (vollständig) er-\n\nbringt. Dies ergibt sich zum einen aus § 421 Satz 1 BGB und zum anderen aus \n\n§ 426 BGB. Während der Gläubiger gemäß § 421 Satz 1 BGB die Leistung \n\nnach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teil for-\n\ndern kann, sind die Gesamtschuldner gemäß § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB im Ver-\n\nhältnis zueinander grundsätzlich zu gleichen Anteilen verpflichtet. Das heißt, \n\ndass sich der zahlende Gesamtschuldner bei dem anderen Gesamtschuldner, \n\nmit dem er gleichsam - vorliegend als gemeinsame Mieter - im selben Lager \n\nsteht, schadlos halten muss. Deshalb ist der Gläubiger grundsätzlich dem von \n\nihm in Anspruch genommenen Gesamtschuldner gegenüber auch nicht ver-\n\npflichtet, auf ausbleibende Zahlungen des anderen Gesamtschuldners auf-\n\nmerksam zu machen. Zu Recht weist der Kläger in seiner Revisionsbegründung \n\ndarauf hin, dass es insofern dem Gesamtschuldner obliegt, sich bei dem ande-\n\nren Gesamtschuldner danach zu erkundigen, ob er seiner Zahlungspflicht \n\nnachkomme. Das Gesetz weist ihm mit § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen den \n\nanderen Gesamtschuldner einen selbständigen Ausgleichsanspruch zu, der \n\nnicht etwa erst mit der Befriedigung des Gläubigers, sondern schon mit der Ent-\n\nstehung des Gesamtschuldverhältnisses entsteht (BGH Urteil vom 15. Oktober \n\n2007 - II ZR 136/06 - NJW-RR 2008, 256 Tz. 14). Ist die Schuld fällig, kann der \n\nmithaftende Gesamtschuldner schon vor Erbringung seiner eigenen Leistung \n\nvon seinen Mitschuldnern verlangen, ihren Anteilen entsprechend an der Be-\n\nfriedigung des Gläubigers mitzuwirken und ihn von einer Inanspruchnahme \n\ndurch den Gläubiger freizustellen (BGH Urteil vom 15. Oktober 2007 - II ZR \n\n136/06 - NJW-RR 2008, 256 Tz. 14). Demgegenüber braucht der Gläubiger im \n\nAllgemeinen keine Rücksicht darauf zu nehmen, welcher Gesamtschuldner im \n\nInnenverhältnis ausgleichspflichtig ist (BGH Urteile vom 22. Januar 1991 \n\n- XI ZR 342/89 - NJW 1991, 1289 und vom 10. Dezember 1982 - V ZR 244/81 - \n\nNJW 1983, 1423, 1424). In der Regel ist einem Gesamtschuldner auch der \n\nEinwand versagt, der Gläubiger hätte sich durch rechtzeitigen Zugriff bei dem \n\nim Innenverhältnis verpflichteten Gesamtschuldner befriedigen können und \n\nmüssen (BGH Urteile vom 26. Juli 2007 - VII ZR 5/06 - NJW-RR 2008, 176, 178 \n\nund vom 22. Januar 1991 - XI ZR 342/89 - NJW 1991, 1289). Wenn der Gläubi-\n\nger gemäß § 421 BGB das Recht hat, einen Gesamtschuldner in vollem Um-\n\nfang in Anspruch zu nehmen und ihn dadurch mit dem Regressrisiko zu be-\n\nlasten, so kann allein das billigende Bewusstsein, dass dadurch diesen Schuld-\n\nner ein endgültiger Vermögensverlust treffen kann, für einen Schadensersatz-\n\nanspruch nicht ausreichen (BGH Beschluss vom 22. Mai 1984 - III ZR 75/83 - \n\nWM 1984, 906). \n\n31 \n\nAllerdings sind der Wahlfreiheit des Gläubigers nach dem Grundsatz von \n\nTreu und Glauben Grenzen gesetzt, nämlich dann, wenn sich das Vorgehen \n\ndes Gläubigers gegen einen bestimmten Gesamtschuldner als rechtsmiss-\n\nbräuchlich darstellt (BGH Urteile vom 26. Juli 2007 - VII ZR 5/06 - NJW-RR \n\n2008, 176, 178; vom 22. Januar 1991 - XI ZR 342/89 - NJW 1991, 1289 und \n\nvom 10. Dezember 1982 - V ZR 244/81 - NJW 1983, 1423, 1424). Ob dies der \n\nFall ist, ist am Maßstab der §§ 421 ff. BGB festzustellen. Dabei kommt es \n\ngrundsätzlich nicht auf die Art des der Gesamtschuld zugrunde liegenden \n\nRechtsverhältnisses, hier also das Mietverhältnis, an. Rechtsmissbräuchlich \n\nerscheint die Inanspruchnahme des - im Innenverhältnis nicht verpflichteten - \n\nGesamtschuldners gemäß § 421 Satz 1 BGB, wenn der Gläubiger durch sein \n\nVerhalten für jenen ein besonderes Risiko begründet hat. Dies ist etwa der Fall, \n\nwenn er eine dingliche Sicherheit aufgibt, die von einem Gesamtschuldner be-\n\nstellt worden ist und im Falle der Befriedigung des Gläubigers durch einen - im \n\nInnenverhältnis ausgleichsberechtigten - anderen Gesamtschuldner gemäß \n\n§ 426 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. §§ 412, 401 Abs. 1 BGB auf diesen übergegangen \n\nwäre (BGH Urteil vom 10. Dezember 1982 - V ZR 244/81 - NJW 1983, 1423, \n\n1424). Ein Missbrauch kann auch vorliegen, wenn sich der Gläubiger deswegen \n\nnur an einen von mehreren Gesamtschuldnern hält, weil er aus missbilligens-\n\nwerten Motiven die Absicht hat, gerade diesem Schuldner Schaden zuzufügen \n\n(BGH Urteil vom 26. Juli 2007 - VII ZR 5/06 - NJW-RR 2008, 176, 178; Be-\n\nschluss vom 22. Mai 1984 - III ZR 75/83 - WM 1984, 906). \n\n32 \n\nEine Warn- bzw. Hinweispflicht des Gläubigers hinsichtlich ausbleibender \n\nZahlungen des anderen Gesamtschuldners, deren Verletzung den Einwand \n\nnach § 242 BGB eröffnen könnte, wäre nach diesen Grundsätzen allenfalls \n\ndann begründet, wenn der Gläubiger dem von ihm in Anspruch genommenen \n\nGesamtschuldner in treuwidriger Weise den - unzutreffenden - Eindruck vermit-\n\ntelt hätte, der andere Gesamtschuldner habe regelmäßig gezahlt, und ihn so \n\ndavon abgehalten hätte, die erforderlichen Erkundigungen einzuholen, um den \n\nanderen Schuldner gegebenenfalls noch rechtzeitig in Anspruch nehmen zu \n\nkönnen. \n\n33 \n\nb) Ähnliche Grundsätze wie im Recht der Gesamtschuld gelten im Siche-\n\nrungsrecht, namentlich im Bürgschaftsrecht. Nach ständiger Rechtsprechung \n\ndes Bundesgerichtshofs ist der Gläubiger grundsätzlich nicht verpflichtet, den \n\nkünftigen Bürgen ungefragt über den Umfang seines Risikos oder die Vermö-\n\ngensverhältnisse des Hauptschuldners zu unterrichten (BGH Urteile vom \n\n9. Oktober 1990 - XI ZR 200/89 - NJW-RR 1991, 170; vom 16. März 1983 \n\n- VIII ZR 347/81 - NJW 1983, 1850; BGH Urteil vom 17. März 1994 - IX ZR \n\n174/93 - NJW 1994, 2146, 2148). Weil das Risiko, aus einer Bürgschaft ohne \n\nGegenleistung des Gläubigers in Anspruch genommen zu werden, allgemein \n\nbekannt und zudem durch die Schriftform offen gelegt ist, kann der Gläubiger \n\ndavon ausgehen, dass der Bürge sich über die Wahrscheinlichkeit, in Anspruch \n\ngenommen zu werden, ausreichend informiert hat (BGH Urteil vom 9. Oktober \n\n1990 - XI ZR 200/89 - NJW-RR 1991, 170). Nichts anders ergibt sich aus der \n\nvom Berufungsgericht angeführten Kommentarstelle (jurisPK-BGB/Prütting \n\n- nunmehr - 4. Aufl. § 765 Rdn. 48). Auch dort heißt es, dass den Gläubiger kei-\n\nne Aufklärungspflicht über die Person des Schuldners oder dessen Bonität trifft. \n\n34 \n\nEine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur für den Fall anerkannt, \n\ndass der Gläubiger durch sein Verhalten erkennbar einen Irrtum des Bürgen \n\nüber dessen erhöhtes Risiko veranlasst hatte (BGH Urteile vom 9. Oktober \n\n1990 - XI ZR 200/89 - NJW-RR 1991, 170 und vom 16. März 1983 - VIII ZR \n\n347/81 - NJW 1983, 1850). \n\n35 \n\nc) Gemessen an den vorstehenden Anforderungen kann sich der Beklag-\n\nte zu 1 nach den von dem Berufungsgericht hierzu getroffenen Feststellungen \n\nweder auf § 242 BGB noch auf einen Schadensersatzanspruch berufen. \n\n36 \n\nNach Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger bei dem Beklag-\n\nten zu 1 schon ab Beginn des Mietverhältnisses im November 2001 das Ver-\n\ntrauen erweckt, er würde die Teilzahlung von jeweils 50 % durch die Gesamt-\n\nschuldner faktisch akzeptieren, ohne rechtlich an der gesamtschuldnerischen \n\nHaftung festzuhalten. Die hierzu gemachten Ausführungen des Berufungsge-\n\nrichts vermögen nach den oben genannten Kriterien eine Warn- bzw. Hinweis-\n\npflicht der GbR, deren Verletzung den Rückgriff auf § 242 BGB bzw. einen \n\nSchadensersatzanspruch zuließe, nicht zu begründen. \n\n37 \n\nEntgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist bei der Prüfung, ob eine \n\nPflichtverletzung vorliegt, nicht auf die Person des Klägers, sondern auf die \n\nGbR als Vermieterin und (ursprüngliche) Gläubigerin abzustellen. Ein Vertrauen \n\ndarauf, dass der Beklagte zu 2 seine anteiligen Mietzahlungen erbracht hat, hat \n\nauch nach den Feststellungen des Berufungsgerichts weder die GbR noch der \n\nKläger bei dem Beklagten zu 1 begründet. Ebenso wenig vermögen die übrigen \n\nUmstände eine Warn- bzw. Hinweispflicht zu begründen. Unbeschadet der Fra-\n\nge, ob die Hinnahme der Teilzahlung des Beklagten zu 1 durch den nicht zur \n\nEinzelvertretung befugten Kläger der GbR überhaupt zugerechnet werden \n\nkann, vermag allein der Umstand, dass Teilzahlungen akzeptiert wurden, dem \n\nGläubiger nicht sein Recht zu nehmen, gemäß § 421 Satz 1 BGB die noch of-\n\nfene Schuld nach seinem Belieben von einem der Gesamtschuldner zu fordern. \n\nJedenfalls stellt dieses Verhalten gerade vor dem vom Berufungsgericht an an-\n\nderer Stelle festgestellten Hintergrund, wonach der Kläger dem Beklagten zu 1 \n\nmit den entsprechenden Schreiben eine rechnerische Hilfe bieten wollte, keinen \n\nRechtsmissbrauch im oben genannten Sinne dar, selbst wenn bei dem Beklag-\n\nten zu 1 ein anderer Eindruck entstanden sein sollte. Für einen Rechtsmiss-\n\nbrauch spricht entgegen der Auffassung des Beklagten zu 1 auch nicht die Ein-\n\nlassung des Klägers im Protokoll vom 13. Januar 2006 vor dem Landgericht, \n\ndie das Berufungsgericht - anders als der Beklagte zu 1 meint - auch berück-\n\nsichtigt hat. Aus dieser Einlassung ergibt sich, dass der Beklagte zu 1 dem Klä-\n\nger erläutert habe, jeder der Gesamtschuldner werde seinen Anteil jedenfalls \n\n\"zunächst\" auf den ihn entfallenden Anteil zahlen; der Kläger wollte seiner dor-\n\ntigen Einlassung zufolge das Gesamtschuldverhältnis jedoch gerade nicht als \n\naufgelöst betrachten. Wie oben bereits dargelegt, folgt auch nichts anderes aus \n\nden vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Schreiben (siehe oben II 1 c) \n\naa) ). Hätte der Beklagte zu 1 als Rechtsanwalt sichergehen wollen, dass er \n\naus der Teilschuld entlassen wird, hätte er eine entsprechende Erklärung von \n\nder GbR erbitten müssen. Dies gilt um so mehr, als er - worauf das Berufungs-\n\ngericht an anderer Stelle zu Recht hingewiesen hat - wusste, dass alle anderen \n\nDokumente, die im zeitlichen Zusammenhang mit der Vereinbarung über die \n\nTeilschuld vom 28. Juni 2001 standen, jeweils auch von dem Kläger unter-\n\nschrieben worden waren. Hinzu kommt, dass die GbR wegen der Abtretung der \n\nMietzinsforderung im Rahmen der Finanzierung des Immobilienprojektes er-\n\nsichtlich keine Veranlassung hatte, einen solventen Schuldner aus der Haftung \n\nzu entlassen. Solange der Beklagte zu 1 aber davon ausgehen musste, weiter-\n\nhin neben dem Beklagten zu 2 als Gesamtschuldner zu haften, hätte er sich \n\nüber die von diesem erbrachten Zahlungen erkundigen und gegebenenfalls den \n\nBeklagten zu 2 auf (gegebenenfalls anteilige) Freistellung in Anspruch nehmen \n\nmüssen. Hinzu kommt, dass der Beklagte zu 1 nach den Feststellungen des \n\nBerufungsgerichts in Kenntnis der Zahlungsschwäche des Beklagten zu 2 ge-\n\nmeinsam mit ihm die gesamtschuldnerische Haftung übernommen hat und des-\n\nhalb - so das Berufungsgericht - gehalten war, die pünktliche Mietzahlung des \n\nBeklagten zu 2 \"mit wachem Auge zu begleiten\". \n\n38 \n\nSchließlich ist die Herleitung der vom Berufungsgericht angenommenen \n\nWarn- bzw. Hinweispflicht nicht überzeugend. Folgt man seinen Ausführungen, \n\nwonach eine solche Pflicht darin begründet liegt, dass der Kläger bei dem Be-\n\nklagten zu 1 den Eindruck erweckt habe, die GbR gebe sich mit Teilzahlungen \n\nzufrieden, würde eine Verpflichtung, den Beklagten zu 1 darüber zu unterrich-\n\nten, dass der Beklagte zu 2 seinen Zahlungspflichten nicht nachkomme, keinen \n\nSinn ergeben. Denn für den - danach von einer Teilschuld ausgehenden - Be-\n\nklagten zu 1 hätte auch bei entsprechender Unterrichtung keine Veranlassung \n\nbestanden, sich wegen etwaiger Ausgleichsansprüche nach § 426 BGB an den \n\nBeklagten zu 2 zu wenden. \n\nIII. \n\n39 \n\nNach alledem konnte das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Der \n\nSenat konnte gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache abschließend entschei-\n\nden. Das Berufungsurteil war aufzuheben und die Berufung des Beklagten zu 1 \n\ngegen das Urteil des Landgerichts zurückzuweisen. \n\nHahne \n\nWeber-Monecke \n\nVézina \n\nDose \n\nSchilling \n\nVorinstanzen: \n\nLG Kiel, Entscheidung vom 06.09.2006 - 2 O 345/03 - \n\nOLG Schleswig, Entscheidung vom 28.09.2007 - 4 U 144/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2007/XII_ZR_146-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-16/xii-zr-146-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 421","ref_norm":"421","n":9},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 181","ref_norm":"181","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 426","ref_norm":"426","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 177","ref_norm":"177","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 709","ref_norm":"709","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 166","ref_norm":"166","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 714","ref_norm":"714","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 401","ref_norm":"401","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 412","ref_norm":"412","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 765","ref_norm":"765","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2007/XII_ZR_146-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2007/XII_ZR_146-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-16/xii-zr-146-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2007/XII_ZR_146-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:14:52.877693+00:00"}}